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Cependant l'opinion contraire a cru pouvoir argumenter de certains textes que nous allons examiner.

La Loi 38 au Digeste 6, 4 de Celsus, contemporain de Trajan, suppose qu’un possesseur de bonne foi a fait des impenses utiles au fonds qu’il détient. Si le propriétaire veut vendre l’immeuble, et qu'il ne rembourse pas la plus-value,-le possesseur pourra garder le fonds, et sera condamné à en payer la valeur, déduction faite de la plus-value. — Nous ne croyons pas qu'il y ait là compensation : en effet, il n’y a de créance ni d’un côté ni de l’autre. De plus il s’agit d’une action in rem ; or cette action, par sa nature, se rapproche plutôt des actions de bonne foi.

On argumente encore de la Loi 15, 16, 2, de Javolenus, également contemporain de Trajan, loi ainsi conçue : Pecuniam certo loco a Titio dari stipulatus sum; is petit a me quam ei debeo pecuniam : quæro an hoc quoque pensandum sit, quanti med interfuit certo loco dari? Respondit : si Titius petit, eam quoque pecuniam, quan certo loco promisit, in compensationem deduci oportet ; sed cum sud causà, id est ut ratio habeatur, quanti Titi interfuerit, eo loco quo convenerit, pecuniam dari. — Il s’agit d’une somme à payer dans un endroit déterminé, et c'était justement le rôle des banquiers de servir d'intermédiaires dans ces circonstances. Cette loi se rapporte donc aux « argentarii », et l’argament qu'on en tire n’est pas concluant, la compensation leur étant imposée, ainsi que nous l'avons vu.

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Mais la loi qui a paru tout à fait décisive est empruntée à Julien, contemporain d’'Adrien (Loi 10 8 3, 16, 2): In stipulationibus quoque, quæ instar actionum habent (id est, prætoriis), compensatio locum habet : et secundum Julianum, tam in ipsa stipulatione quam in ex stipulatu actione poterit objici compensafio. — Dans les stipulations prétoriennes, la clausula doli était ajoutée à la formule. Aussi n’est-ce pas, dans le cas présent, d'une action de droit strict qu’il s’agit, mais d’une action de bonne foi, et la preuve en résulte du texte suivant: Quidquid eum Q. Licinium ex ed stipulatione L. Seio dare facere oportuit ex fide bond. (Desjardins, de la Compensalion, p. 94).

Enfin, disent les partisans du système adverse, il y à une lacune entre le 8 60 et Le $ 61 de Gaius,etil est probable que le jurisconsulte traitait à cette place de l'exception de dol dans les actions de droit strict. — Cette hypothèse ne repose sur rien. Elle est invraisemblable en ce sens,que Gaius aurait commencé par parler des actions de droit strict avant d’examiner les actions de bonne foi ; or, il est hors de doute que ces dernières profitèrent de la compensation avant les autres. De plus cette allégation imprudente de nos adversaires nous fournit une réponse sérieuse à leurs arguments. Gaius dans le $ 61 exige, pour que la compensation ait lieu dans les actions de bonne foi, que les créances proviennent ex eâdem causà ; or, Comment concevoir qu'immédiatement avant ce paragraphe, il admette la compensation pour des créances procédant ex dispari

causà », puisque dans l'espèce il s'agit des actions de droit strict ? Ce serait une erreur impardonnable.

Pour nous, nous estimons qu'il n’y a pas lieu de s'arrêter à des textes que les compilateurs ont pu altérer, et nous nous en tenons à la lettre des Institutes et au silence de Gaius.

L’exception de dol insérée dans la formule et reconnue fondée, quelle sera l'attitude du juge ? Absoudra-t-il le défendeur, ou compensera-t-il ?

La plupart des interprètes professent aujourd'hui que l'exception de dol donnait à l'action de droit strict le caractère d’une action de bonne foi, et que le juge, par suite, avait le pouvoir de compenser. C’est le parti auquel nous nous rangeons, bien qu’il semble plus logique de dire que, suivant les principes des actions de droit strict, l'opinion adverse serait rationnelle. fl ne faut pas oublier, en effet,que c'est dans un but d'équité que l'exception de dol a été introduite dans les actions « sitricti juris ». De plus, si nous nous reportons à la Loi 22 pr. du titre de Exceptionibus, nous y voyons que l’exception reconnue fondée n’a pas pour effet, nécessairement, d’entrainer l’absolution : Exceptio est condifio quæ modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem.

D'autre part, le S 30 des Institutes emploie le terme de compensation d’une façon très explicite ; et enfin, d’après un certain nombre de textes, l’exception de dol donne le caractère d’une action de bonne foi, soit à l’action in rem, soit à l'action de droit strict.

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Nous avons déjà cité plus haut la Loi 38, 6, 1.

La Loi 45 « de doli mali exceptione » est ainsi conçue : Fdejussor evictionis nomine condemnatus id prœdium quod evictus est, el omnia præstare paraltus est, quæ jure empli continentur : quæro an agentem emptorem exceptione ex causû judicati doli mal summovere potest? Respondit exceptionem quidem opponi posse, judicem autem æstimaturum, ut pro damnis emptori satisfiat. » Il faut conclure de ce texte que, selon les cas, l'exception de dol entraine la déchéance, ou donne au juge un pouvoir d’appréciation analogue à celui qu’il aurait dans une action de bonne foi ; ou que, au contraire, la réponse fournit le développement et l'explication de la question ellemême, et que « summovere » ne signifie pas, toujours et absolument, que le demandeur sera déchu de son droit (Desjardins, de la Compensation, p. 14).