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le, pour affirmer l’incompétence du juge spécialement cn ce qui concerne le terme qu’il serait sollicité de don-

ner à l'exécution d’un acte notarié, que le juge des ré-

férés ne saurait jouir en cette matière de plus de droits que le tribunal civil dont il est l’émanation -— et qu’une doctrine courante refuse au tribunal civil le droit d’accorder un délai : le tribunal disposät-il même d’un tel pouvoir, il faudrait, dit-on, le dénier au juge des référés, comme constituant une prérogative exorbitante du droit commun et comme d’ailleurs préjugeant le fond et peu en harmonie avec le rôle du juge. — C’est pourquoi en matière d’acte notarié la majorité de la jurisprudence et de la doctrine lui refusent qualité pour accorder un délai d'exécution (Paris, 24 avril 1866, D. 66-2-81 ; 29 novembre 1871, D. 72-5-380 ; 27 janvier 1872, D. 72-2-111 ; 2 janvier 1883, D. 83-2-141 ; 24 février 1887, D. 88-2-99. Cour de Besançon, 10 février 1892, D. 94-2-169 — dans la doctrine, Glasson, note sous Besancon précité ; Moreau, référés, n°° 163 et 164; Bioche, référés, 183).

Mais, quant au terme de grâce spécialement, une jurisprudence et une doctrine qui paraissent de moins en moins en faveur soutiennent l’applicabilité, en matière de référé, de l’article 1244 du Code civil, aux termes duquel les juges peuvent « en considération de la

exact qu’une telle contestation soit nécessaire pour constituer

la «difficulté d'exécution » de l’article 806, elle se rencontre à chaque fois que le débiteur sollicite un délai pour déduire ses prétentions devant la juridiction de fond. [1 peut y avoir parfois difficulté d'exécution: mais la demande d’un délai visant à modifier la nature de la créance, il y a toujours préjudice au principal et par conséquent incompéterce.

situation du débiteur et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais pour le paiement et surseoir à l'exécution des poursuites » : qu'on n’objecte pas que l’article 122 du Code de procédure civile déclare que dans le cas où les tribunaux peuvent accorder des délais pour l'exécution de leurs jugements, ils doivent le faire par le jugement même qui statue sur la contestation, de telle sore qu’il est nécessaire qu’une condamnation soit prononcée par un juge pour qu'il puisse statuer sur une demande de délai ; car il n’y a pas de distinction possible entre la force exécutoire émanée d’une décision judiciaire et celle émanée d’un titre ayant privilège d’exécution, le droit exorbitant reconnu aux juges par l’article 1244 a pour objet l’exécution forcée en général, sans différence d’origine, et comme le dit M. Larombière (traité des obligations, t. III, p. 743) « l’article 122 C. pr. civ. règle seulement la manière dont ce droit doit être exercé » au cas spécial où le délai est sollicité à l'exécution d’un de leurs jugements. — Les partisans de cette opinion arguent encore de l’expression vague employée par l’article 806 : «statuer sur les difficultés d'exécution », qui doit comporter, à peine de se trouver dénuée de signification, le pouvoir d'accorder un délai à poursuites ; d’ailleurs, disent-ils, l’article 1244 a conféré ce pouvoir non pas au tribunal, constitué par la réunion de magistrats, mais aux juges, à tous ceux qui exercent les fonctions de juges (Paris, 11 octobre 1848 et 2 août 1849, S. 49-2-527; 16 septembre 1869, 3 janvier, 31 avril et 25 novembre 1872, 28 août 1873 ; Alger, 17 février 1864, S. 64-2-184 ; Bourges, 1" et 9 novembre 1870, D. 72-2-22 ; dans la doc-

trine, de Belleyme, t. I, p. 4149 ; Bertin, tome II, réf., n°* 193 et suiv. ; Larombière, loc. cit. ; Glasson, Colmet- Daage et Tissier, précis, t. I, p. 480 ; Mérignhac, référés, t. II, n° 677).

Dans les hypothèses où il y aurait vraiment « difficulté d'exécution », nous ne pouvons que souscrire à cette idée de lutilité d’une telle prérogative : pour reprendre lexemple cité par M. de Belleyme, que le débiteur d’un billet, de loyers, du prix d’un fonds de commerce ou d'immeubles prouve, au moment de la vente des objets saisis, ou de la délivrance du certificat de folle enchère, qu’il a payé des acomptes, s’il offre réellement un nouvei acompte formant la moitié, les trois quarts de la dette, plus tous les frais, s’il justifie, en outre, de ressources réelles pour payer le reliquat à courte échéance, on voit tout l’inconvénient qu’il y a à ce que le juge des référés laisse expulser et vendre, souvent en faveur d’un créancier qui profitera de dépenses faites dans les lieux ou de la valeur intrinsèque du fonds de commerce. Allons plus loin encore, et acceptons, avec M. Bertin, que l’expression très générale « statuer sur les difficultés d'exécution », de l'article 806, donne au juge des référés la faculté de se mouvoir

.en tous sens, d’enrayer autant que de faciliter l’exécution ; acceptons même que l’expression « les juges », de l’article 1244, comprenne le juge des référés, et que l'article 122 du Code de procédure civile ne fâsse nul obstacle à ce qu’il use de ses pouvoirs en matière d’exceution d’un titre. — Tout cela ne fera pas que la décision judiciaire qui accorde un sursis à poursuites, en restreignant l’étendue de l'obligation, ne modifie la con-

vention des parties et par là ne porte préjudice au

fond ; pareille dérogation aux principes ne deviendrait

acceptable que si elle résultait des dispositions mêmes du titre des référés, lesquelles se complètent l’une par l’autre ; mais c’est aller la chercher trop loin dans une disposition déjà exorbitante de la compétence d’une juridiction appelée à connaître du fond, puisqu’en droit strict il peut bien appartenir aux juges d’ordonner l'exécution pure et simple de leurs décisions, il ne leur appartient pas d’en modifier, après coup, la force exécutoire, encore moins celle résultant d’une convention

privée.

Mais nous n’avons envisage jusqu'ici que le point de vue objectif.

L’incompétence absolue du juge des référés pour interrompre ou suspendre des poursuites d'exécution forcée, à laquelle nous aboutissons, semble une conclusion bien rigoureuse. Rappelons-nous qu’au point de vue subjectif la demande d’un sursis à poursuites peut avoir deux causes absolument différentes : ou bien le débiteur reconnaît sa dette et n’élève aucune critique contre la régularité ni la légalité de l'exécution, auquel cas il n'y a pas « difficulté d’exécution » au sens de l’article 806, et l’objet de la requête est un « terme ou délai de grâce » au sens strict du mot ; ou bien au contraire le débiteur conteste soit l’existence même du droit du créancier poursuivant, soit l'existence ou la validité du ütre, soit enfin la validité du mode d'exécution. — On a vu que les deux hypothèses sont pleinement assimilables en ce que la décision de sursis y modifiera éga-

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lement l'effet obligatoire découlant de la convention des parties, donc préjudiciera au fond. Mais si c’est un « délai de grâce » proprement dit qui est sollicité, le juge des référés est dispensé, avant de rendre sa décision, d'examiner la question principale relative à la dette, cette question n’étant pas un élément de la de-. mande ; s’il s’agit au contraire d’une véritable difficulté

d'exécution, nous savons que, suivant l'expression de

M. de Belleyme, « le président juge provisoirement la

question principale, parce que la question est la même au provisoire en référé qu’au principal », parce que, le droit à l'exécution étant lune des conséquences de Ja solution donnée à la question principale d’existence de la dette, on ne peut, répétons-le, interdire au juge des

- référés de rechercher et d'examiner la cause, quitte’ à

n’en proclamer que l'effet et à ne munir cet effet que d’une valeur provisoire : c’est ce pouvoir que comporte

le terme « statuer », et qui différencie nettement des difficultés d'exécution les difficultés urgentes, où la con-

viction du juge s'établit par une constatation purement matérielle, non pas par une appréciation juridique. — Or il arrive que, durant cette appréciation des éléments de la cause, le juge des référés rencontre, faisant obstaele au titre auquel provision est due et par conséquent régulier, un titre simplement éventuel consistant par exemple en une demande principale attaquant le premier dans son essence et qui paraît fondée, ou même un titre exactement contraire et susceptible également d'exécution forcée (v. g revendications de meubles compris en une saisie-exécution, Cass. req. 8 novembre

1911, G. T. 1911, 2° p., p. 98). On ne peut lui interdire de

2 55ÿ procurer l’exécution de ce titre contraire, et la jurisprudence considère même, nous l'avons vu, comme un effet accessoire de la faculté d'apprécier le fond, qu’il a compétence pour procurer l’exécution du titre simplement éventuel qui paraîtrait fondé. Dès lors que pareille compétence lui est reconnue, si lever l’obstacle à une exécution consiste précisément à frapper de sursis l’exécution du titre adverse, le préjudice au fond qui en résulte pour ce dernier n’est pas le fait du juge, mais soit des circonstances soit de la volonté des parties ou de l’une d'elles. Rien n'empêche plus le juge de statuer. Au total, à condition qu’il y ait vraiment difficulté sur l'exécution d’un titre exécutoire, et dans la majorité des hypothèses de cette espèce, on parvient à le doter d’une prérogative dont'il est impossible de contester les avantages, et on y parvient d’une manière très juridique, puisque, encore une fois, sans nulle entorse au principe de con incompétence (1) pour interrompre ou supendre des poursuites d'exécution forcée.

Nous avons ajouté que fixe encore le droit toute déci-

(1) Nous disons: incompétence — et non pas: excès de pouvoir, ou violation de la loi (ainsi que dit M. Glasson, note sous Besançon, 10 février 1892 D. 94-2-169.) C’est qu’en effet un juge est incompétent lorsqu'il est saisi d’une aflaire que la loi ne lui a pas attribuée. Or on sait que la loi a confié au juge des référés les affaires: 1) soit urgentes soit concernant des difficultés d'exécution forcée; — 2) qui ne portent pas préjudice «u principal. Il s’agit bien ici de diflicultés d'exécution; et nous avons montré que la décision du juge préjugerait le fond. — L'intérêt réside en ce qu’en cas d’incompétence appel est recevable quelle que soit la valeur du litige.

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sion rendue en référé, qui se substitue à la convention des parties là où cette dernière est indispensable pour créer le droit.

Nous rappelerons par exemple que, dans le principe, ct sous réserve des exceptions apportées par les lois des 17 juillet 1907 et 31 juillet 1913, la mainlevée d’une opposition avec affectation spéciale d’une somme au profit du saisissant ne peut résulter que de l’accord des parties, et que l'affectation spéciale ne ‘peut qu'être constatée par le président dans l’ordonnance de saisie’ arrêt, ou par le juge des référés, ou par le tribunal : la décision rendue en référé qui, hors les hypothèses prévues par les lois précitées, ordonnerait la mainlevée avec affectation sans l’assentiment du saisissant, substituerait à la saisie une véritable constitution de gage (Paris, 12 avril 1905, $S. 05-2-200 ; 13 août et 6 novembre 1895, S. 98-2-73, et note Tissier)}. Or la constitution de gage est essentiellement et uniquement conventionnelle. C’est une première raison de déclarer que le procédé de la mainlevée avec affectation excède la compétence du juge des référés — nous savons qu’il en est une autre, tirée de ce qu’il aboutit à la création, au profit du créancier premier saisissant, d’un droit de préférence violant l'égalité des créanciers, portant atteinte par conséquent à la situation résultant pour les parties de Ia loi elle-même : cete considération a amené les lois de 1907 et 1913, qui autorisent le juge des référés à en user en tout état de cause. Nous avons montré à ce propos que de toute manière le préjudice au principal ne doit pas être cherché dans le fait même de la mainlevée.

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