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jugement sur le fond. Des réserves que nous dirons restreignent néanmoins la compétence des tribunaux civils, théoriquement entière : ils ne connaîtront par cxemple de latteinte portée au droit de propriété privée par un acte administratif régulier que si elle constitue une dépossession, c’est-à-dire la prise de possession, par l’adminitration, de tout ou partie d’un immeuble, à titre définitif ou temporaire; de même, la plupart des auteurs et la pratique administrative restreignent la théorie de l’atteinte au droit à la dépossession d’un chjet de propriété, et soutiennent que la vocation des tribunaux civils à protéger les autres droits civils atteints par un acte administratif n’est nullement exclusive d’une compétence administrative.

Nous avons laissé hors l’énumération des actes administratifs l’acte gouvernemental, qui assure la collaboration des pouvoirs législatif et exécutif, et dont c’est le propre d’opprimer sans recours possible, la liberté et la propriété privées. On admet que les difficultés d'ordre public qu’il soulève ne sont pas du ressort de l’autorité administrative, simple agent d’exécution. Il faut noter également que les tribunaux civils Le sont nullement dépouillés du droit de garantir l’état civil, la liberté et la propriété des citoyens contre des voies de fait ne rentrant pas dans l'exercice des pouvoirs constitutionnels du gouvernement : expression d’une idée plus générale, en vertu de laquelle facte même ‘administratif, même gouvernemental, accompli par l'autorité dont il émane hors le cercle de ses attributions ou sans les formalités légales, et constituant

dès lors une voie de fait, se dénature et perd ses caractères spécifiques.

Enfin, rappelons que les personnes morales administratives peuvent passer des contrats et assumer des obligations de droit commun, même par exemple à propos de l'exécution de travaux publics, autorisés par conséquent par un acte administratif. Les contestations afférentes à ces contrats et obligations seront naturellement soumises à la juridiction civile.

Mais, nous l'avons vu, la compétence ratione materiæ du juge des référés se calque, non pas sur celle de l'autorité judiciaire en général, puisqu'il est dépourvu d’attributions répressives, mais sur celle du tribunal civil, juridiction de droit commun. Or de ce que nous avons exposé il résulte que cette dernière compétence ne s'étend pas à l'acte administratif régulier et non attentatoire à la propriété. Il reste que le tribunal civil est appelé à connaître :

1) des matières proprement administratives (celles que régissent normalement des actes d'autorité, individucls ou généraux, ou des actes de gestion publique) qui lui seraient soumises par un texte.

2) des contrats et obligations de droit commun, pas-

sés ou assumées par une administralion, sauf excep-

tions crées par des textes — ainsi que des moyens d’exécution de droit commun qu’elle utiliserait.

3) des dépossessions causées soit par un acte d’autorité régulier, soi par un acte de gestion régulier.

4 des voies de fait causées par un acte d’autorité ou un acte de gestion publique.

Le juge des référés, émanation de la juridiction de

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droit commun, est donc normalement compétent sur toutes ces matières, dès lors qu’elles sont susceptibles

d'une décision « provisoire ».

Or, historiquement, la généralité des termes de larticle 806 et l'utilité d’un référé pour écarter l'arbitraire du pouvoir administratif ont paru à un certain nombre d'auteurs et à une fraction de la jurisprudence justifier son application non seulement dans les limites de la juridiction de droït commun, mais encore à propos d'actes d'autorité, ou d'actes de gestion publique: en toute matière administrative par conséquent, à cette condition qu’il y eût urgence ou qu’il s’agit de difficultés d'exécution forcée. Les partisans de cette opinion ne croyaient pas soumettre à la juridiction civile lPappréciation d’une question administrative, ni par conséquent méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs, par la raison que, disaient-ils, le juge des référés ne statuant que provisoirement, la question de fond restait entière. Telle fut la première opinion de Bertin; l'opinion de De Belleyme; de Thiercelin (revue pratique lég. et jur., 1857, IT, p. 433); la doctrine des arrêts de Cassation du 17 novembre 1852; de Paris, 19 mai 1857 (S. 58-2-305) et 26 décembre 1856 (ib.); de Montpellier, 6 novembre 1878 (D. 80-1-174) et Lyon, 1{ mai 1857 (ib.)

Le principe posé et admis, les auteurs en faisaient une application plus ou moins stricte: à propos de dommages causés par l’exécution de travaux publics, par exemple, à une propriété particulière, les uns ad-

mettaient que le juge des référés avait compétence seu-

ptet

lement pour prescrire des actes d'instruction ( — expertise) dans le but de constater un dommage causé ou imminent, non pour prescrire des mesures conservatoi-

res destinées à le faire cesser, parce que de telles me-

sures préjugeraient le fond, lequel appartient à la juridiction administrative (Bertin — Paris, 26 décembre 1856) ; les autres autorisaient Ie juge des référés à prescrire même des mesures conservatoires, notamment à ordonner la cessation provisoire des travaux qui causaient préjudice, et cela par identité de motifs, le juge

du fond n'étant pas lié par la décision de référé et con-.

servant par conséquent son entière indépendance : il n'aurait excédé ses pouvoirs qu’en statuant définitivement, par exemple en ordonnant la destruction des travaux déjà exécutés (Thiercelin, des référés en matière administrative; Lyon, 19 mai 1857, précités).

La base du principe n’était guère solide : du moment qu'il est établi que le juge des référés est un fonctionnaire de l’ordre judiciaire, le principe de la séparation des pouvoirs s'oppose absolument à ce qu’il statue en “matière administrative. Peu importe en effet que sa décision soit simplement provisoire, si la matière à propos de laquelle il intervient échappe à la juridiction de droit commun : la « matière » demeure la même, que la décision qui la traite soit provisoire ou définiüve. L’ordonnance de référé, tout en laissant entière la question de fond, n’en a pas moins statué. — Les partisans du système, sentant l'insuffisance du raisonnement, arguaient bien de la généralité des termes de Particle 806 — ct l'argument était tel qu'il permit au juge des référés d’ordonner non plus seulement des

— 79 — ete!

mesures d'instruction ou des mesures conservatoires, mais même la destruction des travaux portant préjudicé, à supposer néanmoins, ce que nous dicuterons, qu'il puisse ordonner cette destruction sans préjudicier au principal —; mais on leur répondait très justement que le juge compétent pour statuer sur le fond a seul le pouvoir de faire ou d’ordonner des mesures conservatoires (Paris, 16. janvier et 11 juin 1858, S. 58-2- 305). La seule riposte qu’ils eussent pu tenter, tirée des exceptions admises à ce principe en matière commerciale (référé commercial), a perdu tout intérêt à mesure que la doctrine révélait le mal fondé de ces excep-

tions.

- Aussi la jurisprudence et la doctrine en sont-elles

rapidement venues à considérer que le principe de la séparation des pouvoirs interdit au juge des référés, qui emprunte sa compétence au tribunal civil lui-méme, de connaître, au provisoire, ni de l’acte accompli dans le cercle de ses attributions par un fonctionnaire

de l’ordre administratif agissant comme représentant

de la puissance publique ou organe du pouvoir exécutif, ni de l’acte de gestion publique. La jurisprudence est constante sur ce point depuis 1880 environ (1). Nous

(1) Paris, 16 janvier et 11 juin 1858 (S. 58-2-305) ; Lyon, 13 juin 1872 (D. 73-2-6); Rennes, 12 décembre 1881 (D. 82-2-197); Conseil d'Etat, 22 janvier 1867 (D. 68-2-125), arrêt qui admet la possibilité d'élever le conflit en référé; Cassation, 19 février 1900 (S. 00-1-232), et 5 et 6 février 1912 (D. 12-1-121). — Voir également les décisions intervenues en matière de liquidation de biens de congrégations religieuses dissoutes, décisions rapportées au D. 1903-2-457, et en matière de liquidation du patrimoine ecclésiastique, rapportées ou S. 1907-2-257. En ce sens aussi la théorie pratiquée par le Tribunal des Conflits sur ces

aurons à revenir sur la plupart de ses décisions. La doctrine l'avait précédée dans cette voie: Bertin (des référés, tome ID); Garsonnet (cours de procédure civile, n° 2990); Glasson, Colmet-Daage et Tissier (précis de procédure civile, 1908, p. 476). On peut dire qu'il y a désormais unanimité quant au principe.

Puisqu’il découle de la séparation des pouvoirs, et qu’en conséquence l’ordre public est en jeu, il ne saurait être question de discuter le caractère de cette incompétence, ct on s'accorde à la tenir pour absolue. Donc:

1) elle peut être proposée en tout état de cause, doit être proposée d'office, et n’est pas susceptible de renonciation (Cass. 13 juillet 1871, D. 71-1-83 — Lyon, 13 juin 1872, D. 73-2-6). Mais la Cour de Cassation n’admet le moyen d'incompétence que si les faits sur lesquels il s'appuie ont été soumis aux premiers juges.

2) elle n’est couverte ni par acquiescement à la décision des premiers juges, ni par exécution volontaire de leur sentence; comme le dit l'arrêt de Rennes précité, du 12 décembre 1881, les faits d'exécution volontaire accomplis à la suite d’une ordonnance de référé ne rendent pas la partie qui en a interjeté appel irrecevable à décliner devant la Cour la compétence des tribunaux judiciaires.

Au total, les attributions du juge des référés s’ana- Ivsent en deux propositions:

diverses matières: 14 janvier 1880 (S. 81-3-39): 45,18 21720 novembre 1880 (S. S1-3-81); 26 mars 1899 (S. 99-3-33);: 2 décembre 1902 (S. 04-3-17); 23 mars 1907 (S. 07-3-131); 20 avril, 8 juin 1907 (S. 07-3-131); 7 décembre 1907 et 29 février 1908 (S. 08- 3-49).

ET

1) il n’a pas qualité pour statuer au point de vue d’une exécution provisoire sur les matières qui rentrent en les attributions du pouvoir administratif.

2) il a compétence pour statuer au provisoire, en cas d'urgence, en toute hypothèse où le tribunal civil aurait compétence au fond. Et c’est pourquoi nous avons commencé par déterminer cette dernière compétence.

Mais, nous l’avons dit, la difficulté est bien moins d’établir le principe que de fixer ses limites d'application dans la région-frontière où l’acte émané de l’Administration rencontre la liberté ou la propriété privée. dont le président du tribunal civil est le gardien le plus proche. Une incertitude a plané quelque temps sur cette application : la jurisprudence du tribunal des conflits, provoquée par les difficultés d'exécution des lois ct décrets sur la dissolution des congrégations religieuses et la liquidation du patrimoine ecclésiastique, a beaucoup contribué à l’élucider, en résolvant la question préalable dés prérogatives de l’autorité judiciaire.

La pratique, en définitive, n’a fait qu’adopter, en démarquant et précisant ses termes, la distinction proposée par M. Garsonnet (traité de procédure civile, t. VII, n° 2990) entre : a) l’exécution d’un acte administratif ou gouvernemental, pour laquelle le principe de la séparation des pouvoirs ne tolère aucune ingcrence, provisoire ou définitive, de lautorité judiciaire. — b) la préservation des recours auxquels cette exécution peut donner lieu, les droits du gouvernement et de l'administration étant pleinement réservés : M. Gar-

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sonnet corrige ce que cette formule pourrait avoir d’excessif en indiquant qu'il sera permis au juge des référés d'assurer par des mesures provisoires cette préservation de recours, dans tous les cas où la juridiction civile est compétente pour décider au fond (= expropriation pour cause d'utilité publique); et même dans les cas où la connaissance du fond appartient à l’autorité administrative, si la question se pose de savoir si le litige porté en référé est du ressort de la juridiction civile ou administrative, ou s’il s’agit d'arrêter des actes non autorisés par l'administration et constituant par conséquent de simples voies de fait.

Et c’est pourquoi nous avons dit plus haut que la pratique admet l’incompétence absolue du juge des référés à l’égard de Pacte administratif proprement dit, accompli par l'agent administratif dans le cercle de ses attributions et en tant que représentant de la puissance publique, ou en tant qu’organe du pouvoir exé- : cutif, et à l’égard de l'acte de gestion publique; — autrement dit elle admet la légitimité de son intervention au provisoire.

1°) pour déterminer si la matière qui lui est soumise est, au fond, de compétence judiciaire ou administrative.

2°) si le tribunal civil est compétent au fond : et il l'est notamment, comme il a été dit ci-dessus, si l'acte est accompli par.le fonctionnaire administratif, en tant qu'organe du pouvoir exécutif même, hors le cercle légal de ses attributions (voie de fait). On fait néanmoins une réserve qui aboutit souvent à écarter la compé-

tence du juge des référés : celle de la provision qui

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serait due à lacte administratif assurant l'exécution d’une loi.

Le juge des référés est donc compétent ratione materiæ : ;

I° Pour déterminer si la matière qui lui est soumise relève de la juridiction de droit commun ou de la juridiction administrative (Rennes, 12 décembre 1881 précité — Cass. 29 juin 1859, D. 59-1-391).

C’est l'application pure et simple du principe ci-dessus rappelé, en vertu duquel tout juge a charge et mission d'apprécier sa propre compétence, car si le juge de action n’était pas le juge de l’exception, et par conséquent de la compétence, il n’y aurait pas de juge de la compétence. Il est admis d’ailleurs que le juge des référés ne statue pas au fond quand il ordonne des mesures propres à déterminer sa compétence (en ce sens v. Paris, 14 mai 1887, D. 88-2-187).

L'arrêt de Rennes du 12 décembre 1881 a donc décidé que le juge des référés peut : soit ordonner en cas d’urgence une expertise pour rechercher si des travaux, qui ont été exécutés en vertu d’un arrêté préfectoral autorisant l’occupalion temporaire d’un terrain, n’ont pas excédé les limites de cet arrêté et porté une atteinte soit donner aux

permanente à une propriété privée experts mission de rechercher si la quantité de sable que les entrepreneurs de travaux étaient autorisés à extraire du terrain temporairement occupé a été employée à une autre destination que celle prévue par Farrêté : c'est en effet le résultat de lexpertise qui fera

savoir si ces travaux constituent une occupation tem-

— 84 — Ê Le,

poraire, entraînant compétence administrative, ou au contraire une occupation de terrain ayant caractère définitif et entraînant par là compétence civile — et qui autoriserait par conséquent le juge des référés, an second cas, à ordonner la discontinuation des travaux

constituant cette occupation.

Ile) en principe: et sauf exceptions, lorsque le tribunal civil serait lui-même compétent au fond. C’est-à-

dire :

1° Quant aux matières proprement administratives (celles que régissent normalement des actes administratifs proprement dits, c’est-à-dire d'autorité et individuels, ou des actes de gestion publique), dans les cas où un texte formel en a donné la connaissance au tribunal civil.

Telle est par exemple la matière de l’expropriation pour cause d'utilité publique. La loi du 27 juillet 1810 distingue : a) la déclaration d'utilité publique : elle est prononcée, pour les grands travaux entrepris par l’Etat, par une loi ; pour les petits travaux entrepris par PEtat et les travaux entrepris par les départements ct communes, par un décret simple. — b) lexpropriation: celle est poursuivie par le tribunal eivil. — c) Ja fixation de lindemnité : elle est l’œuvre du jury d’expropriaüon. Le tribunal civil n'intervient done qu’à propos de la question même de dépossesion, toute dépossession définitive de propriété rentrant de plein droit dans ses attributions, et à propos de l'interprétation des déci-

ne.

sions du jury civil organisé par la loi du 3 mai 1841, corps judiciaire puisque ses décisions aboutissent à la Cour de Cassation. Cette intervention n'apparaît donc pas, à proprement parler, comme une exception à la compétence administrative, bien qu'elle soit amenée par les conséquences d’un droit qui est essentiellement de puissance publique. — Un arrêt de la Cour de Caen, du 24 juin 1867 (D. 68-2-226) pose nettement le principe de la compétence du juge des référés dans ses deux applications les plus fréquentes en la matière : diffi- cultés relatives à l'exécution du jugement d’expropriation, discontinuation des travaux commencés par l’administration avant paiement ou consignation de lindemnité. Sa compétence suit celle de l’autorité judiciaire : comme l'étendue des pouvoirs de cette dernière n'offre de difficultés qu’au cas où l’expropriation nécessaire n’a pas été opérée légalement, nous renvoyons l'examen de l’une et l’autre compétence au paragraphe consacré aux voies de fait. Aucune difficulté n’est susceptible de s’élever sur la compétence du juge des référés quant aux difficultés d'exécution du jugement d’expropriation (1), ni sur linterprétation des décisions

du jury civil. — Inversement il ne lui appartient pas

(1) L'arrêt de Cassation du 23 juin 1852 (D. 55-1-138) l’autorise à statuer provisoirement durant l’instance au principal sur la demande tendant à interdire à l’exproprié l’accès d’une portion de terrain qu’il prétend n’avoir pas été comprise dans lexpropriation, au moyen duquel accès il se livre à des détériorations sur cette portion de terrain, <ette demande remplissant les conditions de l’art. 805 C. pr. civ., soit à raison de son urgence, soit en ce qu’elle ne fait qu’appeler le juge à statuer provisoirement sur les difficultés exécutives du jugement d’expropriation.

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plus qu’à son tribunal de statuer sur les contestations réservées par l’article 4'de la loi du 28 pluviose an VIII au Conseil de Préfecture : celles entre l'administration et les entrepreneurs de travaux publics sur l’exécution de leurs marchés, celles des particuliers pour torts et dommages étrangers à l’expropriation proprement dite.

Des lois spéciales (7 septembre 1790, art. 2 — 22 frimaire an VIL art. 54 et 65 — 27 ventôse an IX, art. 17) ont également confié à la juridiction de droit commun le contentieux des contributions indirectes (douanes et enregistrement), bien que ces impositions procèdent de. droits de puissance publique. Mais des circonstances spéciales s’opposent à l’intervention du juge des référés en ces matières. Il résulte en effet de l’interprétation donnée par la jurisprudence (Cass. 5 mars 1823; 14 juillet 1880, S. 80-1-502 — Lyon, 11 février 1881) à l’article 246 de la loi du 28 avril 1816, laquelle annonçait qu'une loi spéciale fixerait le mode de procéder dans les instances concernant la perception des contributions indirectes, que cet article a entendu maintenir la législation spéciale antérieure, résumée aux articles 88 et 90 de la loi de ventôse an XII, c’est-à-dire, au cas où la contestation porte sur le fond du droit, la juridiction du tribunal civil entourée des formalités prescrites, pour le jugement des contestations sur le paiement des droits'd’enregistrement, par l’article 65 : instruction par mémoires, rapport d’un juge, et conclusions du ministère public. La jurisprudence et les auteurs s’accordent pour y voir, et à juste titre, semble-t-il, des formalités substantielles, excluant par conséquent d’une façon absolue lintervention du juge des référés (v. Cass. 3 juin

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1883, S. 33-1-161 — d’Agar, traité des contrib. indirectes, tome IF, p. 241). Mais peut-on d’autre part les approuver d'entendre d’une façon (rès extensive la condition de « contestation sur le fond du droit » imposée

à l’utilisation de la juridiction de droit commun et des

formalités qui laccompagnent, de telle sorte qu’ils en viennent à considérer comme une telle contestation tout débat sur la légitimité ou la quotité des droits réclamés? Toute réclamation sur contributions indirectes vise en quelque sorte nécessairement l’un de ces deux points. Un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 4 décembre 1873 (S. 75-2-67) a dénié compétence au juge des référés pour ordonner sursis à une saisie-exécution pratiquée à la requête de l'Administration des Contributions Indirectes, les contraintes délivrées par elle pour le recouvrement des droits étant exécutoires nonobstant opposition (id. de Belleyme, des référés, p. 132) ; notons qu’il n’y aurait là, en définitive, qu’un obstacle à la compétence d'exécution forcée, et c’est ainsi que M. Mérignhac (traité des référés, n° 156) cite, en matière d'enregistrement, deux ordonnances de référé de la Seine, des 26 janvier et 25 février 1899, qui ont admis la compétence du juge des référés en vertu de Particle 806. ,

Au contraire le contentieux des contributions directes est en principe administratif (lois des 14 octobre 1790, 21 fructidor an III, 28 pluviose an VII). L’exécution d’une contrainte administrative pour recouvrement de ces contributions ne supporte donc pas l’examen du juge civil: mais on rentre dans le droit commun, et Ie juge des référés peut en principe être appelé à statuer

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dès que des poursuites sont exercées par les voies judiciaires (Conseil d'Etat, 24 décembre 1886, D. 88-3-14 ; Grenoble, 25 juin 1882, D. 82-2-230 ; Narbonne, ord. réf. 4 décembre 1907, Rec. pr. civ. Rousseau et Laisney, 1907, p. 165), ou si la propriété des objets saisis ou la régularité des actes de poursuite est discutée (Narbonne, ord. réf. 7 décembre 1907, Rec. proc. Rousseau 1907, p. 167).

2°) Quant aux contrats de droit commun passés, et aux obligations de droit commun assumées par une administration, sauf exceptions crées par des textes.

Comme le dit M. Hauriou (op. cit. p. 463) « Quand la puissance publique passe à l'exécution de ses décisions, elle est soumise aux exigences du commerce juridique : et c’est la voie de gestion. » Il est naturel que les actes de gestion privée des administrations publiques, intéressant leur domaine privé, comportent un contentieux de pleine juridiction judiciaire. D’autre part il peut arriver qu’elles emploient volontairement, ou que la loi les force d'employer dans la gestion publique les procédés d’exécution de droit commun, au lieu des procédés d'exécution des services publics, lesquels procédés sont administratifs : il y aura lieu également à compétence de l'autorité judiciaire. Le juge des référés connaîtra donc :

a) des difficultés urgentes où sur titres exéculoires, nées à propos des opérations de gestion privée des administrations publiques: contrats, quasi contrats, délits, quasi délits civils (travaux du domaine privé ; baux ct

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ventes du domaine privé de l'Etat ; baux et ventes de tous les biens départementaux et communaux, — puisque la théorie courante ne considère pas comme administratives les opérations d’exécution des services des départements et communes — ; responsabilité de dommages causés par des actes privés, etc...) Il faut faire exception, pour les contestations, sur les baux de sources d’eaux minérales appartenant à l'Etat ou aux départements, et sur les ventes de biens nationaux : ces contestations ont été attribuées par des textes au Conseil de Préfecure.

b) des difficultés urgentes où d'exécution forcée nées à propos des modes de gestion privée et de droit commun utilisés par l'administration dans la gestion des services publics de l'État: contentieux, au provisoire, des questions de propriété où possession et des questions de baux relatives au domaine public de l'Etat — des relations des expéditeurs avec l'administration des chemins de fer de l'Etat, des contrats de droit commun passés entre un particulier et une compagnie industrielle concessionnaire de travaux publics (Bordeaux, 8 août 1877 -— Cass. 16 décembre 1878), cessions amiables substituées à une procédure d’expropriation, etc... Peu importe qu’on ait donné la forme administrative à ces modes de gestion privée : leur nature civile persiste. L'arrêt de Besançon du 15 mars 1882, a donné compétence au juge des référés pour statuer sur les mesures provisoires sollicitées en vertu d’un bail administratif.

Ces deux applications du référé ne sont que des aspects d’une question beaucoup plus générale : celle du

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sort d’un acte purement civil, amenant une contestation civile, qui serait enclos dans un débat administratif. Il est absolument certain que cet acte garde son caractère. En conséquence les jugements du Tribunal des Conflits des 20 avril 1907 S. 07-II1-131), 25 avril, 2 mai, 8 juin 1907 (D. 07-3-73), accordent compétence au juge des référés pour statuer dans une instance où le locataire de biens d’un établissement du culte supprimé par la loi du 9 décembre 1905, jouissant desdits biens en vertu d’un bail à lui consenti par les représentants légaux de cet établissement, demande qu’il soit décidé par provision que foi est due à son titre, et dès lors fait défense au séquestre nommé aux biens par arrêté préfectoral, et dont il ne conteste nullement les pouvoirs, de le troubler dans la jouissance des lieux loués. Car, ainsi que le dit en son rapport M. le conseiller Feuilloley, « c’est l'autorité judiciaire seule qui connaît de toutes les questions de droit civil, même quand le contrat est passé par une administration publique et en la forme administrative : l’incompétence de l'autorité administrative est absolue, alors même que la question est-incidente à un acte d'administration ou à un débat relevant du contentieux administratif » ; jusqu’au jour de leur suppression définitive, les établissements publics du culte ont conservé leur capacité civile : et si l’acte qui nomme le séquestre de ces biens est administratif, puisqu'émanant du préfet agissant comme délégué du pouvoir exécutif, il n’en saurait résulter une modification dans la nature juridique des biens séquestrés ou des contrats dont ils furent l’objet,

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ni par conséquent dans la compétence de la juridiction de droit commun à leur endroit.

Très logiquement, et par la force des choses, l'exception tirée de la nature civile de l’acté opposé à l'Administration peut amener parfois des effets péremptoires et faire échec à des injouctions administratives : par exemple, la liquidation des biens des établissements ecclésiastiques supprimés par la loi du 9 décembre 1905 est une opération administrative, en tant qu’on considère la dissolution de l'établissement publie, mais privée si l’on considère la dévolution de certains de ces biens au patrimoine privé d’un établissement public préexistant; on conçoit donc que le juge des référés soit compétent pour ordonner le maintien en possession provisoire d’un curé en son presbytère en dépit d’un arrêté d'expulsion pris par le maire, parce qu’il s’agit, pour la commune, de l'attribution d’un bien qui va rentrer dans son domaine privé, et que dès lors, comme le dit M. Tissier, la reprise des presbytères doit s’opérer « par voie judiciaire » ; en tout cas la compétence du tribunal civil, et par conséquent celle du juge des référés dans sa sphère, ne saurait faire de doute si l’occupant qui sollicite son maintien en possession provisoire du presbytère se prévaut devant le juge des référés, non pas de fonctions ecclésiastiques que désormais la loi ne reconnaît plus, mais d’un titre purement privé (don ou legs d’un immeuble à la commune à charge d'y loger à perpétuité le desservant ; legs d’un droit d'habitation au desservant). Le débat portant alors, non pas sur l’application d’un acte administratif, mais sur les effets de ce titre privé, les jugements sur référé de

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Troyes, 22 décembre 1906; Fontainebleau, 21 mars 1907; Toulouse, 30 avril 1907 ; et l’ordonance de référé de Melun, 3 mai 1907 (S. 1907-2-257) ont à bon droit décidé que, la provision étant due au titre, l'occupant a droit de demander en référé son maintien en possession provisoire jusqu'à ce que le juge du principal ait statué sur le sens et la portée du titre invoqué. Mais, comme une jurisprudence restrictive et désormais presque unanime, interprète toute clause de loger à perpétuité le desservant, insérée en un don ou legs d'immeuble à une commune, en ce sens qu'elle ne rend pas le desservant créancier en vertu d’une stipulation pour autrui (Gmpossible par testament — et même par donation, puisqu'on n’admet pas que la stipulation pour autrui profite à une personne future), mais seulement béncficiaire d’une charge imposée à la commune, donc non génératrice d'obligations d’elle vis à vis de lui ; comme d'autre part la même jurisprudence considère comme illicite, au regard des lois de 1905 et de 1907, la condiüon de logement d’un desservant mise à une libéralité d'immeuble et la charge imposée de ce chef à Ia commune, certaines ordonnances de référé (Pontoise, 28 mars 1907, S. 07-2-257 ont affirmé le défaut de titre exécutoire et déclare qu’il n’y avait pas lieu pour le juge de maintenir le curé en possession du presbytère. Notons que ces décisions ne contestent nullement qu’il appartienne à l’autorité judiciaire de statuer en pareille matière : car il reste toujours, à défaut même de titre exécutoire, que le maire a agi comme représentant de la personnalité civile de la commune, et que son arrêté n'est qu'une mise en demeure au nom de la commune

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propriétaire ; elles nient seulement la possibilité pour le juge des référés de prononcer le maintien du desservant en possession, les conditions qui y sont nécessaires ne se trouvant pas réunies, et indiréctement donc elles affirment la légitimité de son intervention. — Nous verrons qu’il en est différemment pour les menses épiscopales et palais épiscopaux, sur lesquels l’évêque ne peut, dans la jurisprudence des Conflits, invoquer le bénéfice d’aucun contrat de droit civil.

Or, dans les hypothèses que nous venons de relever, une décision du juge des référés rendue conformément à la demande du desservant, n'allait en réalité à rien moins qu’à faire tenir pour non avenues les prescriptions d’un acte administratif régulier, et non pas seulement à différer l'effet de ces prescriptions jusqu’à la décision à rendre, au fond, par le tribunal civil, puisqu’en l’absence d’une situation légale d’ores et déjà bien établie au profit du desservant, et telle que le tribunal n’eût pas à intervenir, l’abstention s’imposait au Juge des référés.

C’est également en interprétant comme actes de gestion privée les délibérations de conseils municipaux installant un instituteur laïque à la place d’un instituteur congréganiste dans les locaux de l’école précédemment tenue par une congrégation religieuse — application de la théorie citée ci-dessus, qui regarde comme actes de gestion privée les opérations concernant l'exécution des services des départements et communes, Cass. 17 août 1880 et 24 juillet 1882, D. 81-1-155, 84-1-185, — que le Tribunal des Conflits a pu, par jugement du 5 janvier 1889 (D. 90-3-54) attribuer compé-

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tence au juge des référés pour ordonner la réintégration d’une fabrique en possession des locaux qu’elle avait mis à la disposition d’une école congréganiste, et où un conseil municipal avait installé un instituteur laïque, et ce sans contredire le principe, élaboré et suivi rigoureusement par sa jurisprudence, de la provision. due à l’acte administratif. Le Tribunal des Conflits regarde comme un acte d'autorité individuel l'arrêté par lequel un préfet nomme un instituteur communal en remplacement d’un instituteur congréganiste, d’où son jugement du 14 janvier 1880 (S. 81-IT1-39) conclut à l’incompétence du juge des référés « pour connaître de la demande de la congrégation à laquelle appartient l’instituteur révoqué, tendant à être maintenue provisoirement en possession de l’immeuble scolaire, même si elle soutient que l'immeuble a été donné à la commune sous condition que l’école fut dirigée par cette congrégation, et que par suite l’acte de donation a conféré à la congrégation des droits directs sur l’immeuble ». Cette doctrine est admise également par la jurisprudence civile (Cass. 28 janvier 1891, D. 92-2-246). Ce nest donc pas la nature purement civile de Pexception soulevée — cette nature est la même dans les deux espèces —, qui entraîne la compétence du juge des référés dans la première ; c’est seulement le caractère d'acte de gestion privée qu’on attribue aux délibérations du conseil municipal affectant à un service public une propriété communale, tandis qu’on regarde comme un acte de puissance publique la décision préfectorale nommant un instituteur. Observons d’ailleurs qu’à pro-

prement parler la juridiction civile demeure toujours

Lg SE

compétente, sauf à ne pouvoir statuer qu’au fond dès que son intervention est de nature à enrayer l’exécuüon d’un acte administratif. On a objecté à la distinction que nous venons d'indiquer qu'il appartient au seul conseil municipal de désigner les locaux qui seront mis a la disposition d’une école publique, et qu’en conséquence, s’il appartient au préfet de nommer l’instituteur, il n’a nullement le droit de l’installer dans tel ou tel local, si bien qu’en définitive une décision du conseil municipal est toujours en cause dans une réclamation ayant pour objet la propriété des locaux, et qu’en toute hypothèse par conséquent, cette décision étant un acte de gestion privée, le juge des référés pourrait intervenir pour maintenir en possession l’instituteur qu’elle expulse ; il serait donc plus logique de séparer la nomination de linstituteur laïque, qui rentre dans les attributions préfectorales ou ministérielles, de son installation dans des locaux communaux, qui relève d’une délibération du conseil municipal, de sorte que toute question de propriété soulevée par cette installation pourrait être soumise, par provision, au juge des référés (La Ferrière, cours de droit public et administratif, tome FE, p. 436). — Nous montrerons dans les développements qui vont suivre pourquoi, dans la théorie admise par le Tribunal des Conflits, cétte interprétation est condamnée par le principe de l’exécution provisoire

duc au titre administratif.

3°) Quant aux dépossessions causées soit par un acte d'autorité régulier, soit par un acte de gestion publique

régulier.

Pose

« Toute atteinte à la propriété portée sans droit par l'Administration constitue une voie de fait, dit M. Hauriou (Précis, p. 375) alors même qu’elle serait la conséquence indirecte d’une opération administrative en soi parfaitement régulière, et entraîne la compétence judiciaire pour l’action en indemnité : cette conséquence est détachable de l'acte administratif ». Les développements que nécessite la notion de dépossession nous amèneront jusqu’à la notion générale de voie de fait, qui relève également de la juridiction civile.

Les cadres de cette étude ne nous permettent pas d'exposer pour quelles raisons la-majorité des auteurs et la pratique administrative restreignent, avec M. Hauriou, la théorie de l'atteinte au droit à la dépossession d’un objet de propriété. Le principe, par eux affirmé, que tout droit mérite d’être protégé mais peut l’être autrement que par les tribunaux ordinaires, explique que certains jugements du Tribunal des Conflits aient refusé compétence aux tribunaux civils pour statuer par exemple sur une suppression de portes joignant l’église au presbytère, sur une fermeture de chapelle, cie. Mais la solution donnéc dans ces espèces pouvait être contestée, parce qu’elles avaient pour objet le droit sui generis reconnu aux fidèles par les lois de séparation, et qui apparaît comme un démembrement du droit de propriété.

Le tribunal civil au fond, et le juge des référés au provisoire, connaissent donc de la violation du droit de propriété (v. Romieu, conclusions aux Conflits, 2 décembre 1902), quelle que soit la nature de Pacte ad-

ministratif qui en est la cause, acte d'autorité ou acte

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de gestion publique, puisqu'elle est un effet détachable de cette cause. Encore la jurisprudence et la doctrine exigent-elles que, pour entraîner cette compétence, la violation de propriété aille jusqu'à la dépossession, c'est-à-dire la prise de possession, par l'Administration, de tout ou partie d’un immeuble, à titre définitif ou temporaire, les autres atteintes à la propriété, qui ne constituent ni occupation ni appropriation, étant de simples dommages. (En ce sens, Conflits, jugement du 2 décembre 1902, D. 03-3-41; Hauriou, précis, p. 373, n° 3. — Contrà: La Ferrière, traité de la juridiction administrative, I, 478 et suiv.)

La dépossesion peut résulter :

A) soit d’un acte d'autorité.

Tels sont les arrêtés de laïcisations d'écoles pris par les préfets ; les arrêtés pris par eux pour l’exécution des décrets réglementaires du 29 mars 1880 et portant dissolution de congrégations religieuses, ou pour l’exécution des décrets simples portant dissolution de congrégations religieuses autorisées postérieurement à la loi du 1* juillet 1901 ; les arrêtés pris par les préfets pour l'application de la loi du 9 décembre 1905, et mettant un desservant en demeure de délaisser le presbytcre.

L’exécution des arrêtés de laïcisation ou de dissolution s’est fréquemment heurtée aux revendications de propriété exercées au principal par les communautés religieuses, quant à l’immeuble où la décision préfectorale ordonnait l'installation d’un instituteur laïque ou l’apposition des scellés, Plus souvent encore les congré-

gations ont d’abord demandé au juge des référés soit la réintégration ou le maintien en possession provisoire du local de l’école d’où un arrêté municipal les expulsait, en conformité de l’arrèêté préfectoral nommant un instituteur laïque ; soit la réintégration provisoire, et la mainlevée des scellés apposés par le commissaire de police : lesdites mesures provisoires devant avoir cffet jusqu’au jugement à intervenir, de l’autorité compétente au fond, sur la question de propriété. | En matière de laïcisation d'écoles, comme en matière de dissolution de congrégations, les premières ordonnances intervenues affirmèrent la compétence du juge des référés dès que les mesures provisoires sollicitées se fondaient sur l'existence d’un contrat civil (bail, vente, don ou legs de l’immeuble servant d'école ; mandat ou louage de services entre la congrégation ensei-

gnante et la commune, etc.) prouvé par titre ou même

par simples présomptions, par ce motif que provision

était due au titre produit, qui se distinguait nettement dans l'acte administratif, et qu’une question de droit civil ne se dénaturait pas parce que soulevée à l’occasion d’un tel acte. (1) — D'autre part, les conseils des Congrégations insistaient, à propos des décrets du 29 mars 1880, sur le doute qui planait sur leur légalité, de

telle manière qu’une opinion les considérait comme de

(1) V. en ce sens, pour-les Jlaïcisations d'écoles, Toulouse, jugement réf. 21 janvier 1871; ordonnance Nîmes, 20 mars 1871 (S. 71-2-118); Cass. 26 février 1873 (D. 73-1-390); Seine, jugement réf. 9 juiilet 1880 (D. 80-3-61). — Pour les expulsions de congrégations les-ordonnances de référé rapportées au S. 81-2-193, au D. 1880-3-57, 62, 73, 80 (Lille, 1°" juillet 1880, Seine, 9 juillet 1880; Rouen, 4 août, Douai, 5 août 1880, etc...)

simples voies de fait, et sur ce que le jeu normal d’un service publie n’eût pas été compromis par une décision provisoire de réintégration ou de levée de scellés, comme en matière de laïcisation d'écoles, —— L'autorité administrative avant élevé le conflit, le Tribunal des Conflits fixa la jurisprudence : en matière de laïcisation d'écoles, par les deux jugements du 14 janvier 1880 (S. 1881-3-39) ; les jugements des 13 janvier et 14 avril 1883 (D. 84-3-73 et 71) et du 26 mars 1899 (S. 99-3-33) ; en matière de dissolution de Congrégations religieuses, à propos des décrets de 1880, par les jugements des 4, 5, 13, 17, 20 novembre 1880 (D. 80-3-121) et des 15 janvier, o mars et 2 avril 1881 (D. 81-3-81), et à propos de la loi du 1* juillet 1901, par les jugements des 2, 6, 13, et 20 décembre 1902 (D. 03-3-11). Ces décisions met-

tent en valeur les principes suivants :

1) il n'appartient pas à lautorité judiciaire de connaître des actes administratifs ni d’apporter aucune entrave à leur exécution. Cela résulte, d’une part, du principe de la séparation des pouvoirs, d'autre part du privilège de l’exécution préalable qui appartient aux actes administratifs : provision est due à l'acte administratif qui assure l’exécution d’une loi. — Par ailleurs l'exécution d’une loi par voie administrative présuppose : a) un texte de loi précis. — b) la nécessité d’une exécution forcée par suite de résistance à la loi ou à

l'acte de puissance publique. — c) l’absence de sanction pénale. — d) comme 6bjet immédiat la réalisation

de l'opération prescrite par la loi. Dès que ces conditions sont réunies, l’autorité judiciaire est incompé-

tente,

2) l'autorité judiciaire est pleinement compétente pour statuer sur les questions de droit privé soulevées par l'exécution d’un acte administratif. Mais il y a lieu de distinguer la décision au fond, et la décision en référé au provisoire. L'obstacle qu'une décision judiciaire prise au fond apporte aux mesures prises en vertu d’un acte administratif résulte de la loi, puisque cette décision donne acte de l'existence d’un droit reconnu par la loi : or la loi s'impose à tous. et elle est supérieure à l'administration. —— Au contraire les mesures que le demandeur sollicite du juge des référés avant d’avoir obtenu une décision au fond: remise en possession provisoire, mainlevée de scellés, auraient pour résultat, sinon pour objet de suspendre ou de paralyser l’exécution de l’acte administratif, et elles seraient l’œuvre personnelle du juge : or provision est due à l'acte administratif. Le principe en vertu duquel là où le tribunal civil est compétent au fond, le juge des référés l’est au provisoire, doit céder devant le principe supérieur de la séparation des pouvoirs. Mais, à l'instant où intervient la décision définitive, le juge des référés reprend compétence. Il est admis par ailleurs (arrêt du 26 mars 1899) que certains accords, tel celui passé entre une commune et une fabrique paroissiale avant la loi de 1905 sur les conditions de la cessation d'occupation de l'immeuble par un service public, valent décision au fond : il peut arriver en effet que les droits privés invoqués ne soient pas contestés et n'aient pas à être soumis à justice. Les arrêts invoquent, pour justifier ce deuxième principe, soit le privilège de lexécution préalable due à l'acte administratif, soit (arrêt du 14 jan-

vier 1880) la nécessité d'assurer un service public, et l’impossibilité pour le juge des référés de prononcer la désaffectation du local qui y est affecté.

3) seule la dépossession d’une chose objet d’un droit de propriété peut entraîner la compétence judiciaire : les atteintes portées aux autres droits individuels relèvent de l'autorité administrative. Et la dépossession d'un objet de propriété doit s'entendre de la prise de possession par l’Administration, à titre définitif ou temporaire, de tout ou partie d’un immeuble, et non pas de la simple diminution ou privation de jouissance. — Par exemple l’apposition ni le maintien provisoire de scellés ne constituent des actes de dépossession : l’administration n’interdit, par ce moyen, que l’usage de l'immeuble qui serait contraire à l'arrêté de fermeture, mais elle réserve le droit à la propriété de l’immeuble; donc la demande de levée de scellés, comme aussi laction en paiement de l’indemnité que justifierait le maintien prolongé (et que ne justifie pas la simple apposition) devront être portées devant la juridiction administrative (jugement du 2 décembre 1902). D'ailleurs l'apposition des scellés sur un inimeuble congréganiste rentre dans les pouvoirs normaux des préfets agissant en tant que délégués du pouvoir exécutif pour l’exécution de la loi du 1* juillet 1901 (art. 13, par. 3), qui constitue le code complet de la matière des congrégations religieuses : même depuis cette loi, qui revient au droit commun et prévoit la répression des infractions commises à ses dispositions, non plus par coercition administrative, comme les lois antérieures sur les congrégations, mais par voie pénale, le procédé des scellés

RUVRE

peut être utilisé par les préfets comme constituant l'exercice normal de leurs attributions, et non pas un mode d'exécution du droit de fermeture ; dès la mise en application de la loi, la question s’est posée en effet : de savoir si le droit d’apposer les seellés résultait pour les préfets des pouvoirs spéciaux et exorbitants du droit commun qu’entraîne l’exécution des lois par voie administrative (procédé lui-même tout exceptionnel), ou bien des pouvoirs qui leur appartiennent normalement pour assurer l'exécution des actes administratifs procurant l'application des, lois. La jurisprudence de la Cour de Cassation et du Tribunal des Conflits a classé ce droit parmi les pouvoirs normaux des préfets ; il en résulte que les principes dont nous donnons le résumé, admis par la jurisprudence autérieurement à la loi de 1901 comme des conséquences de l’exécution par voie administrative, sont demeurés certains depuis cette loi, mais expriment désormais le droit commun. Done, l’administration étant compétente, ni l’apposition ni le maintien des scellés ne peuvent davantage constituer des voies de fait justiciables de l'autorité judiciaire. Cette dernière ne peut par conséquent intervenir à aucun titre. Spécialement, l’apposition de scellés par un juge de paix d’après les prescriptions du préfet exécutant d'ordre du gouvernement un décret du Président de la République, rendu en conseil des ministres, est un acte administratif, malgré la qualité judiciaire du magistrat qui y procède : le juge des référés n’a donc pas compétence pour apprécier la validité de l’apposition (Req. 7 juillet 1904, D. 09-1-71). Ici par conséquent son incompétence pour paralyser l’exécution d’un acte ad-

ministratif se double de lincompétence générale de la juridiction de droit commun : elle est donc, à ce second

point de vue, conditionnée par celle-ci, conformément

aux principes. Notons d’ailleurs que la juridiction de

droit commun est tenue de se déclarèr incompétente pour connaître d’une levée de scellés ordonnée par arrêté préfectoral, et non pas seulement de surseoir à statuer jusqu’à ce que le Conseil d'Etat ait jugé la valeur de cet arrêté, dont en toute hypothèse et en quelque sorte a priori le caractère administratif n’est pas douteux. ,

Telle est, résumée en ses trois dispositions principales, la jurisprudence élaborée par étapes successives par le Tribunal.des Conflits, depuis 1878 environ, pour parvenir à sa formule définitive dans le jugement du 26 mars 1899. Les difficultés soulevées par lapplication de la loi de 1901 ont servi seulement à préciser certains détails d'adaptation.

Cette jurisprudence prête beaucoup à la critique, mais, plus encore que dans ses principes théoriques — lesquels semblent résulter de déductions rigoureuses d'un postulat de droit public —, à raison des incohérences qui s’y sont manifestées dans la pratique. Elle interdit par exemple au juge des référés d'ordonner des mesures provisoires, alors que le tribunal civil en statuant au fond peut prescrire l'exécution provisoire de sa décision avant même qu’elle ne soit devenue définitive et par conséquent supposée l'interprétation exacte de la loi. D’autre part on n’est justifié à rompre les correspondances entre le domaine du tribunal civil

et le domaine du juge des référés que pour raisons capi-

ones We

tales : est-ce une raison capitale que le principe de la séparation des pouvoirs, quand, pour parvenir à l’approprier à la matière, on l'interprète dans le sens de la subordination de l’autorité judiciaire, compétente quant aux droits privés, vis à vis de l’autorité administrative, compétente quant aux intérêts généraux ? Comme le dit M. Hauriou, le principe de la séparation des pouvoirs n’est désormais plus interprété en ce sens qu'il y aurait une sphère de la vie et du droit publics, supérieure à celle de la vie et du droit privés : au contraife, tout en admettant l’autonomie du droit public ct son indépendance, on tend à reconnaître que le droit privé est le droit commun, et le juge privé le juge de droit commun. Que penser dès lors de la force exécutoire et a priori de l’acte administratif, sans le contrôle préalable du juge? Et cette possibilité de l'intervention du juge des référés pour enrayer l’exécution de l'acte administratif, en cas d'accord entre les parties compa- ‘able à une décision judiciaire sur le fond, est-elle pratiquement autre chose qu’une ironie? — La jurisprudence aboutit d’ailleurs à des solutions différentes dans des espèces dont l’objet est identique, et qui diffèrent seulement en ce que dans l’une est intervenue une décision préfectorale, dans l’autre une décision de conseil municipal : on à vu plus haut que le jugement des Conflits du 5 janvier 1889 accordait compétence au juge des référés pour réintégrer une fabrique en possession d'un local où elle avait installé une école congréganiste à laquelle une délibération de conseil municipal subsütuait un instituteur laïque ; et que par ailleurs le jugcment du 26 mars 1899 lui refusait compétence dès qu’un