CHAPITRE PREMIER

L'Uréence

Les explications données ci-dessus sur la notion exacte des difficultés d'exécution forcée, et les développements donnés à la question des matières à soumettre au juge des référés, ont fait entrevoir déjà le but de cette institution : parer au plus pressé dans les affaires qui ne supporteraient pas les lenteurs de la procédure normale. De cette idée fondamentale procèdent toutes celles qui donnent à la juridiction des référés son individualité propre, telle par exemple l'interdiction de préjudicier au principal, car le plus généalement les mesures sollicitées en cas d'urgence peuvent être prescrites par le juge sans qu'il lui soit nécessaire d’invoquer le fond du droit. Si d’ailleurs ces mesures sont susceptibles de quelque retard, il n’est pas besoin d’une juridiction spéciale pour les prononcer, et le tribunal compétent au fond y pourvoira. Le but du référé est, ainsi qu'ont dit certaines décisions, d'établir un modus vivendi provisoire conciliant le mieux possible les droits des parties en cause.

On s’est donc efforcé de serrer la définition juridique de l'urgence en matière de référés. Dans l'opinion le

plus communément admise, elle est caractérisée par la nécessité de faire face à une situation dont la simple continuation est de nature à causer préjudice à l’une des parties, et un préjudice irréparable : il faut, dit’un arrêt de la Cour de Chambéry, du 9 mars 1910, « qu’il x ait péril en la moindre demeure, et que les délais des autres juridictions occasionnent une sorte de déni de justice » ; mais il suffit de la menace d’un préjudice irréparable, il n’est donc pas absolument nécessaire ni que le dommage soit né et actuel, ni que le demandeur prouve péremptoirement qu’il y pourra remédier si le juge n'intervient. C’est en somme l’imminence d’un péril dont on peut prévoir sérieusement que les effets seraient irrémédiables (Cour de Bruxelles, 19 avril 1893, D. 914-I1-128 ; Cour de Bordeaux, 31 janvier 1899 précité).

Il est donc essentiel de distinguer l'urgence au cas de référé de la simple célérité. Cette dernière est visée par les articles 72, 404 à 414, 554 du Code de procédure civile, portant soit permission d’assigner à bref jour, soit autorisation d’user des faillites de la procédure sommaire, soit faculté de saisir le tribunal du lieu des difficultés d'exécution de jugements ou actes. La célérité intéresse le fond même du procès, elle le suppose déduit dans une instance principale dominée toute entière par la préoccupation d’une prompte solution définitive: lursence au sens strict ne se trouve que dans la nécessité de prendre des mesures préventives, purement conservatoires du fond du droit, et elle disparaît dès que ces mesures sont prises et le fond conservé ; il y a célérité

dans. le procès, il y a urgence dans la préservation de

ses éléments. La différence apparaît nettement dans l'espèce sur laquelle a statué un arrêt de la Cour de Rouen, du 19 janvier 1910 (G. P. 1910-I1-543) : le juge des référés ordonne compétemment la mise sous séquestre d'objets saisis et argués descontrefaçon, mais . il excède ses pouvoirs s’il nomme expert avec mission de rechercher si oui ou non les objets saisis sont contrefaits, le demandeur n'ayant plus à cette mesure que le motif de célérité reconnu et réglementé par l’article 48 de la loi du 5 juillet 1844.

Mais, si précise et si complète qu’on essaye de donner la définition de l’urgence, elle ne sera jamais suffisamment souple pour se plier à toutes les modalités des faits et contenter toutes les hypothèses. L'adaptation au principe théorique à la variété des hypothèses est essentiellement une question de fait et par conséquent l'œuvre exclusive du juge à qui on les soumet : c’est pourquoi dès longtemps la jurisprudence (Cass. 29 juin 1859, S. 1860-1-158 ; Req. 14 mars 1882, D. 82-1-241 ; Cass., 7 novembre 1894, S. 96-1-181) et les auteurs admettent que le Code a abandonné à l’appréciation discrétionnaire du juge des référés les divers cas d’urgence qui peuvent déterminer sa compétence, sans que sa décision sur ce point tombe sous le contrôle de la Cour de Cassation ou sans que du moins (Cass. 29 juin 1859), si la Cour de Cassation peut rechercher si l’urgence est caractérisée, il soit possible aux parties d’invoquer devant elle pour la première fois le motif tiré du défaut d'urgence ; et il en serait de même de la décision d’une Cour d’appel proclamant l’incompétence du juge des référés pour défaut d'urgence (Cass. 12 novembre 1903,

S. 03-1-125) : l'exception tirée de ce:chef et qui, théoriquement, en tant qu’exception d’incompétence absolue, devrait pouvoir être soulevée en tout état de cause, se trouvera donc paralysée devant la Cour suprême en raison de ce que cette dernière ne connaît que du point de droit. CE |

Cette variété d'application résulte d’ailleurs de l’énumération, donnée par le Code de procédure civile luinême ou certaines lois postérieures, de cas déterminés œurgence pour lesquels, à raison de leur fréquence, a été nominativement prévu le recours en référé. Tels sont : l’article 734 C. proc. civ. qui vise l’opposition, par l’adjudicataire, à la délivrance par le greffier du tribunal civil d’un certificat constatant que l’adjudicataire n’a pas justifié de l’acquit des conditions exigibles de ladjudication, ledit certificat demandé par celui qui veut poursuivre la folle enchère avant la délivrance de l’expédition du jugement d’adjudication ; l’article 813, qui vise le refus par le notaire ou dépositaire de délivrer, sur ordonnance rendue sur requête par ie président, à une partie en cause copie d’un acte non enregistré ou reste imparfait ; l’article 845, les contestations sur la délivrance d’une seconde grosse autorisée par ordonnance sur requête ; l’article 852, les difficultés sur la nonconformité à la minute de l’expédition ou copie délivrée par un notaire ou dépositaire en exécution d’un jugement sur demande à fin de compulsoire ; Farticle 921, les obstacles ou difficultés survenus au cas d’apposition de scellés ; l’article 944, les difficultés s’élevant lors de l'inventaire ; l’article 948, les difficultés

sur la vente des meubles d’une succession qui aurait

lieu publiquement, en la forme ordinaire, en vertu de l’article 826 du Code civil. C’est l'urgence également qui motive la décision du juge des référés dans les hypothèses prévues par les lois des : 18 avril 1886 (art. 238 Code civil, al. 5) droit pour le juge des référés de statuer én tout état d’une cause de divorce sur la résidence de la femme ; 15 novembre 1887, art. 4, appel devant le juge des référés, dans les vingt quatre heures, de la décision rendue par le juge de paix du lieu du décès sur les contestations sur les conditions des funérailles ; 9 avril 1898, art. 16 (loi du 31 mars 1905), décision sur la provision à accorder à la victime d’un accident de travail durant le cours de l’instance en paiement de rente ; 17 mars 1909, art. 17, décision sur les moyens de nullité de la procédure de vente d’un fonds de commerce.

Cette seule énumération de cas d'urgence expresséinent visés par les lois peut donner une idée de la variété des hypothèses où le juge des référés est compétent pour statuer. La jurisprudence la plus récente .reste dans les limites de la voic tracée quand elle l’autorise à se prononcer par exemple sur la demande d'expertise à l'effet de vérifier l’étendue du dommage résultant de lincendie d’une maison dont le demandeur expose que les débris vont disparaître (Req. 30 ectobre 1889, D. 90-1-162) ou de chiffrer la réduction de fermages qu'est en droit d'obtenir un fermier dont les vignes sont atteintes de dépérissement, l’expertise ne pouvant produire de résultats utiles que si on la pratique à ‘époque de la pleine végétation et de la production (Angers, 18 janvier 1899, S. 01-2-79) ; sur la de-

mande de passage provisoire sur le terrain voisin, formée par le propriétaire d’un terrain enclavé, lorsqu'il est établi que ce terrain ne peut être autrement desservi (C. de Bordeaux, 31 janvier 1899, D. 99-2-112) : sur la demande tendant à faire interrompre provisoirement les procédés employés par un propriétaire de sources cl par lesquels son voisin soutient qu’il ruine les siennes propres (Req. 3 décembre 1900, S. 02-1-68) ; sur la demande formée par un notaire aux fins d'autorisation de délivrer à un héritier naturel copie de tous les testamerts du de cujus déposés en son étude, alors qu’on le menace de poursuites s’il refuse de s’exécuter (C. d'Angers, 24 février 1904, D. 06-2-126). Mais l’urgence r’existe pas, si l’objet du litige n’est pas exposé à disparaître et se trouve intact aux mains d’une partie, ni si le demandeur a simplement intérêt, par exemple, à se faire remettre provisoirement des fonds sur lesquels il comptait (Cour de Douai, 27 juillet 1911, le Droit du 21 février 1912). L’étude détaillée de ces applications dépasscrait le cadre de ce travail : d'autant qu'à l’occasion de la plupart d’entre elles, autorisations de procéder à une expertise, nominations de séquestres ou administrateurs provisoires, se pose la question de savoir quelles attributions le juge des référés peut, sans excéder sa compétence, confier aux experts, administrateurs ou séquestres. Cette question touche à l'interdiction qui lui est faite de préjuger le fond et sera traitée plus loin. =

Le pouvoir discrétionnaire du président connaît pourtant des limites, et elles ressortent de la définition même de l’urgence. IL Ia faut absolue, avons-nous dit,

pour justifier la décision du juge : elle ne l’est pas si le dommage qui pourrait résulter de la situation en ause n’est pas prochain — ou bien, prétendait une doctrine aujourd’hui condamnée, s’il peut y être remédié ou pourvu d’autre façon. Dommage non prochain: c'est ce qui a fait exclure les hypothèses exigeant seu-

lement de la célérité ; — dommage susceptible d'autre remède : c’est ce qui, dans l’opinion que nous venons de dire, aurait fait exclure également le référé parallèlement auquel existeraient d’autres voies de recours, cl par exemple le référé en cours d'instance.

La question du référé en cours d’instance est celle de savoir si le juge des référés, compétent par ailleurs pour statuer sur la demande qui lui est soumise, peut être sollicité de le faire alors que son tribunal se trouve saisi déjà au principal, — ou, ce qui pratiquement revient au même, si le juge des référés n’est pas dessaisi dès l'instant où le fond est porté devant son tribunal. —— La doctrine affirmative se base : a) sur létat de litispendance ou de connexité où l'instance au provisoire se trouverait par rapport à l'instance au fond (Pau, 27 décembre 1871, S. 72-2-292). __ b}) sur l'interdiction faite au juge des référés de porter préjudice au principal (Cass. 16 décembre 1889, $S. 90-1-481). — c) sur lexistence d’un contrat judiciaire entre les parties, tel qu’il attribue compétence exclusive au tribunal où elles ont porté le litige au fond : le juge du provisoire, dit-on, emprunte sa compétence et les caractères de sa compétence au juge du fond, or il n’a de raison d’être que paree que le juge du fond ne peut statuer utilement.

Enfin, et d'une façon générale, sur le défaut d'urgence

a PR 2 n à al RUÉPENREREE. S ds \ 7 ” ere ex … :

caractérisée. — À quoi les partisans de la compétence du juge des référés répondent : a) que l'exception de connexité est purement facultative et suppose deux juri-

dictions ayant mêmes attributions ; et qu’il n’ÿ a pas

de Hitispendance entre actions pleinement indépendanies, puisque l’une vise le principal, l’autre le provisoire (note Tissier sous Paris, 1% août 1890, S. 92-2-251), sou-

mises à des juridictions différentes (note Tissier sous

Cas. 27 octobre 1903, S. 04-1-337), et pouvant provoquer

des décisions contraires. — b) qu’il est en effet interdit

au juge des référés de préjuger le fond ou de faire échec au jugement sur le fond : si la mesure sollicitée est de nature à préjudicier au principal, lFextrême urgence r’autorise absolument pas le juge à l’accorder, puisque, comme il a été vu, sa compétence est soumise à deux conditions également nécessaires et que le défaut de l'une d’elles dispense le président de s’enquérir de l'existence de lautre ; ainsi il ne lui appartient pas,

aux termes de la jurisprudence bien établie de la Cour

de Cassation, de réduire ou de mettre à néant une saisie-arrêt autorisée par ordonnance sur requête, même portant permission d’en référer, dès là qu’elle est soumise au tribunal par une demande régulière en validité (série d’arrêts allant du 16 décembre 1889, $. 90-T- 481, au 9 novembre 1908 D. 09-1-176), ni davantage de prononcer la mainlevée d’une saisie contrefaçon quand l’assignation en contrefaçon devant le tribunal est lancée (arrêt du 31 mai 1886, S. 89-1-371) : mais ce n’est nullement que l’urgence ait disparu, mais seulement que, dans l'interprétation admise par la Cour — nous verrons plus loin ce qu’il faut en penser — l'ordonnance

de référé prononçant réduction ou mainlevée desdites saisies préjugerait le fond en rendant désormais inutile une décision principale ; aussi lé juge des référés est et demeure valablement saisi si la réduction ou la mainlevée des saisies lui est demandée avant le début de l'instance en validité, bien que lurgence ne soit pas plus caractérisée dans cette hypothèse (Cass. 3 décembre 1900, S. 1902-1-68). Notons tout de suite que les difficultés sur l'exécution d’un titre exécutoire, autant que l'urgence, justifient un référé en cours d’instance, et

que s’il est constant en jurisprudence (Cass. 10 novem-

bre 1885: Cass. civ. 2 mars 1910, S. 1912-1-581) que le juge des référés, compétent pour statuer provisoirement sur de telles difficultés, cesse de l'être quand une instance a été antérieurement engagée sur la validité du titre et est actuellement pendante devant le juge du fond, ce n’est pas que le juge des référés se trouve dessaisi par lintroduction de l'instance au principal, mais bien que toute décision par lui rendue porterait préjudice au fond. On peut absolument contester que toute décision de référé intervenant au cours d’une instance principale doive préjuger le fond ou soit dépourvue d'urgence ; l’introduction d’une instance sur le fond ne peut être interprétée a priori comme entrainant ce pareils effets : il n’est pas impossible qu'ils découlent des circonstances, mais ils constituent alors une pure et simple application des principes. — €) que l’application de Ia maxime « unà electà via, non datur recursus ad alteram » suppose que les partis ont engagé, l'une après l’autre, des actions ayant même cause, mê-

me objet et même but : ce qui n’est pas le cas de l’ins-