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causà præstare oportet, in reliquum eum cum quo actum est, condemnare (debeat).

D'autre part, le S 63 nous apprend qu'il n’était fait dans la formule aucune mention du juge de tenir compte de la créance du défendeur, mais que cette compensation dérivait de la nature même du contrat.

« In his tamen judici, hujusmodi compensationis rahionem habere, non ipsis quidem formulæ verbis præcipitur ; sed quia id bonæ fidei judicio conveniens videur, ideo officio ejus contineri creditur. »

Mais, si la compensation n’a lieu que dans les contrats productifs d'obligations réciproques, de quelle utilité sera lactio contraria? Ne sera-ce pas une superfétation ? Non. Supposons, en effet, que la créance du défendeur soit inférieure à celle du demandeur; le défendeur devra être absous, mais le demandeur ne pourra pas être condamné par le juge ; et, pour obtenir le paiement du surplus de sa créance, le défendeur aura la ressource de F « actio contraria ». C’est ce que nous dit la Loi 48 8 4 «de Commodaii » : Quod autem contrario judicio consequi quisque potest, id etiam recto judicio, quo cum eo agitur, potest salvum habere jure pensationis : sed fieri potest ui amplius esset, quod invicem uliquem consequi oporteat, aut judex pensationis rationem non habeat, aut ideo de restituendà re Cum e0 non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine judice restituta est: dicemus necessariam esse contrariam acfionem. Il se peut encore que le défendeur ait remis la chose de plein gré, ou que cette chose ait péri par cas fortuit : auxquels cas l’action contraire lui sera utile pour rentrer dans ses déboursés.

Il.— CAS SPÉCIAUX OU LA COMPENSATION EST ADMISE EN DEHORS DÉS ACTIONS DE BONNE Fo. — L'argentarius et lé bonorum emptor.

La nature des actions stricti juris ne permettait pas d'y pratiquer la compensation. En effet, ces actions dérivaient d'obligations unilatérales; le juge n'avait qu’un rapport de droit à examiner, et il ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, prendre en considération une créance alléguée par le défendeur, parce que cette créance procédait d’une autre cause que celle du contrat qui lui était soumis.

En dehors des actions de bonne foi, Gaius nous soumet deux cas particuliers où la compensation était admise.

Ces hypothèses sont relatives à l’argentarius et au bonorum emptor. |

L’ « argentarius » était le banquier romain; il recevait et payait pour ses clients, tenant ce que nous appelons aujourd'hui des comptes courants. IT était astreint à une tenue de registres très rigoureuse, et la loi le soumit à une espèce de compensation qu'il devait faire de lui-même, sous peine de « plus petitio » et de perte complète de son procès. ss is cogitur cum compensatione agere, id est, ut compensaho verbis formulæ comprehendatur. Ttaque argentarius, ab initio compensatione factä, mins intendit Sibi dare oportere. Ecce enim, si sestertium X millia debeat Titio, atque ei XX debeat Titius, îta intendit, si paret Titium sibi X millia dare oportere

ZAR amplius quam ipse Titio debet. La fin de ce S 64

nous donne la formule de l’ « intentio ».

Le second cas est celui où un « bonorum emptor » exerce une action contre une personne qui se trouve à la fois débitrice et créancière du « fraudator ». Le « bonorum emptor » ne pouvait agir que déduction faite de la créance que cette personne avait contre le failli: Jfem bonorum emptor cum deductione agere jubetur, id est, ut in hoc solum adversarius condemnetur, quod superest, deducto eo quod invicem sibi defraudatoris nomine debetur ($ 65).

Mais ces deux cas sont l’objet de règles différentes énumérées dans les 8$ 66, 67 et 68 de Gaius :

4° La «compensatio de l’argentarius » n’a lieu qu'entre deux dettes de même genre; la « deductio», au contraire, même entre des dettes de nature diftérente : Inter compensationem autem, quæ argenfario interponitur, et deductionem, quæ objicitur bonorumn emptori, illa differentia est, quod in compensationem hoc solum vocatur, quod ejusdem generis et natur®æ COLE in deductionem autem vocatur et quod non est ejusdem generis (S 66).

® La compensation de l « argentarius » ne s’applique qu'aux dettes échues; la « deductio » au contraire, s'étend même aux dettes à terme ; c'est la déchéance du terme du droit français pour le failli : Item vocatur in deductionem et quod in diem debetur : compensatur autem hoc solum quod præsenti die debetur ($ 67).

3° La « compensatio » s'exprime dans l « intentio »; de là le danger pour F « argentarius » que

s’il se trompe d'un écu, il encourt la « plus petitio » et perd son procès tout entier. La « deductio » au contraire se place dans la « condemnatio », et le péril de la « plus petitio » n'existe plus. Præterea compensationis quidem ratio in intentione ponitur ; quo fit ut, si facta compensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat : deductio vero ad condemnationem ponitur, quo loco plus petendi periculum non inlervenit ; utique bonorum emptore agente, qui, hicet de certä pecunià agat, incerti lamen condemnationem concipit (S 68).

De ce que le banquier était obligé de faire luimême la compensation, il ne faut pas en conclure que c'était là un cas de compensation légale : au contraire, les deux créances subsistent toujours, et le banquier peut être poursuivi pour le tout.

Mais, en dehors de ces deux cas, la compensation n'existait pas dans les actions « stricti juris » ; et le défendeur, non recevable à s'en prévaloir, courait le risque, après avoir payé son créancier, de voir ce même créancier devenir insolvable, lorsqu'il le poursuivrait pour Ja dette qu'il avait contractée envers lui. Il était inique que le demandeür touchât ce qu'il ne pouvait garder. Aussi le défendeur avait-il encore une ressource : c'était de former in jure une « muüutua petitio » ou demande reconventionnelle. Il faut bien se garder de croire que les deux actions se confondissent en une seule ; chaque partie exerçait la sienne distinctement, mais les deux formules, délivrées par le magistrat, portaient nomination d’un même juge. Les deux demandes reconnues fondées,

et les deux droits liquidés, le juge pouvait assez aisément concilier les parties et obtenir qu’elles se fissent réciproquement remise jusqu'à concurrence de la plus faible des deux dettes. Du reste, une fois les deux condamnations prononcées, la compensation put désormais être opposée dans l'action « judicati ». La Loi 1 $ 4, 49,8 au Digeste décide que, lorsque le juge n'avait pas statué sur les deux demandes à la fois, l'exécution de la première condamnation demeurait suspendue jusqu’au second jugement.

III. — EXTENSION DE LA COMPENSATION A TOUTES LES ACTIONS DE DROIT STRICT. — RÉACTION SUR LES ACTIONS DE BONNE FOI.

C'était déjà un grand pas de fait vers cette compensation qui avait échappé jusqu'ici aux Romains. Mais, quelles que fussent les tendances de la jurisprudence pour arriver, au moyen des exceptions, à cette pratique si équitable, il n’en était pas moins vrai que la compensation n'avait pas encore acquis droit de cité. Il appartenait à Marc-Aurèle de l’établir définitivement.

Le rescrit de cet empereur était ainsi formulé dans le S 30 des Institutes au titre « de Actionibus » : Sed et in strictis judiciis, ex rescripto divi Marci, opposità doli mali exceptione, compensatio inducebatur.

Mais la compensation, en s’introduisant dans les actions de droit strict, dut nécessairement entrainer une seconde innovation. Le défendeur, dans une

action « stricti juris », ne peut être créancier du demandeur «ex eâdem causâ »; car l’action « stricti juris » ne produit qu’un seul lien de droit : il faut donc admettre que la compensation peut s’opérer entre deux créances procédant de deux contrats différents, «ex dispari causd. » C'est ce qui arriva en effet, et quoique le $ 39 du titre « de Actionibus » aux Institutes mentionne encore les mots « ex eädem causà », tout le monde est d'accord pour reconnaitre qu’ils y ont été insérés par suite d’une érreur.

Mais ce n’était pas tout, etil fallait faire encore un pas de plus : car jusqu'ici la compensation n'avait eu lieu dans les actions de bonne foi que pour des créances provenant ex eâdem causâ. Les actions de bonne foi ne pouvaient être plus maltraitées que les actions stricti juris, aussi la condition « ex eâdem causà » disparut-elle de ces actions. Et c’est ce qui explique l'absence de ces mots dans le $ 30 des Institutes : In bonæ fidei judicüs, libera potestas permith videtur judici ex bono et œquo æstimandi, quantm actori restitui debeat. In quo et illud continetur, ut, si quid invicem præstare actorem oporteat, eo compensato, in reliquum is cum quo actum debeat condemnari.

Il s’est élevé une controverse au sujet de savoir si Marc-Aurèle avait innové en introduisant l'exception de dol dans les actions « stricti juris », ou s’il n'avait que sanctionné une jurisprudence déjà existante.

La première opinion nous semble préférable. Elle résulte du langage des Institutes, et de plus elle explique seule le silence de Gaius sur ce point.