SECTION TROISIÈME

Le Référé en matière administrative

« Il y a des jeux de l'acte administratif et du référé. L'administration et l’autorité judiciaire sy escriment avec ardeur sous l’œil bienveillant du tribunal des conflits. Ces jeux de prince, que les lois sur la dissolution des congrégations, sur les laïcisations d’écoles, sur la séparation, ont rendus fréquents dans ces dernières années, se poursuivent surtout dans la région des amourspropres: l’enjeu n’en est généralement pas une valeur pécuniaire, il s’agit de la possession provisoire d’un local, de la fermeture provisoire d’une école ou d’une cglise. Quand la question de fond sera jugée, elle n'intéressera pas le public, tout l'intérêt se porte sur la question de possession provisoire, parce que c’est une lutte de pouvoirs. Il s’agit de savoir qui sera le plus fort, de la puissance publique ou de la propriété privée, de l’administration ou de la justice. »

M. Hauriou (note au Sirey 1998-3-49) a très heureusement caractérisé en ces termes l’importance que des lois récentes ont donnée au référé en matière administrative. Si le public s’est passionné au spectacle de la

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lutte de pouvoirs dont le juge des référés fut l’un des champions, c’est bien d’abord qu’il a vu en ce juge le plus proche représentant de cette autorité judiciaire préposée par la loi à la garde de toutes les libertés ; mais c'est aussi que très souvent, ainsi qu'on l’observera plus loin, une manœuvre habile de praticiens usant à point voulu de ce moyen provisoire, a, simplement en déplaçant le terrain de la lutte, fait échouer définitivement les prétentions administratives. Toutes les ressources offertes par le référé ont été utilisées en cette matière, et les applications qu’on en a faites ont contribué à préciser les limites du principe de l’incompétence du juge, principe dont le fondement ne fut jamais sérieusement contesté, sans néanmoins qu’on sût exactement jusqu'où s’étendaient ses conséquences, parce que cette détermination dépend de la frontière qu'on trace entre les pouvoirs de l'autorité judiciaire et les pouvoirs de l’autorité administrative. Or les décrets de 1880, la loi du 1° juillet 1901, les lois des 9 décembre 1905 et 2 janvier 1907 ont amené, quant à ce tracé, un conflit à peu près incessant.

Logiquement donc la première question à résoudre est de savoir quelles matières comprend d’une part le contentieux judiciaire, d'autre part le contentieux administratif: il faut, pour y parvenir, définir ce qu'est l« acte administratif ».

« Les tribunaux judiciaires, dit M. Garsonnet (1), ont

(1) Revue critique lég. et jurisp., 1881, p. 502, De l’Incompétence absolue.

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été établis pour statuer sur les difficultés entre particuliers, et sur tout ce qui tient à la liberté ou à la propriété des citoyens. Dès lors, si le contentieux judiclaire comprend d’une manière absolue toutes les contestations de droit privé et de droit pénal, il faut bien admettre en sens inverse que les tribunaux administraüfs ne peuvent jamais connaître de ces constatations, soit qu’elles se produisent d’une manière principale, soit même qu'elles se présentent sous forme de questions préjudicielles à l'instruction et au jugement d’un procès administratif. —— Le contentieux administratif comprend au contraire toutes les difficultés soulevées par des actes de l’administration, et qui lèsent les droits des particuliers sans d’ailleurs porter atteinte à la liberté ni à la propriété. » |

Qu'est-ce qu’un acte administratif? On en distingue de deux sortes: 1) l’acte de GESTION est accompli par des agents de l’autorité administrative, non pas comme tels, mais comme représentants de la personnalité civile des personnes morales administratives. — 2) l'acte d’AUTORITÉ est: soit individuel, c’est alors l'acte d’un agent administratif de la puissance publique, agissant en l'exercice de ses attributions, soit général, c'est l’acte de l’agent administratif agissant comme organe du pouvoir exécutif, et pour une fin intéressant la collectivité.

D'autre part, au point de vue du contentieux, c’està-dire des recours auxquels peuvent donner lieu les actes administratifs, on distingue (1).

() Haurrou, Précis de droit administratif et de droit public, 1907, p. 801.

1) le contentieux de l'annulation, où il s’agit de demander la suppression d’un acte d'autorité individuel ou général, et qui est réservé à la juridiction administrative.

2) le contentieux de pleine juridiction, où l’on saisit un juge des conséquences entraînées par un acte de gestion publique (auquel cas le juge doit être administratif), ou privé (auquel cas on saisit la juridiction de droit commun) — ou bien un juge de droit commun des dépossessions définitives de propriété occasionnées par un acte soit d'autorité, soit de gestion, qu’il soit régulier ou irrégulier (auquel cas il y a voie de fait)(1). — ou bien enfin un juge administratif des droits. sauf le droit de propriété, violés par un acte administratif proprement dit.

3) le contentieux de l'interprétation, où l’on demande à une autorité administrative d’élucider le sens d’un acte d'autorité individuel qu’elle a posé.

4 le contentieux de la répression, où l’on demande aux tribunaux répressifs de sanctionner les infractions commises en certaines matières administratives.

Si nous ne considérons les diverses modalités de l'acte administratif qu’au point de vue de l’intervenüon possible de Pautorité judiciaire —- et nous enten-

(1) En effet, comme le dit M. Hauriou, le droit de propriété privée poursuit lui-même sa réparation, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la nature de l’acte administratif qui a entraîné la dépossession définitive, par cela même que la conséquence est détachable; peu importe que ce soit un acte d’autorité ou de gestion.

dons ici, par ce terme, aussi bien la justice civile que la justice répressive, laquelle est confiée en principe aux membres de la justice civile —, nous pouvons immédiatement accepter comme susceptibles sans conteste de cette intervention :

1°) l’acte de gestion privée, parce que, étant accompli dans l'intérêt du patrimoine privé des personnes morales administratives, il n’est affecté en rien par le principe de la séparation des autorités (— contentieux de pleine juridiction). Ceci sauf exception.

2°) parmi les actes d'autorité, l’acte général ou rtglementaire, tels que les décrets rendus en exécution d’une loi, en ce sens que les tribunaux judiciaires et administratifs sont tenus de les appliquer (tout comme ils sont tenus d'appliquer la loi) dès qu'ils en ont constaté la légalité. — « Appliquer », avons-nous dit : il ne s’agit donc déjà plus que de la justice répressive : on verra plus loin que l’article 471 par. 15 du Code pénal n’a donné qu'aux juges répressifs le droit d’apprécier la légalité des actes généraux qu’ils appliquent, à peine pouvons-nous donc dire encore que Pacte général est susceptible d’être soumis à Pautorité judiciaire puisqu'il ne ressortit pas à la justice civile. c’estäà-dire de droit commun. — Mais tandis que Fautorité administrative peut être saisie d’un recours direct en annulation d’un acte général (sauf d’un règlement d’administration publique), l'autorité judiciaire répressive peut seulement, avant de réprimer linfraction qui y à été commise, vérifier la légalité de lacte, c’st-à-dire

rechercher: a) si le règlement émane d’une autorité

a, D REA

compétente — b) s’il rentre dans le cercle légal des attributions de cette autorité.

Restent done, comme relevant uniquement de l'autorité administrative au point de vue des recours comme des sanctions : 1) l’acte d'autorité individuel. Peu importe ici la distinction entre l'acte administratif proprement dit, lésant un droit acquis et susceptible d’un recours contentieux en réformation où en annulation; et l'acte de pure administration ou discrétionnaire, lésant un intérêt et susceptible seulement d’un recours gracieux : ce sont deux variétés de l'acte accompli par le fonctionnaire de l’ordre administratif agissant dans l'exercice régulier de ses attributions et comme représentant de la puissance publique. Cet acte, en principe ct quelle que soit sa forme, échappe absolument à lautorité judiciaire. — 2°) l'acte de gestion publique, constituant une exécution des services publics (contentieux de pleine juridiction.)

Or on a vu plus haut que l’autorité judiciaire a été constituée la gardienne de la liberté et de la propriété des citoyens. Que se passe-t-il si l'acte d'autorité, ou si l’acte de gestion publique atteignent cette liberté ou cette propriété? Une question de droit civil (état, qua- Hité, capacité civile, domicile, propriété privée, etc...) ne perd nullement son caractère pour être soulevée à propos d’un litige administratif dont elle constitue l’un des éléments de solution: le plus sage est done d’en faire, avec la majorité des auteurs et la jurisprudence, une question préjudicielle dont il y a lieu de renvoyer l'examen aux tribunaux civils, la juridiction administrative demeurant saisie, mais tenue de surseoir au