INTRODUCTION

Le principe de la séparation des pouvoirs, tel qu'il a été posé par Montesquieu, est essentiellement négatif. Il enjoint, dans le but d'assurer la sécurité et la liberté politique des individus, de ne pas réunir dans une même main tous les attributs de la souveraineté. Pour atteindre ce but, la doctrine classique, suivant Montesquieu, propose (1) leur division en trois pouvoirs : le législatif, l'exécutif, le judiciaire.

Mais, une fois posé le principe de cette séparation, il importe, et c’est ici le côté positif du problème, de poser les règles qui régiront les rapports entre ces trois pouvoirs. L'on sait comment, sous l'influence de facteurs divers : désir de systématiser logiquement la conception de Montesquieu, toute de pragmatisme constitutionnel ; exemple de la constitution américaine de 1787, cette doctrine de la séparation des pouvoirs a évolué. Kant (2) aboutit ainsi à la conception de trois pouvoirs égaux et indépendants, chacun apparaissant comme une fraction nécessaire de la Souveraineté, et possédant une personnalité propre. Chacun de ces pouvoirs est exercé par un organe distinct, ainsi investi d'un élément * de souveraineté. Il en résulte une indépendance complète des trois organes, aucun d’entre eux ne pouvant

(r) « Esprit des Lois », Livre XI, chapitres IV et VI. (>) Kant : « La doctrine du droit », 1796, traduction Barni, p. 168 et 169, cité par Duguit.

s’immiscer dans le domaine réservé aux autres, ni admettre en quoi que ce soit leur ingérence dans son propre domaine. Cette conception n’a résisté ni aux critiques qu'elle a soulevées (3), ni à l'épreuve des faits. L'état est avant tout une unité et cette unité oblige à coordonner, à lier les activités des autorités détentrices du pouvoir. En fait, les cons- : ülutions qui ont voulu réaliser ce système de séparation tranchée des pouvoirs ont abouti à de mauvais résultats. L'exemple, souvent cité des U.S.A., n'est pas, lui-même, probant, car la coutume con$titutionnelle a su, particulièrement par la création des comités permanents de la chambre des représentants et du sénat, pallier les inconvénients de la constitution et établir entre les divers organes une liaison indispensable.

A l'opposé de cette conception, certains ont voulu voir dans l'Exécutif un simple agent d’exécution, dénué de tout pouvoir propre de décision et soumis aux autres pouvoirs. Îl n'aurait ainsi qu'à appliquer aux particuliers les règles générales posées par le législateur. Vis-à-vis des tribunaux, son rôle serait encore plus simple ; ceux-ci prenant euxmêmes des décisions particulières auxquelles il suffit de conférer efficacité. Cette doctrine est directement inspirée, de Rousseau (4) et repose sur une ha-

(3) Voir Duguit : « J.-J. Rousseau, Kant et Hegel ÿ, R. D.P. 1908, p. 173. — Id. : & La séparation des pouvoirs et l'assemblée nationale de 17389 ». == Dans le mème sens : Puget : « Limitation du pouvoir par la séparation des pouvoirs », encyclopédie française, T.X, 10-63-7:

(4) Sur la théorie pseudo-organiciste et le rôle qu'a joué Rousseau dans son développement, voir Barthélémy : « Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes :», Paris, 1906, Giard et Brière, éditéurs, p. 8, note à ; p. 444, note 1 ; p. D80, note 1.

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sardeuse comparaison entre le corps social et le corps humain. Dans celui-ci, les actes de volonté et les actes physiques d'exécution sont accomplis par des organes distincts. Dans le corps social, le pouvoir législatif sera le cerveau, l'exécutif le bras.

Sans plus insister sur le factice de cette comparaison, il est certain que cette thèse est aussi contraire au principe même de la séparation des pouvoirs qu'à la nécessité d'organiser un mode de gouvernement apte à répondre aux nécéssités de la vie pratique. Elle conduit à substituer à l’absolutistne du monarque celui d’une ässemblée. Et ce derfier fe s'est pas avéré, en fait, moins rédoutable. Et encore faudrait-il que le parlemenht puisse äâvoir cette activité continue et rapide qu’exige la vie de l’état. Son mode de recruternent, d’où découle son manque de compétence technique, la longueur des discussions préalables à des décisions majoritaires suffisent à lui interdire ce rôle. [ci encore on objecte l'exemple d’un pays, la Confédération Helvétique, qui pratique ce régime, et avec bonheur. Mais le peu d’étendue de son territoire ; l’importance que présente, pour de puissants voisins, le maintien de sa neutralité ; le recours fréquent au « referéndum », obstacle à l’arbitraire de l’ässemblée : la forrne fédérale de PEtat qui fait que l’Assemblée n’a à se préoccuper que de questions peu nombreuses ; enfin, les qualités propres au peuple suisse en font un exemple isolé.

Le rôle du pouvoir exécutif ne peut donc être défini par une formule simple ; soit en le représentant comme un pouvoir indépendant, soit, au contraire, en le considérant comme un simple agent d'exécution. Il nous faudra donc recourir à une conception intermédiaire entre ces deux extrêmes, l’une ét l’autre inadmissibles. Nous rejoienons ainsi la notion moderne de compétence discrétionnaire. Pàr-

RE NL

ties de l'hypothèse d'actes discrétionnaires, échappant à tout contrôle et à tout recours, Doctrine et Jurisprudence ont abouti, peu à peu, à la notion d'éléments discrétionnaires dans l'acte (5) : toute compétence étant ainsi partie liée, partie discrétionnaire, Nous nous proposons ici de préciser de quelle marge d'indépendance jouit l'Exécutif dans l’application des lois et des jugements.

Le principe de la subordination du gouvernement à la légalité n'est plus contestable dans l'Etat moderne. Il est particulièrement rendu efficace en France par l'existence d’un contrôle juridictionnel étroit que le développement de la théorie du détournement de pouvoir a encore resserré. Mais cette soumission à la loi peut s'entendre dans deux sens différents, dont un seul nous intéresse ici. Dans une première acception, il y a soumission à la loi en ce qu'un acte n'est valable que s'il est accompli dans les conditions prévues par elle ; conditions qui visent la compétence de l'agent public, les formes qu'il doit observer, le but qu'il peut légitimement poursuivre. Il y a donc subordination à la légalité en ce sens que l'agent ne peut accomplir un acte illégal. Dans cette conception, la loi apparaît comme une limite apportée à l'initiative administrative et ne peut être violée que par une activité, par un acte positif. Mais si la loi n’est que l'expression des nécessités sociales, s’il est vrai que le législateur a le devoir de poser les règles les plus aptes à assurer le développement de la collectivité nationale, on peut envisager l’illégalité sous une seconde forme. La loi

(5) Voir, sur cette évolution, l'ouvrage de Lodovici :

« L'évolution de la notion de pouvoir discrétionnaire ». Thèse,

Lille, 1937.

prescrit au fonctionnaire une certaine activité parce qu'elle est socialement utile ; dès lors, l'agent public qui n'accomplit pas cette activité, commettra un manquement à son devoir, une illégalité, par sa seule inaction, par un «acte purement négatif ». (Nous empruntons cette expresion aux conclusions du commissaire du gouvernement Rivet, dans l’affaire : Chambre syndicale des fabricants d’eau gazeuse de Paris, que nous examinerons ultérieurement.) Dans cette deuxième conception, la loi n’est plus seulement la barrière fixée à l’activité gouvernementale ; elle est le:gœuide de cette activité ; elle ne s'impose plus seulement comme une limite externe aux agents publics, mais encore comme une règle d'action interne. C’est ce second aspect de la subordination du gouvernement à la loi qui nous retiendra ici. Nous n’étudierons donc pas ici quelles règles les lois et les jugements imposent à l'administration lorsqu'elle agit mais bien dans quelle mesure la loi et les jugements constituent pour elle une obligation d'agir. Nous n'examinerons pas à quelles conditions son activité est légale maïs tout au contraire à quelles conditions son inactivité peut l'être. Nous nous Jimiterons donc à l'étude de ces illégalités qu’on peut dire négatives en ce sens qu'elles n’exisent nulle action de l'Exécutif et qui consistent à refuser à une loi ou à un jugement la sanction matérielle sans laquelle ils restent inefficaces.

Les exemples d’une telle attitude gouvernementale sont nombreux. Certains sont devenus classiques. Rappelons le long sommeil dans lequel resterent les lois sur les congrégations jusqu'à ce qu'un décret vint en 1880, les remettre en vigueur. Dans d’autres cas, au contraire, la suspension de fait précéda l’abrogation formelle : ainsi, dès avant 1901, n'étaient plus guère poursuivis les membres des as-