SECTION DEUXIÈME

L’'Interdiction de Préjudicier au Prineipal

« Les ordonnances de référé, dit l’article 809, ne feront aucun préjudice au principal. »

La détermination du sens exact de cette expression a provoqué, tant sur la règle même que sur les détails : d'application, des théories multiples dont les excès ou insuffisances se sont révélés comme automatiquement dans un défaut d'harmonie avec la conception générale du référé. Ces théories se ramènent au total, soit à jusüfier par la prépondérance donnée aux notions d’urgence ou de difficultés d'exécution forcée les mesures propres à concilier provisoirement les droits des parües, leur effet indirect fût-il de préjuger le fond — soit à considérer, isolément des principes du référé, la disposition qui interdit le préjudice au principal, à voir dans cette disposition la prohibition même d’un dommage de fait, de telle sorte qu’on rend par avance stérile jusqu’à la décision qui amènerait une sorte de transaction entre les droits en conflit.

Ces interprétations excessives semblent avoir : fait leur temps et laissent désormais entrevoir que la dé-

iense faite au président du tribunal civil, statuant en

référé, de préjuger le fond, si elle a tout l'effet péremptoire de la condition externe constituée par l’urgence ou les difficultés d'exécution forcée —— si bien que la Cour de Cassation, on l’a vu, (Req. 12 janvier 1903, S. 03-1-125) n’a pas à rechercher, dès que le défaut d’urgence ou de difficultés d'exécution est établi, si la demande préjudicie au principal —, et se suffit par conséquent à elle-même quant aux résultats produits, tire toute sa portée de l’existence des difficultés urgentes ou d'exécution à propos desquelles elle est imposée au juge. En précisant l’une par l’autre les conditions externe et interne, la théorie en vigueur actuellement semble bien s’accorder avec les intentions présumées du Code ; en tout cas, et ceci en est peut-être la meilleure démonstration, les solutions pratiques qu’elle édicte sont parfaitement cohérentes entre elles, et d’ailleurs en parfaite harmonie avec les principes généraux de procédure, si bien qu’elle se hausse aux proportions d’un système dont l’idée directrice, logiquement développée, fournit une réponse satisfaisante à toutes les difficultés qui peuvent surgir. Ses imperfections ne sont guère que de détail: nous montrerons, en cours d’exposé, qu'une application stricte du système suflirait à

y remédier.

La juridiction des référés est essentiellement contentieuse : un débat contradictoire lui soumet un conflit de droits. Sans doute, telle que la tradition du Chàtelet de Paris l’a léguée au droit intermédiaire, elle n’a

LAS | pas à dire le droit, mais simplement à le constater, et n’a pour but que de parer au plus pressé, d'établir entre les parties telle situation qui leur permette de supporter les délais indispensables pour saisir la juridiction de droit commun. Or la pratique démontre tout à la fois:

1°) qu'à peine de créer une situation provisoire dépourvue de base sérieuse, absolument arbitraire et contraire au bon sens, le juge des référés est forcé d’examiner la matérialité et la portée des droits contestés, —- tout ce qui constitue le principal, — de décider de leur -exercice provisoire d’après les apparences de réalité qu’ils présentent. |

2°) mais que d'autre part, cet examen terminé, il lui est parfaitement possible de réserver les droits des plaideurs et l'appréciation définitive qu'à charge de porter sur eux la juridiction de droit commun.

Le principal réside dans la cause même du dissentiment des parties : dans le titre constitutif d’obligation dont l’une d’elles poursuit l'exécution, dans les modes de nullité ou d'extinction dont l’autre excipe, bref dans leur condition juridique. Cette situation principale en commande une autre, toute précaire, qui en est l’application dans le fait, la mise en exercice, et qui en reçoit toutes ses limites : c’est ce que la terminologie du référé appelle le «provisoire » ; le juge des référés, constitué son gardien, se trouve implicitement obligé, pour se documenter, de rechercher et d'apprécier le principal. Nous avons vu qu’on ne peut concevoir qu’à cette condition lutilité du pouvoir de « statuer » en matière d'exécution forcée, que lui confère l’article 806 : il tranche pour son compte personnel, et en se guidant d’après

les apparences du droit, la question principale de l’existence d’un droit de poursuite, quitte à ne mettre à l'usage des parties que la seule appréciation de l’exercice de ce droit. Il en est absolument de même pour les difficultés urgentes : l’établissement d’un modus vivendi provisoire présuppose la préalable appréciation des prétentions principales. — Une espèce sur laquelle a statué la Cour de Cassation, par arrêt Req. 27 novembre 1906 (S. 08-1-212) montre bien aux diverses phases de la procédure la nécessité de ce pouvoir : le juge des référés était saisi d’une demande d’inventaire d’une succession, formée par un légataire universel, institué par testament postérieur, duquel le légataire premier en date demandait par voie d’action principale la nullité pour vice de forme ou captation ; le juge crut devoir accorder provision au titre que constituait le tes-

tament dernier en date tant que la nullité n’en était dé-

montrée, et refusa l’inventaire ; sur quoi intervint une décision contraire de la Cour d'appel, fondée sur ce que la demande en nullité du second testament invoquait des motifs de droit péremptoires s’ils étaient vérifiés en fait, et dès lors paraissait sérieuse ; la Cour de Cassation admit cette interprétation en observant que de tels motifs, tirés du fond du droit, ne constituaient aucun yréjugé puisqu'ils laissaient à la juridiction compétente pour connaître de l’action en nullité du testament l’entière appréciation du litige. — Notons’ tout de suite,

pour effet accessoire de cette appréciation du fond, la

possibilité pour le juge des référés de prononcer le sursis à l'exécution d’un titre qui possède toutes les apparences de la validité (puisque le jugement sur le fond

qui seul pourrait constituer éventuellement un titre contraire, n’est pas intervenu encore), de déborder son rôle purement passif, et de faire provision à un, titre simplement éventuel dont l'examen de la question principale lui révèle le bien fondé. L'application stricte des principes de l’exécution forcée, qui condamnent cette interprétation, aboutirait à un non-sens : elle se trouve tempérée par la faculté laissée au juge d'apprécier au fond les prétentions déduites devant lui.

Mais, par ailleurs, c’est tout ce que la loi lui permet de faire. Il se trouve en effet que cette mesure que lexaien du fond lui révèle comme nécessaire, qui procède de considérations de fond, n'implique en fait aucun préjugé, ni n’a besoin, pour avoir son plein effet, d’attendre en quoi que ce soit la condition juridique des parties : dans l’exemple que nous venons de citer, la Cour de Cassation reconnait que la confection d’un inventaire réserve l'entière appréciation du litige à la juridiction qui connaîtra de l’action en nullité du testament, puisque simple mesure conservatoire. Pourquoi dès lors, s’il est prouvé que le rôle de protection des äroits en conflit qui est attribué au juge des référés peut s'exercer sans qu'il lui soit nécessaire d’empiéter sur l’action de la juridiction principale, l’autoriser à de tels empiètements? Nous saisissons ici l'explication de la formule « préjudicier au principal » : elle borne l’initiative propre du juge qui a pris connaissance du fond, cn le forçant à réserver les questions d’existence et d’étendue des droits en conflit, si bien que, selon la formule de M. Labbé (note au Sirey, 1876-2-313) la décision par lui rendue ne fixe pas le droit même entre les par-