CHAPITRE PREMIER

Art. 1433 de loi du 5 avril 1884. - Définitions. - Usage essentiel, usage accessoire, usage anormal du domaine public. — L'usage accessoire suppose une redevance en ce qu’il comporte un bénéfice exclusif. — Cette redevance est une taxe, non un loyer. — Dans quelle mesure y a-t-il loyer ? — Nature juridique de la ferme des droits de place. — La ferme d’un impôt, contrat du droit public. — Concessions de travaux publics, marché de fourniture, exploitation d’un service public.

Si on prend le budget d’une grande ville et que l’on analyse les recettes diverses qu'elle perçoit en vertu des paragraphes 6, 7 et 8 de l’article 133 de la loi du 5 avril 1884, on ne peut manquer d'être étonné de l'assemblage hétéroclite des droits, taxes, loyers et redevances qui rentrent de ce chef dans la caisse municipale (1).

(1) Art. 133 : Les recettes ordinaires des communes se composent...

6° Du produit des droits de place dans les halles, foires et marchés ;

7° Du produit des permis de stationnement et de location sur la voie publique, sur les rivières, ports et quais fluviaux et autres lieux publics ;

8 Du produit des péages communaux, des droits de pesage, mesurage et jaugeage, des droits de voirie et autres droits légalement établis.

RE

À vrai dire c'est toute la vie des rues et des places qui passe sous les Yeux: ce sont d'abord les droits de place dans les halles et marchés, faisant songer à l'animation grouillante du matin, autour des endroits où la ville s’alimente. Ce sont les droits de stationnement des voitures et des omnibus apparaissant comme la contre-partie légitime de l’encombrement souvent inextricable de la chaussée, c'est la redevance des boutiquiers et des cafetiers qui paient pour leurs élalages, leurs terrasses, et la saillie de leurs enseignes. C'est le prix des permis d'occupation sollicités par les Compagnies fermières des colonnes d'annonces théàtrales, kiosques à journaux et à publicité.

On pourrail indéfiniment multiplier les exemples et on relrouverait ainsi tous les éléments qui caractérisent par leur diversité même la physionomie des rues et des boulevards, dans nos grandes villes modernes.

On voit que si le domaine public dans l'intérieur des agglomérations est une lourde charge pour les budgets communaux, en raison des frais de viabilité, d'éclairage et .de police, il constitue également une source importante de revenus.

Ce n'est pas à dire pourtant, que la jouissance des voies publiques soit subordonnée au paiement d'une somme d'’argent comme l'usage d'une habitation que l'on prend à loyer. De tous temps et plus encore à notre époque la puissance publique a considéré qu'il entrait dans sa mission essentielle d'assurer à tous l’usage gratuit des portions de territoire qui sont indispensables à l’organisation même de !a vie collective. De plus en plus, on à supprimé les restriclions qui subordonnaient au paiement d’une somme d’argent l'usage de certaines portions de la voirie telles que les ponts dont le prix de revient particulièrement élevé avait

paru justifier autrefois l'établissement tout au moins momentané d'un péage.

Comment s'explique donc cette multiplicité de recettes que prévoient les paragraphes précilés de l’articie 133 ?

La réponse à cette question nous paraît résulter de la distinction suivante :

À côté de son usage essentiel, la voie publique se prête à une ullisation accessoire qui présente cette caractéristique de bénéficier non plus à tout le monde mais seulement à certaines catégories de personnes qui en tirent un bénéfice exclusif. Entrons dans le domaine du concret et prenons le boulevard parisien au moment de son activité la plus intense : nous remarquerons sur celte magnifique promenade, sur laquelle d'innombrables constructions prennent leur vue et leurs accès, une foule de piétons et de véhicules circulant en tous sens

Donner accès aux immeubles riverains, leur permettre de recevoir l’air et la lumière, assurer la circulation de tous, voilà bien le but essentiel de la voie publique. Ceux qui en usent sous celte forme n'ont point à se préoccuper de payer spécialement les précieux avantages qu'ils en relirent ; aussi bien leur conscience peut êlre tranquille la gratuité n’est qu'apparente, ils s’acquittent en bloc et en détail de leur dette, très largement, chez le percepteur, chez le marchand de tabac et chez la plupart de leurs fournisseurs, en même temps qu'ils paient pour avoir une bonne justice, une police vigilante, une administration éclairée.

Mais c’est de la terrasse d'un café que nous observons le Boulevard : à côté de nous des tables nombreuses reçoivent des consommateurs, devant nous se dresse, vêtue d'affiches multicolores, la colonne Picard sur laquelle nous choïsi-

EN

rons le spectacle qui terminera notre soirée, tandis qu'une annonce lumineuse en saillie s'impose à notre attention.

Peut-on dire que l'occupation de la chaussée par ces tables, ces chaises, ces édicules et ces annonces, aille à l’encontre de son but essentiel, peut-on dire même qu’elle est anormale ? Il nous paraît bien difficile de le prétendre, puisque les Boulevards dépourvus de ces accessoires divers ne seraient plus les Boulevards.

La publicité sous toutes ses formes et en particulier la publicité sur la voie publique est une nécessité du commerce moderne, et il nous est infiniment plus agréable de prendre notre consommation en pleine rue, c’est-à-dire en plein mouvement que dans l'intérieur d’une salle.

Est-ce à dire que le cafetier, l’étalagiste et le réclamiste qui usent si largement de la rue et qui souvent. Jui doivent la plus grande part de leurs recettes, aient le droit d'en jouir sous cette forme particulière et exclusive sans verser aucune somme d'argent dans les caisses publiques. Il serait absurde de le prétendre, leur mode de jouissance appelle nécessairement une redevance, faute de quoi ils tireraient un enrichissement injustifié d'un domaine dont l'entretien est payé par tout le monde.

Mais voilà que, dans ce bel endroit de Paris qui ne ressemble en rien à une place de marché, un camelot, l'air inquiet déballe en plein vent sa marchandise de provenance incertaine. Un cercle se forme, bientôt les acheteurs et les curieux sont en lel nombre que la circulation en est gravement gênée, Un coup de sifflet soudain et tandis que l'agent s'approche gravement, notre commerçants improvisé file vers d'autres lieux, son ballot vivement plié sur l'épaule.

La police a fait son devoir, puisque par sa seule présence, elle a débarrassé le trottoir d'un encombrement into.

lérable. il est bien certain en effet que s’il était possible, même en payant,de vendre au déballage sur les Boulevards, tout l'espace disponible se trouverait vite encombré par les marchandises les plus bizarres jusqu'au jour où les promeneurs dégoûtés se porteraient vers des endroits mieux défendus.

L'occupation du camelot était donc non seulement exclusive, mais qui plus est anormale ; c'est à juste titre qu’on l’a prohibée.

Noire distinction se trouve donc maintenant nettement établie de la façon suivante :

1°) Le domaine public a une destination essentielle, il comporte certains usages primordiaux qui doivent être possibles à tous Sans aucune redevance.

2°) Il est susceptible de certains usages accessoires qui bénéficient de manière exclusive à certaines personnes, Ces usages doivent donner lieu à redevance.

3°) Il peut être l'objet de certaines occupations anormales qui dans tous les cas doivent être prohibées (1).

(1) M. le Professeur Berthélemy est l’un des seuls auteurs qui ait envisagé les diverses natures de ces occupations. Voir Traité de droit administratif, édit. 1901, p. 391.

Mais il propose une distinction que nous ne saurions adopter : suivant lui les occupations sujettes à redevance sont de deux sortes : les unes sont anormales, non conformes à la destination du domaine ; les autres, au contraire, sont conformes à la destination du domaine ; dans le second cas seulement la somme versée par l'occupant aurait le caractère d’une taxe. L'occupation des places dans les marchés que nous nous proposons d'étudier spécialement appartient naturellement à la seconde catégorie et la redevance payée à le caractère d'un péage, c’est-à-dire d'un impôt. Telle est la solution que nous adopterons également, aussi ne croyons-nous pas nécessaire d'insister sur cette question, nous

Il existe donc un seul cas où la redevance est possible, c'est précisément celui prévu par les paragraphes susvisés de l’article 133 de la loi du 5 avril 1884.

Mais quelle est la nature de la redevance perçue ?

Ici plusieurs idées juridiques peuvent entrer en jeu : el tout d’abord l'idée d'impôt qui relève du droit public et l'idée de location qui relève du droit privé.

L'idée de location doit être écartée en principe. Elle n’a élé mise en avant que par suite de l'imprécision des nolions de droit administratif existant au moment où a été rédigée la loi du 11 frimaire an VII dans laquelle il est question de « locations de places ».

En réalité, dans tous les cas, ainsi que le décide la jurisprudence, la redevance perçue pour ces sortes de locations a le caractère d'impôt indirect (1)

Il importe pourlant de remarquer qu'il arrive souvent que la même redevance englobe à la fois un loyer et un impôt.

Il nest pas malaisé de le montrer en faisant ressortir la distinction : Analvsons par exemple un article ainsi conçu

dirons seulement qu'il nous paraît extrèmement difficile et souvent impossible de différencier ce qui est occupation normale de ce qui est occupation anormale. D'autre part, la terminologie adoptée par M. le Professeur Berthélemy consistant à dire que . l'administration peut accorder des autorisations d'occupation anormale nous paraît critiquable en cela, que le mot anormal suppose dans notre esprit une chose qui doit toujours être prohibée.

(1) Lorsque les auteurs recherchent quelle est la caractéristique de l’impôt indirect, c'est généralement au mode d'assiette et de recouvrement des taxes qu'ils se réfèrent. Les droits qui frappent certains faits ou certains services rendus en vertu d'un tarif préalablement établi dans la limite de l'autorisation légale, sont des contributions indirectes : tel est précisément le cas des redevances dont nous nous occupons,

Il =

emprunté à un cahier de charges que nous avons sous les yeux

«Il sera perçu 0 fr. 20 par mètre courant d'étal oceupé par les marchands étalagistes auxquels on fournira le matériel, et 0,10 par ceux qui se serviront de leur matériel, »

Pour les 0 fr. 10 établis dans le second cas, point de doute : il s'agit purement et simplement d'un impôt : la taxe d'occupation du domaine public par les étalages.

Mais dans le premier cas, il est bien évident que les 0,20 se décomposent en deux parties. Jusqu'à concurrence de 0,10 c'est la taxe communale, pour les 0 fr. 10 suivants, c’esl le loyer d'un matériel fourni et si la commune exploite directement sous la forme de la régie, elle se livre à l’exploitation d'une industrie en même temps qu'elle perçoit l'un de ses impôts.

Nous en dirons autant lorsqu'une ville possède sur ses marchés ou sur certains d’entre eux des constructions complétées par des aménagements à l'usage des marchands telles que des tables et des bancs : sans doute, en ce cas, il y a une partie de la redevance que représente le droit de place et qui est un impôt, mais 1} y a aussi un prix représentant l'usage du matériel et qui est un loyer. |

Cette distinction qui a été faite à l’occasion des billets de chemins de fer qui eux aussi représentent à la fois une taxe, le lover d’un matériel et la rémunération d'un service, n'a pas été suffisamment mise en lumière en ce qui concerne les redevances communales dont nous avons à nous occuper. Il importerait de l'établir nettement pour la clarté des explications qui vont suivre.

Il arrive souvent que les communes mettent en adjudica-

Ps fe) 423

lion les différents droits doni s’agit et particulièrement les droits de place : moyennant une somme forfaitaire, l’adjudicataire acquiert le droit de percevoir H redevance conformément au tarif qui devient l’un des articles du cahier de charges.

Le but de cet ouvrage est précisément d'étudier les difficuliés que soulève cette nature de contrat. Mais la première question qui se pose, et qu'il y a lieu de résoudre ici est de savoir quel est ce contrat et quelle est la nature juridique de la redevance payée par le concessionnaire à la commune, question quelque peu différente de celle que nous venons d'étudier.

La première idée qui a semblé prévaloir là encore a été de considérer qu'il y avait dans l'espèce un contrat de louage et que le concessionnaire payait un véritable fermage comme le fermier d'une maison ou d'un champ.

Il est très probable que l'expression même employée dans l’usage n’a pas peu contribué à faire admelire cette solution que nous croyons erronée à tous égards.

On parle, en effet, fréquemment de la ferme et du jermier des droits de place et ces expressions sont encore d'un usage plus répandu que celles, plus juridiques, de concession et de concessionnaire.

Seulement, cette terminologie un peu étrange a son origine historique : elle se rapporte aux errements de l'ancienne monarchie, relativement au recouvrement des impôts.

Les impôts indirects, durant des «siècles, ont été « mis en ferme », il y a eu d'innombrables fermiers d'impôts, généraux ou aulres, el si, à cette époque on employait une expression Juridique tirée du droit privé et plutôt inexacte,

Loft da RL

lo —

cest que le droit public et le langage du droit public n'étaient point encore formés.

Le mot a survécu el, bien que depuis longtemps l'usage des concessions se soit étendu, bien que les impôts aient cessé d'être perçus en ferme, le mot de « ferme » s'est maintenu pour la seule catégorie d'impôt qui fût encore recouvré sous cette forme. C’est une survivance qui marque bien la nature du contrat : les fermiers de droits de place ou de droits communaux, en général, sont des fermiers d'impôts au même litre que les fermiers généraux de l'ancienne France.

Par conséquent, il ne faut pas faire intervenir l'idée du contrat de louage qui est étrangère à la question .

La ferme des droits de place et de stationnement ressemble beaucoup plus à une concession de travaux publics. ans celle catégorie de contrat, en effet, l'avantage qui est stuipulé par le concessionnaire comme contre-parte de ses obligations, c'est le droit de percevoir une redevance sur ceux qui ululiseront le travail à effectuer.

De même, dans la ferme des droits de place, l'adjudicalaire obtient le droit de percevoir à son profil une certame somme sur ceux qui viendront occuper le marché ou qui stationneront sur la voie publique.

La ressemblance se complète assez fréquemment par le fait que le cahier de charges stipule une obligation de construire ou de réparer une halle ou tout au moins d'entretenir la place du marché.

En pareil cas, la jurisprudence, ainsi que nous le verrons, n'hésite pas à assimiler généralement la ferme des droits de place à une concession de travaux publics.

En 1

Mais lorsqu'aucun élément étranger ne se rencontre, il y a entre les deux contrats des différences notables dans la concession. En effet, l'obligation de celui qui traite avec l'établissement public consiste essentiellement à effectuer un travail, tandis que l'obligation du fermier consiste à payer une redevance et cela suffit, semble-t-il, pour différencier nettement les deux contrats.

Remarquons aussi que lorsque 1l n'y a pas un élément concession de travaux publics, 11 ÿ à souvent un élément arché de fourniture, en raison du matériel que le fermier apporte à la ville pour son exploitation, soit en lui en cédant la propriété en fin de contrat, soit en lui en donnant seulement la jouissance durant l'exploitation (1).

(1) À un autre point de vue, on doit distinguer la concession des droits de place et de stationnement des simples permissions qui peuvent être acordées sur le domaine public. La permission est faite à titre essentiellement précaire, elle peut être révoquée au gré de l'administration, sans que le permissionnaire puisse se plaindre, sauf le cas pourtant de détournement de pouvoir, La concession, au contraire, confère un droit véritable au concessionnaire vis-à-vis de l'administration. Ce droit n'a pas le caractère réel alors même que la concession exige une certaine emprise sur le domaine publie, c'est un droit personnel contre l'administration. Tel qu’il est cependant, ce droit confère au concessionnaire une siluation très supérieure à celle du simple permissionnaire puisqu'il peut compter sur l'avenir et engager des dépenses qui, au pis aller, lui seront remboursées.

Il est à noter ici que bien souvent ce qui a commencé par être une simple permission précaire se {transforme à un moment donné en une concession, Ce qui montre que si on va au fond des choses il n'y a pas une véritable différence de nature entre les deux situations : le même fait peut indifféremment faire l'objet d'une permission ou d’une concession.

L'exemple le plus caractéristique peut être trouvé dans les installalions sous la voie publique des conduites de gaz qui ont commencé par être de simples permissions prévues.

de —

Enfin, si on pousse l'analyse plus loin, si on recherche tout ce qui se dégage des cahiers de charges complexes qui sont généralement en usage, c'est à l'idée de concession d'un service public communal que l'on s'arrêtera, service de même nalure que celui, par exemple, des transports en commun.

Dans une concession de tramways, on peut analyser de la facon suivante les éléments constitutifs du service public

1° Le monopole : la ville, dans un intérêt de police, a limité à une seule entreprise ou à des entreprises en nombre restreint le droit de stationner sur la voie publique pour le service des transports en commun ;

2° La taxe : elle perçoit, pour le stationnement, un droit d'occupalion du domaine publie que le concessionnaire récupère sur les voyageurs ;

3° La tarijication du prix des transports : en principe, le contrat qui intervient entre le voiturier et celui qu'il transporte est un contrat ordinaire dont le prix est débattu en toute liberté. Pour constiuer son monopole, la Ville porte une double atteinte à cette hberté : la première consiste à limiter, sous un prétexte de police, le nombre de ceux qui pourront exercer ce genre de commerce ; la seconde consiste, en échange du monopole qu’elle lui concède ainsi, à shpuler du concessionnaire un maxinum de prix à percevoir sur les voyageurs.

On ne peut pas dire, à proprement parler, qu'il y ait là une stipulation pour autrui, la commune est, en effet, le mandataire général de tous ses habitants, en vue de l'organisation des services d'intérêt collectif, et c'est de la facon que nous venons d'analyser qu'elle parvient à remplir celle mission essentielle.

en jee

Prenons maintenant le cas d'une commune qui concède les droits de place pendant une durée déterminée, à condition de construire une halle et de l’aménager. La taxe que perçoit le concessionnaire représente, nous le savons : 1° l'amortissement grâce auquel le prix du travail de construction sera remboursé ; 2° la location du matériel : 3° la axe d'occupation de la voie publique. |

La concession se présente, au point de vue des perceplions à effectuer, dans la même situation que la concession de tramway.

Qui plus est, comme pour le fabricant de gaz, comme pour le loueur de voiture, on peut se demander de quel droit la commune vient fixer le taux de location du matériel que le fermier des droits de place met à la disposition du marchand, intervenant ainsi dans un contrat strictement privé et c'est encore la réponse que nous donnons dans le premier cas qui convient ici. Le fermier des droits de place se trouve jouir, en fait, d'un véritable monopole pour la location de son matériel. Il n'est, en fait, rien de tel qui soit écrit dans son cahier de charges, mais, en réalité, aucune autre personne ne pourrait venir le concurrencer dans son entreprise. Il faudrait, en eflet, pour y parvenir, occuper par les objets mis en location, le sol du domaine public : l'autorisation de la commune serait donc nécessaire et sil venait à l'esprit d'un maire d'autoriser de pareilles occupations avec ou sans redevance, le concessionnaire des droits de place obtiendrait du juge de son contrat une légitime indemnité pour l'atteinte portée à ses droits.

En un mot, le double élément consistant dans la création d'un monopole et dans la fixation par voie d'autorité du prix d'un service ou d'une location se retrouve dans la

Di, à

concession des droits de place qui, par là, présente le caractère d'une exploitation d'un service public qu'on Pourrait appeler le service des approvisionnements et des Marchés. Elle peut donc se présenter soit à la fois, soit séparément, comme une ferme d'impôts, ce qui est sa Caractéristique essentielle, comme une concession de travaux publics, comme une entreprise privée de location et de sous-location, comme un service public d'aménagement el d'exploitation de marchés.

On comprend, dans ces conditions, comment il se fait que la doctrine et la jurisprudence soient souvent hésitantes en celte matière, les solutions proposées dépendant du point de vue auquel on envisage la concession. Il faut dire, à notre sens, qu'on se trouve toujours en présence de queslions d'espèces et que, pour les solutions, il faut faire une double recherche qui consisle à préciser, en premier lieu, et cela en se servant des règlements municipaux et des cahiers de charges, en présence de quelle situation juridique on se trouve, et, en second lieu, à combiner suivant celle situation les règles de droit qui doivent intervenir.

Il ne peut manquer d'y avoir en toute cette matière une grande incertitude de nature à faire naître et à compliquer les procès. Il faudrait, en réalité, qu'elle fut réglementée par une législation d'ensemble, alors qu'actuellement il n'existe que des lextes généralement anciens, fort peu axiplicites el interprétés par une jurisprudence d'autant plus douteuse que, souvent la Cour de cassation et le Consil d'Etat adoptent des solutions contraires dans les nèmes espèces.

£ ‘f ADS (U z- . : 5 ST PO

> LAN 4 vies 44 1ATISRSRT SIP

(NN «A els { gr es Fe =. A ES 4 : \ EN as :

SAS. l = .

, = & # sé 7 LP , a “ . y des “ : l : a" = ‘ 7 - : à e = ë Æ .

Vo, . :

- F1 ; En Ce D.