AU DROIT ROMAIN

Chez les peuples où la polygamie existe, les enfants naturels sont traités par la loi avec beaucoup plus de bienveillance que chez ceux où la monogamie est seule admise. C'est un fait qu’il n’est pas si facile d’expliquer, et dont la raison n’est peut-être pas tout entière dans la susceptibilité morale des peuples monogames.

M. E. Burnouf, dont nous avons déjà eu occasion de citer le savant ouvrage, nous apprend qu’à l’origine, la constitution de la famille aryenne reposait sur la monogamie. Cela résulte non-seulement des plus anciennes traditions, mais surtout de la lecture du Véda. Plus tard, lorsque les Aryas, ces ancêtres de la race indo-européenne, se furent établis dans l’Inde, et qu’en vainqueurs superbes et convaincus de leur supériorité ils eurent institué les distinctions de caste, la polygamie s’insinua dans leurs mœurs, et les lois de Brama s’ajustèrent à la nouvelle institution. Manou lui-même ne dédaigna pas dans la suite d’en régler les condi-

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tions(l). [1 détermina aussi quelle serait la position des enfants nés d’épouses et de ceux nés de concubines. A ceux-ci il accorda en principe, dans la succession de leurs parents, la moitié des droits qu’il reconnaissait aux premiers. Toutefois cette restriction n’atteignait que les enfants naturels des castes supérieures. Ceux qu’un homme appartenant à la caste de Sudra, la dernière de toutes, pouvait avoir d’une concubine étaient traités en enfants légitimes et héritaient comme tels (2).

Tout enfant né d’une concubine succédait à l’universalité des biens de son père, quand celui-ci mourait sans laisser ni épouse, ni enfant, petit-enfant, ou arrière-petit-enfant légitime; il excluait par conséquent les ascendants et collatéraux du défunt , et même tous les descendants qui étaient au delà du troisième degré.

L’explication de cet usage se trouve dans les croyances religieuses des Hindous. Ils considéraient comme n’étant plus propres à leur assurer les félicités de la vie future, les sacrifices offerts à la divinité par le fils de l’arrière-petit-fils. Pourquoi alors auraient-ils fait passer la fortune du défunt à des personnes qui ne pourraient plus lui être bonnes à rien? Mieux valait en investir sa veuve, à son défaut le fils d’une concubine, et, au besoin, des ascendants ou des collatéraux dont les prières peuvent encore être utiles (3).

Si des Hindous nous passons à une autre brancho de a famille aryenne; d’où est sortie la race persane,

(I) M. E. Buraouf, Essai sur le Vida, page 214.

(1) Code o f Genloo Lotos, \ London, 477G, p. 84. — Mill, Uislory of ritish India, 4, 448.

(3) Code u f Gcntoo Ltcoî, p. 84 — Manou, ix, 4 48 ot suiv.

nous verrons que chez les anciens Perses la polygamie n'était approuvée que lorsqu’on n’avait pas d’enfants d’une première femme (1). Zoroastre défend souvent dans ses lois, à ses sectateurs, de se permettre des unions illégitimes (2), et, chose étonnante, on n’y voit pas, quant au droit de succession, quelle était la position faite, par ce législateur, aux enfants nés de ces unions. Mais si on admet le principe, selon nous certain, que plus la polygamie est favorisée, meilleure est la position des enfants naturels, on en conclura que chez les Perses la position de ces derniers était moins lionne que- chez les Hindous.

II parait que d’après les lois chinoises, au dire de M. Kœnigsvvarter, tous les fils d’un homme, quels qu’ils soient, viennent partager les biens de leur père prédécédé. Un seul avantago est accordé au fils aîné de la femme principale : c’est le droit de succéder à son père dans son rang et ses dignités. I.e même auteur affirme que, chez les Arabes, on ne faisait aucune distinction quant aux droits successoraux entre les enfants nés des diverses femmes qu’un homme pouvait avoir, quelle que fut d’ailleurs la condition de celles-ci (3).

Il ne pouvait guère se faire que la polygamie ne fût pas reconnue par les Hébreux, congénères des Arabes ; aussi la trouvons-nous établie chez eux. Ce fut, dit-on, Lamech, fils de Mathusaél, qui le premier la pratiqua. It eut deux femmes nommées Ada et Sella. Toutes deux avaient le môme rang, toutes deux étaient des nâshîm,

(I) Zend-AvusU, lit, Ï80.

'Ij Zend-Avesta. it, 365.

(3) M . Kœnigàwarter, Essai sur la législation des peuples relative aux en/ants nés hors mariage.

des uxores. Plus tard. Abraham, du vivant de Sara, et sans avoir répudié celle-ci, prend une seconde femme ; mais cette seconde femme n'a plus le rang d’épouse : les Écritures mettent un grand soin à le faire remarquer. Agar fut toujours soumise à Sara, dont elle resta la servante. Ce fut là, croyons-nous, l’origine du concubinat chez les Hébreux,

Jacob, à son tour, eut deux femmes et deux concubines, qui, elles aussi, étaient les servantes de ces deux femmes. A partir de cette époque le concubinat devint commun parmi le peuple de Dieu. Les enfants d’Israél préféraient avoir des concubines plutôt que des femmes légitimes. Toutefois, ainsi que le remarque Thomasius (1), les lois de Moïse tolèrent le concubinat et la polygamie et ne les encouragent point. Le» extirper eut été difficile : ils avaient pris de trop profondes racines dans les mœurs ; aussi Moïse dut-il se borner à restreindre la facilité du divorce, et à interdire au grand-prêtre d’avoir plusieurs femmes. Il blâma la fréquentation des courtisanes, réprouva hautement les relations passagères d’un homme avec une femme honnête ou une vierge, mais ne frappa ces actes d’aucune peine. En revanche l’adultère fut poursuivi et puni avec rigueur (2).

Les Hébreux ne confondaient pas la concubine avec la femme livrée à la prostitution, mais ils ne la mettaient pas non plus au même rang que l’épouse. Cela n’empêchait pas qu’elle fût, au dire de Lauterbach, regardée comme une compagne légitime. Seulement

(4) Chrislianus Thomasius, Ualæ Magdebuigicas, tome ni, Disserlatio de concubinatu, n° 5.

lî) Lévitique, ch. t9 et ÎO.

olle n’occupait que le second rang, et son entrée dans la maison se faisait sans éclat, sans pompe, sans pactes dotaux, sans solennités nuptiales (1). On dit que Salomon eut jusqu’à sept cents femmes et trois cents concubines. Les premières avaient toutes le titre de reines, au lieu que les secondes n’étaient pas investies d’un pareil honneur. Les concubines en effet, quoique jouissant aussi de l'afTection de l’homme qui se les attachait, ne partageaient jamais ses dignités. Aux seules épouses cet avantage était réservé. Ces principes sont aussi ceux du concubinat en droit romain. Pouvaient être prises comme concubines, soit des femmes israélites, soit des esclaves, soit même des étrangères; mais en général la concubine était de naissance obscure (2), ce qui explique l’infériorité dans laquelle elle se trouvait vis-à-vis de l’épouse.

Quant aux enfants issus des concubines, on n’établissait pas la moindre différence entre eux et ceux nés des femmes légitimes ; tous étaient également appelés, ab intestat, à la succession paternelle. 11 est vrai que la volonté du père pouvait changer tout cela. Ainsi, dans les temps patriarchaux, Abraham, cédant aux obsessions de l’impitoyable Sara, chasse Agar et son fils Ismafil , et Isaac reste le seul héritier de son père. « Ejice ancillam hanc et filium ejus : non enim erit heres filius ancillœ cum filio meo Isaac. Surrexit Abraham, et tollens panem et utrem aquæ, imposait scapulæ Agar, tradidilque puerum, et dimisit eam {3. »

(I) Adatnus Lauterbachus, (ornas secundus Pamleclarum, editio nova. Tubingæ, (764, lib. Î5, lit. 7. Eig., De conçut.

(1 Thomaaiiu, Disserlatio de concubiiiatu, n° * .

(S; Genèse, ch. ît, v. î, 3, 4, 8, 9, (0 et 14.

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Jacob agit tout autrement que son aïeul, il voulut que les enfants nés de ses concubines eussent les mêmes droits que les enfants de Lia et de Rache), ses femmes légitimes. Aux termes de la loi de Moïse, les enfants issus des concubines succédaient à leurs parents, tout aussi bien que les enfants légitimes, à moins que le père n’en eût autrement décidé (1). Il arrivait même, s’il faut en croire MM. Wetzer et Welle, que les femmes légitimes reconnaissent souvent comme les leurs les enfants issus des concubines de leurs maris (2).

Enfin, d’après le droit postérieur contenu dans le Talmud , tous les enfants, quels qu’ils fussent, même ceux d’une prostituée, d’une réprouvée, venaient à la succession de leur père. La seule exception qu’il y ait à celte règle atteint les enfants nés de femmes esclaves ou étrangères.

L’usage de la pluralité des femmes, soit comme épouses, soit comme concubines, eut une longue durée chez les Hébreux . Ce ne fut que longtemps après la réduction de la Judée en province romaine qu’Honorius, Arcadius et Théodose leur interdirent la polygamie.

A côté de la Judée, l’Égypte apparaît avec sa civilisation assurément très-développée, mais sur laquelle cependant les remarquables travaux de Champollion et de ses successeurs ne nous ont encore qu’imparfaitement renseignés. Nous ne savons que par un passage de Diodore de Sicile (3), qu'en Égypte la polygamie

(I) Thomasius, Diss . deconntb., n- 6.

(i) Encyclopédie de la théologie catholique, par MM. Welxerot Welle. Traduction par M. Goschlcr.

(3) Diodore de Sicile, p. !>l (éd. Wesseling. Amsterdam).

était permise, et que la caste seule des prêtres s'en abstenait. On n’y faisait non plus aucune distinction entre les enfants légitimes et les autres. Quant aux unions irrégulières, elles n’y étaient sans doute pas l’objet de la même réprobation que partout ailleurs, si Connan a pu dire, en s’appuyant du témoignage do Plutarque, que les courtisanes égyptiennes avaient une action en justice pour le payement du prix qu’elles avaient mis à leurs faveurs (i).

Vers la fin du xvu* siècle, avant la naissance du Christ, une émigration égyptienne, sous la conduite de Cécrops, vint se fixer dans l’Attique. Cet État, comme tous ceux de la Grèce alors, se livrait à la po-

(t) Francisais Connanus, Commentarionun juris civil is libri x. Lutetia: Parisioram, Michaclis Vascasani, 1B58. — Liv. S, ch. H.

Après avoir dit qu’à Rome la meretrix ne pouvait pas réclamer en justice le prix qu’elle avait fixé, Connan ajoute : « In Ægypto aliter » observabatur, si modo verum est, quod Plutarchus in Dcmetrio re- » fert. Fuisse enim Iradil in Ægypto insignem fama et pulchritudine ■ merctricem Tbrognidem : cujus amore, quum ardcrel quidam ado- » lcsccns, negare ilia primo, ut illius desiderium magis ac magie ineen- » derel ; tandem annucrc, sed id gravale, et ingenti pretio, quod nihil » se non impelraluram sporarclab co, quom videbal flagrantem cupi- » ditate potiundi. Sed quum ille visusesset in somnis cam dissuaviare » et amplecti, sic ut tanta voluptate defungerotur, quintam ex illius » amore quæsiverat, extinctusest ardor, quo lencbatur, libidinis, eam- » que ccepit nihil facerc, quam antea tanti æstimabat. Quod ubi rescin vit mulier, juvenem ad Ilocehorim in jus vocal, pretium petens per a «omnium captai de se voluptatis. At BoceUoris judicio suo de-.revit » tantam bunc pecuniæ summam, quantam ilia poposccrat, ostentare » cxbibercque ei visendani, et contraclaiidam ; visu enim nptatorum » nummorum visum desiderata: libidinis compens&ri. De qua, ut idem n scribit, Boccheris seutentia, quum audisset Lamia meretrix, quam » tum adamahat Demctrius. iniquam cam esse dixit, quod illo insomn nio fuerat desiderium adolescente delinitumetimminulum, mulieri > vero concupilæ pecuuiœ silim ostentatio jsta uon sedarat. »

lygamie la plus relâchée. A cet égard, tous les auteurs sont d’accord : ce serait Cécrops qui aurait établi quelques règles relativement aux mariages. D’après M. Van Stegeren, cet Égyptien aurait importé dans l’Attique l’idée de la monogamie, qui finit avec le temps par gagner le reste de la Grèce (!).

Au premier abord, il semble étonnant que le transfuge d’un peuple polygame se soit fait le promoteur de la monogamie. Mais si, comme il est permis de le penser, et comme nous espérons d’ailleurs le démontrer, Cécrops appartenait à la caste sacerdotale de l'Égypte, toute cause d’étonnement disparaîtra. Or que remarquons-nous? Cécrops fuit l’Egypte précisément à l’époque où Aménophis-Ramsès et son fils Sésostris arrachent définitivement à la caste sacerdotale le gouvernement du pays qui, jusqu’alors, lui avait presque exclusivement appartenu. Cécrops n’est pas un guerrier, car s’il était un guerrier, il ne s’éloignerait pas de sa patrie, lorsque sa caste y est triomphante. Il n’est pas non plus un artisan ou un laboureur , les gens de celte condition n’ont généralement ni les moyens, ni la volonté d’abandonner le sol natal. Tous les historiens représentent Cécrops comme un homme instruit, et on sait que la caste sacerdotale se réservait avec un soin jaloux le monopole des connaissances humaines. Cécrops ne pouvait donc être qu’un piètre. Ceux qui suivaient sa fortune avaient probablement les mêmes intérêts et assurément les mêmes idées que lui. Tous ensemble ils formèrent naturellement dans le pays où ils se réfugièrent une société monogamique (les prêtres

(1) Van Stegeren, I)e coiulilione finît feminarum alheniensium seeundumjurit Atlici prinopi'u, cap . n, para, t, page 6S, Zwollæ. 183!!.

égyptiens étaient monogames) ; il leur fut facile, grâce à leur supériorité intellectuelle, d’en justifier les principes aux yeux des aborigènes, qui tardivement, il est vrai, finirent par s’en pénétrer, et, ce qui vaut mieux,finirent par en faire personnellement l’application.

Des institutions juridiques de l’ancienne Grèce, on ne connaitguère quecellesd’ Athènes, et encore n’est-ce qn’imparfaitement. Ce n’est pas que les autres peuples les eussent toutes adoptées. Sparte avait ses propres lois, dont ona surfaitla sagesse, si on en juge par ce qui nous en est parvenu. Argos, Delphes, Corinthe, Naupactes, Mantinée, Oponte, Messène, Elis, Mégare et Thèbes avaient probablement aussi les leurs, mais elles nous sont encore moins connues que celles de Lycurgue.

Du temps de cette polygamie relâchée, à laquelle nous faisions allusion tout à l’heure, et que Cécrops attaqua par l’exemple, impuissant qu’il était à la saper législativement, les enfants naturels élaient absolument traités comme les enfants légitimes. D’Aguesseau en donne comme preuve la haute position et le prestige des Hercule, des Thésée, des Achille et des Pyrrhus, ces' glorieux bâtards, ces adultérins fortunés (1). Quoi d’étonnanten cela? La condition faite aux bâtards est en rapport avec les mœurs grecques de l’époque.

Cet état de chose dura plus longtemps qu’on ne pourrait l’imaginer tant dans l’Hellade que dans le. Péloponèse. Lycurgue en effet, par une de ses lois, ordonnait que le vieillard, époux d’une femme jeune et belle, la cédât à un homme plus jeune et plus'vigou-

(1) d'Aguesseau. Œuvres, tome 7. Dissertation svr les Dt istards page 381 (1772;.

reux; il autorisait même le célibataire qui, sans vouloir je marier, désirait cependant avoir des enfants, à demander au mari de celle femme de le laisser jouir pour un instant de ses droits (I).

De pareilles lois, comme le fait fort judicieusement remarquer M. Schmidt, attestent la licence des mœurs, et ont pour effet l'impudicité des femmes (2). Aussi lorsque, deux siècles après Licurgue, Solon eut donné ses lois à l’Attique et définitivement consacré la monogamie, verrons-nous persister encore une grande immoralité. Rien de plus commun que la fréquentation des courtisanes, rien de plus ouvertement pratiqué.

Aspasie, par sa beauté et les grâces de son esprit, enchaîna auprès d’elle trois des plus grands génies de la Grèce : Alcibiade, Périclès et Socrate lui-mème. Phryné captiva Praxitèle, auquel elle servit de modèle pour ses statues de Vénus. Les deux Laïs attirèrent à elles tout ce que la Grèce renfermait d’illustre ; la première fut la maîtresse d’Alcibiade, et la seconde l’eût été de Démosthènes, si le brillant orateur se fût senti assez riche pour acheter un repentir au prix qui lui était fixé. Léonlium, maîtresse d'Epicure selon les uns, sa disciple selon les autres, fut aimée du poète fjermésiaoax, qui lui adressa ses élégies.

Alciat atribuc à Solon la création des courtisanes, ut ea venere contenli juvenes, a pudicis solicitandis absti- Jterenl (3). Quoi qu’il en soit, la Grèce fut de tous les

(1 ' Xénoph., De Kep. Lartd., c. 1. I. 6.

(î) M. Schmidt, Kssai historique sur lu société civile iluiis le monde romain, p. 39.

!S) Andrea Alciatus, operum tomus î, tüSi, loi lit. De eeebocum tl rerum signifieatioiie. Dig.

pays celui où ces femmes ont été le moins méprisées; mais quant à dire, comme l'ont fait certains auteurs, qu’elles y étaient honorées, nous ne pensons pas que cela soit possible, lorsqu'on voit le législateur athénien leur imposer des habits particuliers, leur attribuerïles sièges séparés dans les jeux publics, leur interdire de porter les mêmes noms que les femmes honnêtes, et les soumettre à une espèce de patente (nopv txév zûeç), dont le revenu fut employé à élever un temple à Vénus (i).

Les enfants naturels sont d’ailleurs à Athènes dans la plus fâcheuse position ; or on ne maltraite pas les enfants des femmes qu’on honore.

Les Athéniens attachaient une si grande importance à la qualité de citoyen, qu’il n’y avait de légitimes à leurs yeux que les mariages contractés entre un citoyen et une citoyenne. Exceptionnellement cependant des étrangers recevaient à titre de récompense le droit de s’unir par mariage aux Athéniens; ils étaient alors investis de ce que chez les Romains on appelait le /us connubii. En dehors de ce cas, toute union contractée avec une femme étrangère était illégitime; les enfants qui en naissaient étaient naturels.

NiÔoy tivai wv a’un i; ytyoviza. Moyeu; A ôwaîou;

iivai zei^ïx dveiv AQ'Ovodciv ylyovizx;.

Etait vcOoç l’enfant né d’un citoyen, en dehors d’un mariage légitime, que sa mère fut étrangère, concubine du père, ou courtisane. Les enfants nés d'une Athénienne et d’un père étranger n’étaient pas veOoi mais livc i, c’est-à-dire étrangers.

L’enfant naturel ne fait pas partie de la famille de son

(t) Alhénéc, liv. 13. cli. îa (orne 5, p»ge 56.

père; non-seulement les lois d’Athènes n’accordaient au vcOoi aucun droit de parenté, mais elles l’excluaient de toute fonction civile ou religieuse.

M'/idt vcQto fxridè vcOt, ay/ toreiav eïvai p/rr tspâv fxr,r oauov an ‘Eux/èiooj aù'/cvzci.

Les lois athéniennes déclaraient l’enfant naturel nonseulement étranger à sa famille, mais encore à l’Etat; il ne comptait pas au nombre des citoyens (1). Ces malheureux enfants, très-nombreux du reste, étaient méprisés, et se voyaient relégués pour leurs exercices dans un endroit particulier, appelé Cynosargue (2).

Exclus de la famille, les vc0ei ne pouvaient pas venir à l’hérédité. Une scène très-curieuse d’Aristophane fait cesser toute espèce de doute à cet égard.

« Neptune Tonte la fortune que Jupiter

» laissera en mourant ne revient qu’à toi.

» Pisthétérus. Hélas! malheureux, comme il t’en * conte! Viens ici, à l’écart, j’ai quelque chose à le » dire. Ton oncle te tend un piège, mon cher. Selon » les lois, il ne te revient rien du tout des biens pater- » nels. Tu es bâtard et non fils légitime.

» Hercule. Moi bâtard ! que me dis-tu là ?

» Pisthétérus. Oui, bâtard! N’es-lu pasné d’une femme » étrangère? Pourquoi dit-on que Minerve seral’unique » héritière de Jupiter? Une tille légitime peut-elle hériter » de l’universalité des biens quand elle a des frères » légitimes?

» Hercule. Mais en admettant que je sois bâlard, b qu’auras-tu à dire, si mou père en mourant me lègue » ses biens?

(t) Samuel Petit, Commentaire sur les lois d’Athènes.

(2)M. Kumigswarler, Essai.

« Pisthétcvus. La loi le défend. Et Neptune, qui le » pousse à présent, sera le premier à revendiquer la » fortune de ton père, en disant qu’il est frère légitime. » Ecoute plutôt ! Voici la loi de Solon : Un bâtard ne » peut hériter s'il y a des enfants légitimes, et, à défaut » d enfants légitimes, les biens passent aux collatéraux » les plus proches.

» Hercule. Mais alors je n’aurai pas une obole!

» Pisthétérus. Pas une seule. Mais, dis-moi, ton père » t’a-t-il fait inscrire sur les registres de sa phratrie? » (C’était là, selon le scholiaste, la condition de légitimité pour le fils de famille).

» Hercule. Non ! Cela m’étonnait depuis long- » temps (1). »

Il ne semblait pas qu’entre le père et le fils naturel il y eût un lien assez étroit pour obliger ce dernier à nourrir son père devenu vieux, et cela nous semble juste, puisque de son côté le père ne devait rien à son enfant.

Mr,$è tci; il iroùpai yevofievej; tnxvàyxii eivau toi; it scîépa; rpé'fciv.

Une loi, parait-il, défendait au père de donner à son enfant naturel plus de cinq mines ; encore le scholiaste d’Aristophane prétend-il que cette faible somme devait être remise de la main à la main (2).

Nous ne savons pas si la légitimation eût été possible à Athènes ; Samuel Petit laisserait croire le contraire. Mais au moins le père pouvait adopter son enfant. « Nihil » igitur sacri, nihil publici commune habuerunt nothi » cum pâtre qui eos tollebat, aut cum ejus agnatis

CL Aristophane. Aivs, v. 4618-1655.

'¥ Schul.ad Arislophan. .lies. v. 4665.

» eognatisve, ut qui inter cires non censerenlur; ac ne » quidem ejus nomine qui genueral, nisi illis subveni- » returadoptione (1). »

A cet égard le savant professeur de la Faculté de théologie de Strasbourg, M. Schmidt, est tout à fait explicite : « Le père, dit-il, pouvait adopter ses en- » fants naturels, souvent même ils avaient part à » l’amour de l’épouse, confondus par elle avec ses en- » fants légitimes (2). »

(I) Samuel Petit, Comm. sur les lois d’Athènes.

,'î) M. Schmidt, Essai historique, page 44.