EVER

tance en référé intentée postérieurement à l'instance principale, puisque, si le principe générateur peut paaître, en un certain sens, identique, l'objectif et le but sont nécessairement différents, s'agissant ici d’une décision définitive, là d’un modus vivendi provisoire : quand on justifierait, d’ailleurs, de l’existence d’un contrat judiciaire lié entre les parties par le seul fait du

‘choix d’une voie d'action, il est certain que dans la ma-

jorité des cas les mesures urgentes sollicitées en référé sont demeurées hors les prévisions, et par conséquent hors les termes du contrat. — d) que la généralité des tcrmes de Farticle 806 n'autorise pas, du moment où l'urgence est vérifiée, à rejeter le référé au cas d’instance principale engagée ; qu’au surplus, cette théorie trouvât-elle son fondement dans la loi, son résultat le plus proche serait de faire éluder la décision du juge des référés par la simple introduction d’une instance eu principal, et d’anéantir ainsi, au gré d’une partie, le bénéfice de son institution (en ce sens, Bertin, des référés, Il, n°172).

C’est à cette doctrine que s’est progressivement ralliée la jurisprudence. Cette formule, qui semble impliquer une quasi-unanimité, n’est pas trop absolue, car, ain$i qu’on le verra, même les décisions négatives emploient couramment une réserve qui anéantit, dans la majorité des cas, le principe qu’elles posent.

Jusqu'en 1890 environ, les arrêts et jugements proclament lincompétence du juge des référés pour statuer provisoirement sur une affaire dont le tribunal est saisi au principal (Cour de Pau, 27 décembre 1871, $,

72-2-292, incompétence quant à la demande qui n’est qu’un incident d’une instance pendante devant le tribunal ; Cour de Poitiers, 6 août 1879, D. 79-2-262 ; Paris, 2 janvier 1883, D. 83-2-141, incompétence pour ordonner le sursis à l'exécution d’un jugement frappé de tierce opposition ; en ce sens également, la jurisprudence de la Cour de Cassation lui refusant le droit de

prononcer la mainlevée d’une saisie-arrêt régulière-

ment dénoncée avec assignation en validité, et ce non seulement parce qu’il y aurait préjudice au principal, iais encore parce que le juge des référés se trouverait dessaisi : arrêts des 16 décembre 1889, S. 90-1-481 ; 5 mars 1890, D. 90-1-477 ; 1* juillet 1890, D. 90-1-469). Mais déjà les auteurs relevaient tantôt l’insuffisance des motifs juridiques sur lesquels s’appuyait cette théorie, tantôt ses inconvénients pratiques: M. Glasson notait par exemple, sous l’arrêt de Paris du 2 janvier 1883, que le jugement par défaut sur tierce opposition rendu par le tribunal civil serait susceptible d’opposi- Hon, non pas l'ordonnance de référé intervenue en pareille matière. — Un revirement se produit en 1890 : certains arrêts de la Cour de Paris, 24 juin 1890, 10 août et 1* décembre 1891 (D. 91-2-161 et 92-2-435) apporterent une dérogation aux principes pour le cas où l’instance principale apparaîtrait le résultat d’un concert dolosif ; d’autres arrêts (Paris, 10 août 1889, S. 90-2-31 ; Aix, 25 novembre 1894, D. 96-2-320) se fondant sur ce que la prohibition des référés en cours d’instance résulterait de l'interdiction de préjuger le fond, admirent la possibilité, durant l'instance au fond, non pas d’une

rétractation, mais d’une modification d’une première

PT Nr

dé Pour

di bhsot stand d'u

ordonnance de référé : mais comme, dans les espèces sur lesquelles il était statué, la modification, tout autant que la rétractation de l’ordonnance entraînait préjudice au principal, l'innovation ne portait pas. Il était d'ailleurs inexact de prétendre qu’un référé en cours d'instance préjugeàt nécessairement le fond : des incidents peuvent surgir, tout à fait imprévus, qui soient de nature à requérir une intervention immédiate et insusceptibles de subir les lenteurs du rôle ; l'urgence, autrement dit, peut se rencontrer en tout état de cause. C’est ce que reconnut l’arrêt de la Cour de Pau du 18 juin 1894, qui proclame l’incompétence quant à une demande faisant l’objet d’un débat devant le tribunal, lorsque l'instance au principal est en état d’être jugée, sauf sil s’agit d’un incident nouveau ou imprévu (S. 1896-2-38). Dès 1899 Ics décisions renversent la formule et affirment la possibilité du référé en principe et sauf exception pour le cas où l'ordonnance préjugerait le fond (Cour de Bordeaux, 31 janvier 1899, D. 99-2-112; Bourges, 24 juillet 1905, $S. 06-2-69). Une première décision de la Cour de Cassation, du 3 décembre 1900, S. 02-1-68, porte que le juge des référés ‘saisi avant le début de l'instance principale reste compétemment saisi: mais il est bien évident que si l'instance est engagée au principal, les pouvoirs du juge des référés se restreignent à ordonner les mesures qui ne peuvent être sollicitées du tribunal. C’est cette formule qui a été consacrée par la Cour de Cassation dans l'arrêt du 27 oc- “tobre 1903 (S. 1904-1-337), et l'arrêt du 4 mai 1910 (S. 1912-1-581) lequel semble avoir fixé définitivement la

jurisprudence : il déclare que la généralité des termes

de l’article 806 le rend applicable en toute hypothèse urgente et ne permet pas de soustraire à son application le cas où les parties se trouvent engagées dans un litige devant les juges du fond, dès là que l'ordonnance de référé n’est pas susceptiblé de préjudicier au principal. (1) ; LA

Des difficultés ont été amenées par la loi du 18 avril 1886 quant à la compétence du juge des référés en la matière spéciale du divorce ou de la séparation de corps. L'article 240 du Code civil, modifié par cette loi, remet au tribunal civil le soin d’ordonner toutes mesures provisoires où urgentes ; l’article 238 lui permet dès l’introduction de l’instance proprement dite, de modifier ou compléter par jugement les mesures provisoires prescrites par le juge conciliateur, en réservant à ce dernier le droit de statuer en tout état de cause sur la résidence de la femme. Une interprétation stricte de ces textes amène à conclure au dessaisissement absolu du juge des référés, sitôt passée la phase de conciliation, pour les mesures provisoires et conservatoires : c’est ce que firent les décisions qui intervinrent lors de la mise en application de la loi (Pau, 10 août 1887, S. 89-2-29 ; Montpellier, 31 janvier 1895, S. 1909-1-337, en

(1) Cf. en ce sens Cour de Rouen, 12 juillet 1909 (Rec. Rouen, 1909-190). — Cour de Grenoble, 16 novembre 1909. — Cour de Paris, 10 juin 1910 (G. T. 10-2-128), et 20 décembre 1911 (G. P. 12-1-576): — Voir néanmoins en sens contraire: Nancy, 19 novembre 1910 (G. P. 11-1-16); Agen, 14 décembre 1908 (S. 09-2- = 118). La décision de Nancy s'explique tant par l'identité d’objet des deux demandes que par le défaut d'urgence, observés en l'espèce.

Si VE

sous-note). Elle pouvait entraîner de sérieux inconvénients, encore que très juridique, en cas d'urgence telle que le renvoi au tribunal risquât d'apporter une solution tardive. Aussi la jurisprudence commença-t-elle par appliquer, en cours d’instance, la disposition de l’article 242, qui prévoit pour la phase de conciliation la possibilité d’un référé sur les mesures conservatoires ordonnées par le magistrat conciliateur (Cass. 16 décembre 1889, 10 juin 1898, 28 juin 1899, S. 1890-1- 481 ; 1899-1-20 : 1900-1-37), en justifiant cette solution par l’extrême urgence que présenteraient ces mesures. Puis elle a étendu cette solution à toutes les mesures provisoires urgentes, qu’elles fûssent ou non conservatoires: dans l'arrêt de Cassation du 27 octobre 1903 (S. 04-1-337), qui permet au cas d'urgence exceptionnellement pressante de saisir le juge des référés d’une demande tendant à modifier des mesures provisoires ordonnées par jugement du tribunal, il n’est plus question des seules mesures conservatoires prévues par l’article 242. La jurisprudence semble dès lors adhérer à l'opinion professée par MM. Garsonnet et César-Bru (Précis de procédure civile, tome VIT, p. 529 note 6, et page 572 note 4), par M. Planiol (traité élémentaire de droit civil, tome III, 2° éd., n° 620) et adoptée par certains arrêts (Cour de Lyon, 3 juin 1891, S. 04-1-339 en sous-note ; Alger, 1% mars 1903, D. 03-2-250), et qui se refuse à différencier les pouvoirs du juge des référés en cours d'instance de divorce ou de séparation de corps, de ses pouvoirs au cours d’une instance ordinaire : l’article 238, al. 5. en réservant la faculté d’en

référer en tout état de cause quant à la résidence de la

femme, aurait la valeur d’une simple énonciation, et l’article 240 ne serait nullement hostile à la décision du juge des référés pour le cas d'urgence telle que le tribunal statuerait trop tard; il y aurait donc concurremment compétence du président et de son tribunal. — M. Tissier, qui adopte cette opinion (note sous Cass. 27 octobre 1903, S. 04-1-337) précise le départ de compé-

tence en attribuant au tribunal la connaissance des cas

d'urgence simple (sauf en matière de résidence de la femme, pour laquelle l'article 238 al. 5 prévoit exelusivement la décision du juge des référés), et au président du tribunal la connaissance des cas d'urgence exceptionnelle (même pour les mesures provisoires visées par l’article 240). —— Il est à croire que les nécessités pratiques qui ont déterminé l’évolution de la doctrine, puis de la jurisprudence, finiront par imposer cette interprétation, d’ailleurs juridique, des textes, qui a le premier avantage de s’harmoniser parfaitement avec la théorie reçue de la compétence du juge des référés en cours d'instance. +

En résumé, et quel que soit l’objet de l’instance, le juge des référés est compétent bien que le juge du fond soit saisi, du moment que son ordonnance n’est pas susceptible de porter préjudice au principal. Cette solution découle du principe plus général, et couramment admis, en vertu duquel l’urgence justifiant l’introduction d’un référé ne disparaît nullement lorsque le demandeur possède d’autres moyens, supposés aussi efficaces, d'obtenir satisfaction, puisqu'elle est avant tout une question de fait : rien, comme dit l'arrêt de Bor-

hi

PR

deaux du 31 janvier 1899, ne peut lui enlever l'option qui lui appartient entre cette voie expéditive et une autre procédure. Si la voie du référé n’est pas nécessitante, si le Code laisse la faculté mais ne crée nullenent l'obligation de l’employer aux cas qu’il prévoit, on peut dire la même chose des voies de recours ordinaires : appel, opposition, tierce opposition, qui coïncideraient avec elle et dont on pourrait attendre, en une espèce déterminée, un résultat équivalent.

Le défaut d'urgence est sanctionné, comme tout moyen d’incompétence ratione materiæ, par la nullité absolue. Ce n’est pas ici le lieu de développer les conséquences de cette nullité, et nous en aurions terminé avec la notion d'urgence s’il n’y avait intérêt à observer, à son propos, comment la règle de compétence ratione materiæ qu’elle constitue peut provoquer parfois pour le juge des référés une compétence relative ratione loci.

A suivre le droit commun, on serait tenté d'attribuer la compétence ratione loci au seul président du tribunal qui serait compétent au fond (art. 59 Code proc. civ. ; Garsonnet, traité, tome VIII, n° 2995), c’est-à-dire le plus généralement au juge des référés du domicile du défendeur (Glasson, précis de procédure civile, tome I. p. 328) ; exception étant faite néanmoins à cette règle générale pour les cas où le Code lui-même prévoit la compétence du juge des référés du lieu où s’élève lincident nécessitant des mesures urgentes, tels les cas de décharge du gardien de saisie-arrêt ou saisie-exécution, (art. 606 et 825), d’arrestation d’un contraignable

Se

par corps (art. 786), de délivrance de seconde grosse (art. 843), de difficultés sur apposition de scellés (art. 921, 944 et 948). La question se pose de savoir si, hors ces hypothèses expressément prévues, il est permis d’'admettre une compétence générale du juge des référés du lieu de lincident.

Jusqu'à ces derniers temps, deux opinions avaient cours : l’une attribuait une compétence exclusive soit au juge du tribunal compétent pour statuer au fond (Garsonnet, loc. cit. ; Glasson, loc. cit. sous cette réserve que ce juge fut celui du domicile du défendeur, Paris, 4 août 1897, D. 98-2-62) ; soit au juge du lieu de Pincident (Req. 12 février 1889, S: 90-1-156 ; Req. 26 février 1906, S. 06-1-305 ; C. de Chambéry, 25 mars 1896, D. 98- 2-326) — l’autre maintenait concurremment la compétence des deux juges (Paris, 13 juin 1868, D. 68-2-178 — -Req. 22 janvier 1901, S. 01-1-331 ; T'issier, note au Sirey, 1906-1-305 sous l'arrêt précité).

C’est cette dernière théorie qu’a fait prévaloir l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation, du 4 mai 1910 (S. 12-1-581, D. 10-1-33), qui met fin à la controverse, Ses partisans observent qu’en droit l’incompétence du juge du lieu de l'incident s'appuie sur l’article 59 du Code de procédure civile, lequel est d’une application contestable en la matière du référé, juridiction bénéficiant de règles propres qui tendent toutes à favoriser les mesures urgentes ; qu’en fait il semble le plus conforme à la fois au droit commun et au but de linstitution du référé d'admettre la compétence parallèle du juge des référés du tribunal compétent au fond, puis- que cest à ce tribunal qu’il emprunte sa juridiction,

— et du juge des référés du lieu de l'incident, le plus rapidement saisi, et très souvent aussi le mieux à même de statuer sur la question posée. C’est pourquoi l'arrêt du 4 mai 1910 déclare que « si en principe le juge appelé à statuer en référé doit appartenir à la juridiction qualifiée pour prononcer au fond, cette compétence n'exclut pas pour les mesures urgentes et de caractère purement conservatoire celle du juge dans le ressort duquel est né l'incident qui nécessite le référé. » (1) On en est donc arrivé à ce point que la compétence ratione materiæ, une fois établie par la coexistence de l'urgence (ou, nous le verrons, de difficultés d'exécution forcée), et de l'absence de préjudice au fond — et d’ailleurs, et au préalable, par la possibilité de soumettre le fond à la juridiction civile de droit commun —, commande la compétence ratione loci où personnæ et lui impose une direction. Dans le cercle de la compétence relative disparaissent les correspondances que nous avons observées, en matière de compétence absolue, entre le tribunal et son président : ils évoluent désormais séparément l’un de lPautre. Nous en trouvons un exemple dans une décision secondaire de l'arrêt précité du 4 mai 1910, aux termes de laquelle la dérogation aux règles de la compétence ratione loci résultant de la loi du 17 juillet 1903 qui centralise au tribunal qui a nommé son liquidateur toutes les actions intéressant

(1) Dans le même sens, Châlons-sur-Saône, 31 octobre 1911 (La loi, 18 novembre 1911); Bordeaux, 14 décembre 1911 (rec. 2ordeaux, 1912-1-148); Seine, 5 février 1912 (G. T. 12-1-172). — Notons que la question est sans intérêt si l’on se trouve en matière réelle immobilière, le juge compétent de droit commun étant alors celui de la situation de l’immeuble. Me

une congrégation religieuse dissoute, n’intéresse que les actions principales, et ne peut être étendue à la compétence spéciale et exceptionnelle du juge des référés

du lieu, de telle sorte que s’il appartient à ce dernier

de statuer sur les difficultés soulevées par les opérations préliminaires du liquidateur nommé par le tribunal en exécution de l’article 18 par. 3 de la loi du 1* juillet 1901, ses pouvoirs s’exercent en dépit de la loi du 17 juillet 1903 dans les limites de sa compétence ordinaire ct des extensions qu’elle comporte : c’est done une erreur de prétendre, comme avait fait l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 26 février 1906 précité, que la loi de 1903 a fait exception à toute attribution contraire

de compétence pour les référés n’ayant pas pour objet.

des constatations à faire, sur les lieux, de l’état des immeubles, et il est de peu d'importance que l’action exercée en référé puisse être considérée comme un incident de liquidation. Du reste le législateur lui-même avait nettement manifesté sa volonté sur ce point (1) — En se plaçant à ce point de vue, on est fondé à critiquer, comme manquant de base sérieuse, les décisions qui interdisent au juge des référés de connaître au provisoire d’une difficulté pour laquelle le tribunal dont il dépend ne serait pas compétent au fond ratione loci (Bordeaux, 19 juin 1893, rec. Bordeaux, 1894-1-123 — incompétence du juge des référés pour cantonner une

(1) Notons que le moyen d’incompétence ratione loi basé sur la loi du 17 juillet 1903 pouvait, contrairement au droit comun, être soumis pour la première fois à la Cour de Cassation, les dérogations résultant de cette loi étant fondées sur l’ordre public. ,

saisie-arrêt dont un autre tribunal civil est saisi de la demande en validité). Il semble conforme à la logique,

dès que les conditions de la compétence absolue sont vérifiées, de leur laïsser,, ou mieux de laisser soit à

l’urgence, ainsi que nous avons vu, soit aux difficultés

d'exécution forcée, ainsi que nous verrons, le soin de déterminer la compétence relative.

ep jy Re