DROIT ROMAIN
Quelles qu’aient été les origines du peuple romain, il est un fait incontestable, c’est que toujours, même aux époques les plus reculées, on le trouve vivant dans la monogamie. 11 est par suite peu libéral et peu tolérant pour les enfants naturels, que, dès les temps les plus anciens, il désigne par l’expression de vulgo-quœsiti. Mais il ne faut pas conclure; de celte réprobation dont ils frappaient les enfants naturels, à la rigoureuse chasteté des premiers Romains. Les bâtards ne manquaient pas à Rome: Romulus et Rémus n’ont pas de père certain. Lorsqu’une Rhéa Sylvia conçoit d’un inconnu, de moindres qu’elle peuvent n’avoir pas plus de scrupules.
Le berceau de Rome est un nid de bandits, or la pudeur et la chasteté ne sont point vertus de brigands. Le libertinage dut florir parmi les anciens Romains, et la lubricité de grossiers vainqueurs put aisément se satisfaire sur les captives enlevées dans les expéditions, et sur les filles des peuples soumis.
La population romaine se divisait en deux grandes
classes : celle des patriciens, et celle des plébéiens. Les patriciens ce sont les conquérants; à eux seuls les fone. lions publiques et sacerdotales, à eux les honneurs et le pouvoir. La classe des plébéiens, formée des étrangers, auxquels on avait accordé asile, et des prisonniers de guerre qu'on avait affranchis, est en butte au mépris et à l’arrogance patricienne. Pour eux, les dignités ne sont point faites ; entre eux et les membres de la classe supérieure une ligne profonde de démarcation. Les deux classes ne se mêleront pas; une patricienne pourrait-elle être la compagne d’un plébéien ? Une plébéienne oserait-elle élever ses prétentions jusqu’à partager comme uxor la couche du patricien ? N’était-ce pas déjà assez d’honneur pour elle que d’attirer l’attention d’un membre de l’aristocratie, et de se sacrifier pour satisfaire son caprice?
Il dut cependant arriver quelquefois qu'un patricien, réellement épris d’une femme, que la loi et le respect humain lui défendaient d'épouser, entretint avec elle des relations suivies. Il lui donnait ainsi une marque particulière de considération, une preuve d’estime véritable. Ne pouvant l’épouser, au moins ne la déshonorait-il pas. C'est là évidemment l’origine du concubinat.
Jamais la concubine tirée des rangs inférieurs de la société romaine ne fut honorée, mais jamais non plus cette même concubine ne fut ni déconsidérée, ni méprisée. Comment en effet l’opinion publique eût-elle flétri une femme qui, ne pouvant devenir l’épouse d’un homme, qu’elle aimait d’ailleurs, et dont elle était aimée, consentait à devenir sa concubine, et refusait de n’ètre qu’un instrument de plaisirs passagers?
Quelle put être juridiquement la condition des concubines sous les rois ? C’est ce que nous n’aurions pas la prétention de décider. Nul ne le sait, et nul sans doute ne le saura jamais, à moins que, par impossible, on ne vienne à découvrir quelque part l’ouvrage de Papirius.
Ce que fut cette condition, aux termes de la loi des Douze Tables, on ne le sait pas davantage. Seulement cetté loi ne supprimant pas la prohibition du mariage entre les plébéiens et les patriciens, ces derniers durent donc continuer à prendre comme concubines les filles plébéiennes.
Quand, dix ans après la promulgation de l’œuvre décemvirale, le tribun Canuléius eut fait admettre le connubium entre les deux classes, le mariage ne prit point pour cela la place du concubinat Loin de là, les patriciens, humiliés d’avoir dû céder à la pression de la plebs, se retranchèrent de plus en plus dans leur orgueil. Aux barrières que la loi nouvelle venait de renverser, leur vanité substitua des obstacles non moins infranchissables. Ils se firent un devoir de conserver leur race pure de toute souillure, d’éviter les unions monstrueuses (1) que Canuléius peut-être avait rêvées. Il n’y eutpointde mésalliances : le triomphe des plébéiens fut illusoire et leur droit nominal.
f1 Au reste il continua d’être défendu aux ingénus
(4) « Quas quanlasque rcs Canuleium aggressum? Colluvionem gen- » lium, perturbationcm auspiciorum publicorum privatorumque afferre, » oe quid sinceri, ne quid incontamini ait, ut discrimine omni aublalo, a nec se. quisquam, nec sues noverit. Quam enim aliam vim eonnubia » promiscua habere, niai ut ferarum prope ritu vulgentur concubitus » plebia patrumque? » Tite-Live, liv. 4, ch. î.
d’épouser des affranchies, et réciproquement. C'est ce qui résulte d’un passage de Tite-Live. Cet auteur nous apprend que le sénat, pour récompenser Hispala Feoenia du service qu’elle avait rendu à la république , en dé* voilant au consul Poslliumius ce qui se passait dans les mystères de Bacchys, l’autorisa à épouserun homme de condition libre, sans que ce mariage pût nuire en aucune façon àoelui qui l’épouserait (1). Qr Hispala Fecenia était une affranchie- Le maintien d’une seule prohibition suffirait pour expliquer et justifier la persistance du concubinat, persistance qu’explique d'ailleurs le grand nombre des affranchis.
Vers la fin de la république, les mœurs romaines étaient arrivées à un état de dépravation telle, qu’il en résultait un véritable péril pour la société. La plus hideuse débauche avait envahi toutes les classes, et s’il y avait eu un prix à décerner à l’immoralité. César eût pu le disputer à Antoine (2) : les hommes de tous les partis à Rome n’avaient sur ce point rien à se reprocher, Le libertinage le plus éhonté avait remplacé partout les unions honnêtes; on ne se mariait plus, ou si on le faisait, ce n’était que pour divorcer au plus vite ; les femmes comptaient les années non parle nombre des consuls, mais par celui de leurs maris (3). Aussi Juvéoal peut-il dire sans être taxé d'invraisemblance ;
Sic crescit nuraerus, sic fiunl octo mariti Quinquc per autumnos : litulo res digna sepulcri (4).
(t) « V tique Fecenia: Hispala- dalio, deminulio, gentis onupsio, tu- » toris optio item esset, quasi ci vir teslamonto dedisset. Utique ei in- » genuo nubero liceret : ncu quid ci, qui eam duxisset, ob id fraudi » ignominiævo esset. » Tite-Live, liv. 39, ch. 19.
(2) Suétone, Vie de César, ch.49, 50, 51 , 52.
(3) Sénèque, liv. 3, ch. 16, De beiiepriis.
(4) J u vénal, Solii'e 6, v. 230 et 231 .
Ces habitudes dissolues, celle instabilité dans les unions avaient en pour effet d’amener une décroissance rapide de la population : il n’y a de sûrement prolifiques que les unions permanentes. A cette cause de dépopulation, ajoute/, les guerres interminables de la république romaine, ses luttes intestines, les effroyables guerres serviles, les proscriptions et les massacres, et vous ne vous étonnerez pas des appréhensions que causait à cette époque la décroissance de la population romaine. Devenu empereur, Auguste, comprenant la danger, voulut y remédier. C’est dans ce but qu’il fit porter la loi Julia de marilandis ordinibu» et la loi Papia Poppœa.
La loi Julia parut la première; ce ne fut que cinq ans plus lard, en 702, au dire d’IIeincccius, que fut votée la loi Papia. Presque toutes les dispositions de la première de ces lois passèrent dans la seconde; c’est pour cela qiielesjurUconsultes les désignent, comme si elles n’en faisaient qu'une, sous le nom de Le.v Julia cl Papia. On les appelle quelquefois aussi tout simplement Isf/es-, et en effet, après la loi des Douze Tables, elles sont le monument le plus important du droit romain. Ces deux lois sont assurément l’œuvre d'Auguste : tout doute à cet égard tomberait devant l’affirmation de Tacite. • Auguste, dit-il, avait imaginé la loi Papia, dans « sa vieillesse, pour augmenter les peines contre le » célibat et les revenus du fisc (I). *
Moins rigoureux et moins passionné que Tacite, dans l’appréciation des mobiles d’Auguste, nous n’hésitons
(t) « Relatum deinde de moderanda Papia Poppœa, quam senior » Augustus, post Julias rogationes, Incitandis cœlibum pœnis, et au- » gendo ærario, sanierat. » Tacite, Annale s, liv. 3. cb. Î5.
pas à dire que le but de l’empereur futsurtout de pousser les citoyens à contracter des unions stables, permanentes, et par suite prolifiques. A la vérité, il mit tout en jeu pour arriver à ses fins. Sachant que les purs préceptes de la morale restaient sans effet sur des hommes dépravés, il prit les Romains par leur intérêt. Ces lois frappaient les cœlibes et les orbi. Elles déclaraient le célibataire incapable de rien recevoir par testament. Tout cœlebs avait, du reste, cent jours ab apertis tabulis, pour contracter mariage, et de la sorte échapper aux incapacités résultant du célibat. On considérait comme cœlebs toute femme qui, âgée de vingt ans, n’était pas mariée. Si son mariage venait à se dissoudre, elle devait en contracter un nouveau. La loi Julia lui accordait cependant un délai de six mois pour convoler à d’autres noces, quand c’était par le divorce que la première union avait cessé, et d’un an, quand c’était par la mort du mari. La loi Papia Poppœa prorogea d’un an chacun de ces délais(t). La nécessité pourles femmesd’ètre mariées cessait, lorsqu’elles avaient atteint cinquante ans. L’homme, dès qu’il était âgé de vingt-cinq ans, et tant qu’il n’avait pas atteint sa soixantième année, était également tenu de se marier (2). Il n’y avait point pour les hommes, après la dissolution de leur mariage, un délai pendant lequel, sans être mariés, ils pussent n’être pas considérés comme cœlibes.
L ’orbus est la personne qui n’a pas d’enfants; il pouvait recueillir la moitié, mais la moitié seulement, des dispositions faites à son profit.
(1) M. de Fretquel, Traité de droit romain, l. 1, page 139. (t; l'Ipien, Hej., tit. 44, p&rag. I ; tit. 46, parag. 4 .
Non-seulement la loi punisssait le cœlebs et l'orbus, mais elle récompensait, à leur détriment, les personnes mariées qui avaient des enfants. Juvénal, dans une de ses satires, intitulée Cinædi et Pathici, fait allusion à cette disposition de la loi :
Nullum ergo merituin est, ingrate ac perfide, nullum.
Quod tibi filiolus vel fiiia nascitur ex me?
Tollia enim, et libria actorum spargere gaudca Argumenta viri. Foribus suspende coronaa,
Jam pater es. Dedimua quod famæ opponere posais :
Jura parenlia habes, propter me scriberis heres,
Legatum omne capis, nec non et dulce caducum.
Commoda præterea jungentur milita caducis,
Si numerum, si très implevero (t).
En effet les parts enlevées aux célibataires et aux orbi (les caduques, comme on les appelle) étaient attribuées en principe au fisc, mais on lui préférait les personnes mariées et ayant des enfants, que le testateur avait accolées au cœlebs ou à l’orbus dans sa disposition ; à défaut de ces personnes, les héritiers mariés qui avaient des enfants, et à défaut d’héritiers ayant des enfants, les légataires, qui n’étaient ni cœlibes ni orbi. Aux patres seuls, comme on le voit, appartenait le droit de réclamer les parts caduques, le jus caduca vindicamli (2). Sous Antonin Caracalla, la réserve faite à leur proütfut supprimée; cet empereur décida que les caduca iraient toujours au fisc. Toutefois les descendants du défunt et ceux de ses ascendants qui ne se trouvaient pas à plus de trois degrés de celui-ci, prenaient les parts caduques, à l’exclusion des personnes que nous avons énumérées plus haut; car, en ce qui louche les descendants et les
(t) Juvénal, Satire. 9, v. 82-90.
;*) Gaïu». biftit. romm. 2, parag. 206 et 207.
ascendants jusqu'au troisième degré, la loi Papia Poppcea avait conservé les anciens principes, elle leur avait reconnu le /ms antiquum in caduc is (1).
Quant aux autres avantages attachés à la paternité, auxquels Juvénat fait allusion, nous nous réservons d’en parler plus loin.
L’interdiction du mariage entre ingénus et affranchis fut supprimée par la loi Julia. Néanmoins il continua d’ètre défendu aux citoyens de l’ordre sénatorial d’épouser des affranchies, des comédiennes, des personnes dont le père ou la mère a exercé le métier de comédien, et des prostituées. La loi défendait encore aux ingénus d’épouser une entremetteuse, une affranchie d’entremetteur ou d'entremetteuse, une femme surprise en adultère, une personne condamnée dans une instance publique, une comédienne, enfin une femme condamnée par le sénat, au dire de Mauricien (2).
Quelques sénateurs, se fondant sur ce que la loi ne s’expliquait pas spécialement h leur égard en ce qui concerne certaines femmes, eurent sans doute la prétention d'épouser des personnes avec lesquelles d’autres ingénus n’eussent pu se marier, une personne, par exemple, condamnée à la suite d’une action publique. En raisonnant comme ils le faisaient, ils auraient pu prétendre qu’il leur était loisible d’épouser une de ces femmes qu’en langage honnête on appelle entremetteuses, ou quelqite antre de condition aussi ignoble, pourvu qu’elle ne fût pas affranchie. M. de Savigny pense même que telles furent en effet leurs prétentions,
(1) Ulpien, Hetj., tit. 18.
(î) lilpicn. hiij., tit. 18.
el que les jurisconsultes durent endéclarerl’inanité(I). Si cela fui, la question dut alors être résolue sans grands efforts, car les ingénus ne pouvaient pas épouser cor» (aines femmes, et les sénateurs étaient au moins des ingénus. Quoi qu’il en soit, le sénat se prononça certainement d’une manière formelle pour proclamer l’impossibilité du mariage entre un sénateur et une femme judicio publico damnata (2).
Il ne serait peut-être pas déplacé d'entrer actuellement dans quelques détails sur les prohibitions que les lois Julia et Papia avaient consacrées quant au mariage sûitdes sénateurs, soit des ingénus. Il est défendu à ces derniers d’épouser la femme qui se prostitue) il n’y a pas à distinguer si elle vend ou donne ses faveurs, si elle se livre dans un lieu public ou dans un lieu particulier ; il suffit que ses relations avec des hommes aient lieu sans choix, passim , sine delectu', comme dit Ulpien. Les ingénus ne peuvent non plus épouser des entremetteuses, et notons-le, la loi n'excuse pas les femmes qui ont été entraînées par la misère à embrasser la profession de merelriæ ou de lena j elle place d'ailleurs sur la même ligne celles qui exercent encore et celles qui ont exercé autrefois ce métier honteux (3). On assimilait aux courtisanes les affranchies d’un entremetteur oq d’une entremetteuse. On tenait, non sans raison, leur immoralité pour certaine. 11 est encore défendu aux ingénus d’épouser les femmes qui ont été surprises en adultère, ou celles qui sont ou ont été comédiennes, enfin celles qui ont subi une condamnation publique. Le sénat, ainsi que nous l'avons vu plus haut, avait dê, par
(1) M. de Savigoy, TrqiU de droit romain, tome J, appendice, 7.
(t) Loi 13, paras. 10, De ritu miptianim, Dig.
*3) Loi 13, De rit. nti/it.. Dlg.
une disposition formelle, expliquer que cette dernière prohibition s’appliquait aussi aux sénateurs. En règle générale, il était du reste inadmissible qu’un sénateur ou ses enfants eussent pu épouser les personnes avec lesquelles il était défendu aux ingénus de s’allier (1). Mais à eux, à leurs enfants et à leurs descendants, il était spécialement interdit par la loi Julia de prendre comme uœor, soit une affranchie, soit une personne qui a exercé, ou dont le père ou la mère a exercé le métier de comédien. Une femme appartenant à l’ordre sénatorial n'aurait pu non plusépouser un affranchi , ou un homme ayant été, ou dont les parents ont été comédiens (2).
On le voit, les entraves au mariage étaient encore fort nombreuses, et on pourrait s’étonner qu’Auguste ait sanctionné un état de choses si contraire à son but. Mais il faut tenir compte de la position où il se trouvait. 11 avait en face de lui le préjugé ; pour la classe sénatoriale, les plébéiens n’avaient pas cessé d'ôtre une race inférieure, et leurs succès multipliés étaient loin d’avoir abattu l’orgueil des patriciens. Ceux-ci mettaient dans leur dédain d’autant plus de persistance et d’affectation qu’ils voyaient s’effacer davantage la primitive inégalité. Assimiler complètement la classe sénatoriale à la plcbs, permettre à une affranchie d’aspirer à devenir la bru, la femme ou la mère de sénateurs eût été une entreprise impolitique, téméraire, qui eût à jamais ulcéré la caste sénatoriale. Quelque fût son désir d'amener des unions stables à se produire, l’empereur dut éviter de froisser la classe supérieure; et les prohibitions spéciales qu’il eut soin de maintenir, en ce qui concernait les
(<) Loi 44. parag. 8, el loi 49, De rit. inipt Dig.
(t) Loi 41, etloi 44. princ., Deiit. nupl., Dig.
sénateurs, leur laissèrent la douce opinion qu’ils n’avaient pas cessé d’être d’un autre limon que le reste de leurs concitoyens.
Auguste aurait-il au moins pu permettre aux simples ingénus d’épouser toute espèce de femmes ? Pas davantage. Lui qui affectait de flétrir et de réprimer la débauche, qui se posait en protecteur de la famille, qui promettait de lui rendre la considération à laquelle elle a droit, il ne pouvait pas admettre au sein de la famille régénérée des femmes qui en sont les ennemis les plus dangereux; il ne pouvait pas honorer du titre d’twores celles que les lois, la coutume et les moeurs marquaient au sceau de l’infamie.
Ces raisons suffirent bien à faire maintenir dans la loi les prohibitions que nous avons énumérées. Mais il pouvait se faire qu’un membre de l’ordre sénatorial eût une affection sincère pour une affranchie, un ingénu pour une femme de condition misérable, et qu’ils préférassent ne pas se marier, plutôt que de cesser des relations qui leur étaient chères. Ils allaient se trouver sous le coup des peines portées par les lois Julia et Papia Poppœa contre les célibataires; et pourtant la régularité et la fixité de leurs relations en assuraient la fécondité. L'ingénieux empereur trouva un moyen de tout concilier ; il fit du concubinat une union légale, parallèle, mais inférieure au mariage. Il permit de prendre pour concubines toutes les femmes que les lois Julia et Papia défendaient de prendre pour épouses. C’était, au dire d’Heineceius, dans le quatrième chapitre de la loi Papia Poppœa qu’il était question du concubinat (1).
"t) Heinecciu», Ad I. Julium rt Pujriam Poppœ am commeiitarius. cap. 4, l Pop . !'</(>. Gcuevæ, <767.
Avant les lois caducaires, le coneuhinat n’étant pas reconnu par la loi, la concubine ne se distinguait pas, légalement du moins, de lapellexet de l’amtca. Les rap* * ports qu’on pouvait avoir avec elle étaient ou un stuprttm, ou une simple fornicatio, suivant qu’on s’était adressé à une femme honnête, ou à une de ces femmes avec lesquelles, vu leur dégradation, on ne commettait pas de stuprum. Mais il n’en fut plus ainsi lorsque le concubinat eut été manifestement reconnu par la loi. Les dénominations de concubinalut et de concubina furent prises dans un sens honnête ; les relations qu’un homme eut avec sa concubine ne constituèrent plus un stuprum, elles formèrent une union légale, non furtive (1), une sorte de mariage reconnu par la loi, productive d’elîets civils, quoique n’entralnant pas indivisibilité de position (2). La concubine était placée par le droit civil immédiatement après l’uxor (3) ; les relations qu’on avait avec elle constituaient une hémigamie (r.piyxpet) un mariage inégal (4), que l’on pourrait peut-être assimiler au mariage morganatique pratiqué en Allemagne, surtout dans les pays qui suivent la confession d’Augsbourg (S).
Rien de déshonnête ni d’infamant dans l'état do concubine; seulement, comme généralement l’homme
(4) Loi 34 ,ad/eg. Jul . de adull,, Dig. — l/)is I et 3, Decoitmb., L)ig. — Loi 5, nd S. C. Orfitian . , Cod .
(t) Diodorus Tuldeuui, Commentant!# ad Codùxia. Lovanii, 4 704 , in lib. 6, Lit. *6, page 3S7.
(3) Johannes Voel, Cammentariu» ad Pandectas, Colonie* Allobrogorum, 4778, Itb. 28, lit. 7.
(4) Cujas, lit. 87. ad S. C. Orfit., liv. 6, Code. — Cujas, liv. 40 Despons. Pauli, ad 1. 4, De eoiicub.
:») Lauterbachus, liv. 23, lit. 7. Decoiicub.
prenait une concubine dans une classe inférieure à la sienné, et qu'il ne l’élevait pas jusqu'à lui, on avait naturellement pour 'cette femme une considération moindre que potlr l’tcror. Des rigoristes trouvaient peut-être quelle eût mieux fait d’épouser un homme de son rang ; mais on ne la méprisait pas pour avoir agi comme elle l’avait fait, et même le léger blême que nous venons d’indiquer n’atteignait même pas toutes les concubines, ainsi que nous le verrons bientôt.
La concubine est une femme avec laquelle vit un homme comme si c’était une uxor, mais qui cependant n’obtient pas toute la considération qu’un mari accorde à son épouse légitime. Comme uneumor, elle habitait le domicile conjugal, elle présidait à l'intérieur de la maison, maisau dehors l’assimilation n'avait plus lieu. La concubine ne partageait jamais ni les honneurs, ni les dignités de l’homme avec lequel elle vivait (1).
Cujas, après avoir qualifié la concubine de semù nupta, affirme que, dans les inscriptions antiques, elle est appelée vice conjux (2).
Puisque le concubinat est une union légale, quoique d’un ordre secondaire, nous sommes fondé à croire qu’il produisait quelques effets civils ; et tout d'abord nous remarquerons que les enfants issus du concubinat
(I) Loi il, pareg. 1, De rit. — Loi 10, item leyuto, parag.
4. De letj ., llv. 31. Dig. — Loi 31, De douât.; 1. 3, parag. I . Lie douai, int. lir. et ux., I)ig. — l’ercius, Prœlectiones in XII libros Codifie Justiniani. Autuerpi.v. I738,in lib. 5, lit. 26, Cod. — Gcrardus Noodt. Commentarins ad Diyesta. Lugduni Batavorum, 1760, ad lib. 13, lit. 7." — Tuldenus, Comm. ad Cod., liv. 8, tiL 16.
î Cujas, lit. I, De tyonsuf., liv. 6, Cod. — Cujas, lit. 26, Cod., De concub.
n'étaient pas confondus avec les enfants issus d’unions défendues : ils n’étaient pas des spurii; nés secundum le gem, reconnus par les lois Julia et Papia Poppœa, ils étaient legitimi. Et c’est cette qualification de legitimi qu’ils auront jusqu’au jour, où Constantin ouvrira la réaction contre le concubinat. Alors ils ne seront pas encore, comme ils le furent plus tard sous Léon, le produit d’une union illicite et défendue; mais, issus d’une union à peine toléréeà ce moment, on ne les qualifiera plus de legitimi. Ils ne seront plus que de purs enfants naturels, naturelles liberi, susceptibles tout au plus d’être légitimés.
« On pourrait, dit M. Ortolan en parlant de ceux- » ci, les comparer sous quelques rapports à nos en- » fants naturels reconnus (1). »
Hotman prétend néanmoins que l'expression despurü embrasse même les enfants issus du concubinat. Sa raison, c’est que dans les fragments 2 et 4 du titre 8, livre 38 au Digeste, la possession de biens unde cognait est accordée aux spurii; or, à quel titre l’accorder aux enfants issus du concubinat, si le mot spurii ne désigne pas aussi ces enfants (2)î Cela nous paraît être une conclusion inexacte. Le fragment de Gaïus dont s’empare Hotman dit tout simplement que, grâce à la bienveillance du préteur, les vulgo quœsiti peuvent obtenir la possession de biens unde cognati (3). Ils ne sont pas exclus de la sucession de leurs cognats par le malheur de
(tj M. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, page <0t. tome S.
(î) Franc. Ilotmauus, Opéra. Lugduni, 4599, tome 4, Disputatio de spttriis et legitimatione, cap. î.
(3) Loi î, lit. S. liv. 38, Dig . Vndc cvyn.
leur naissance; voilà tout ce que dit Gaïus, et ce qu’il était important que l’on sût; mais nous ne croyons pas qu’on puisse trouver dans ses expressions rien qui révèle une application du mot spurii aux enfants nés du concubinat. Quanta cette affirmation d’Hotman que si on ne leur applique pas le nom de spurii, ils ne pourront pas venir à la bonorum possessio, elle est plus que hasardée; la cognatio s’établit par les femmes; les enfants issus du concubinat sont cognais entre eux et avec leur mère, personne n’en doute, ils ont donc la bonorum possessio unde cognati. Le silence gardé par Gaïus à leur sujet donnerait plutôt lieu de penser qu’on ne songeait pas à la possibilité d’une distinction entre eux et les enfants issus de justes noces, quand il s’agissait de cognatio. Si la loi a cru devoir catégoriquement s’expliquer relativement aux spurii, probablement que la honte de leur naissance devait permettre quelques doutes.
Quant au fragment d’Ulpien (1), invoqué également par Hotman, il ne dit rien de plus, rien de moins que celui de Gaïus, et par suite l’observation que nous venons de faire s’y applique également.
lin point bien autrement délicat, bien autrement intéressant, et qui réclame toute notre attention, car de la manière dont il sera résolu dépend toute l'opinion qu’on doit se faire du concubinat, c’est si les enfants issus de cette union procuraient à leurs parents les avantages attachés par le droit romain à la procréation légale.
Nous devons dire tout d’abord que, des commentait) Loi 4, lit. 8, liv, 38, Dig., unde cwjn.
teurs qui ont jusqu’à ce jour plus ou moins courlement écrit sur le concubinat, nous n’en connaissons aucun qui ait soutenu l'affirmative; le plus grand nombre a laissé de côté la question. Ceux qui l’ont examinée, la résolvent négativement, et presque tous sans paraître croire la controverse possible. Ils font de leur solution un principe, et, sinon un axiome, du moins un article de foi.
Heineccius alîirme que le concubinat ne mettait pas à l’abri des peines prononcées contre les cœlibes et les orbi. A l’entendre, presque tous ceux qui avaient déjà des enfants d’un mariage légitime actuellement dissous, auraient pris des concubines pour ne donner à leurs enfants ni marâtres, ni cohéritiers (4). Cette explication du concubinat nous satisfait peu. Si l'homme n’a pas atteint l'âge où il lui est permis de ne pas être marié, la concubine qu’il -prend ne le soustrait pas, dans le système d’Heineccius, aux incapacités qui atteignent le cœlebs; et, s’il est arrivé à l’âge où il peut sans inconvénient rester dégagé de tout lien légal, pourquoi s’associe-t-il une femme de condition infime , lui qui, toujours d’après Heineccius, tremble à l’idée de donner une marâtre à ses enfants? Une affranchie, une prostituée sera-t-elle moins dangereuse qu’une femme dont il eût été possible de faire une uxor? Heineccius s’est dit, peut-être, qu’une jeune femme de condition honorable ne consentirait pas à lier son existence à celle d’un vieillard . Soit. Mais la fille de basse condition, qui aura fait le sacrifice de sa jeunesse, ne voudra-t-elle point se le faire payer, au grand dom-
(4) Heineccius, Cemm. ad leg. Pap. Pop., ch. i.
mage de ces héritiers légitimes, dont l’intérêt semblait si louchant à leur père? Ses actes d’avidité n’auront-ils pas même leur justification, dans l'incapacité à laquelle elle se soumet en ne contractant pas de justes noces, . qui seules, toujours d’aprcs Heineccius, soustraient aux peines portées contre le célibat? Au fond, dans le système du professeur de Halle, le concubinat serait une institution destinée à satisfaire la lubricitédes vieillards; et c'est à de pareilles dus qu’aurait tendu la morale du neveu de César.
Un autre partisan de l’opinion d'après laquelle le concubinat ne produirait pas de conséquences juridiques, Lauterbach, formule la proposition suivante :
« Ceux qui vivent en concubinat ne jouissent en rien
• desdroitsattachésà la qualité d’époux (1). » Al’appui, deux textes du Digeste. Le premier est le principiutn du fragment 17 du titre II, livre 25. « Si
• concubina res amoverit, dit Ulpien, hoc jure ulimur,
« ut furti tenealur (2). De ce qu’on n’a pas pour la concubine tous les ménagements que l'on a pour Yuxor, conclure, comme le fait Lauterbach, qu'on ne reconnaissait point aux personnes unies en concubinat les avantages dont les lois Julia et Papia privent exclusivement les cœlibes et les orbi, est une hardiesse de dialectique par trop grande. Qu'était Vactio rerum amotarum? Une exception faite à la règle générale en faveur des juslœ nuptiœ. Il n’avait point paru convenable que l’homme exerçât l’action infamante de vol contre celle qu’il avait élevée jusqu’à lui, dont il avait fait son égale,
fl Lauterbachus, liv. 23, tit. 7, Dig., Connu.
S Loi 47, piioc Ik iwtivnc rerum omet., Hig.
en un mot, contre l’umor. On avait imaginé le tempérament de l'octto rerum amotarum , ([ui sauvegardait la dignité du mari lui-même, et la considération accor* •dée au mariage.
A l’égard de la concubine, tirée des rangs inférieurs de la société, toujours maintenue par l’homme qui se l’attachait dans un état d’infériorité relative, on n’avait pas senti le besoin de pareils ménagements. Les détournements dont elle était coupable conservaient la dénomination de vol. La concubine sera donc soumise à l’actiofurli. Elle est une voleuse. D’accord! Est-ce à dire qu’elle soit une cœlebs et une orba?
Le second texte, invoqué par Lauterbach est le fragment 31 du titre de donationibus. « Donaliones in con- « cubinam collalas non posse revocari convenit (1). » Voilà ce que dit Papinien. Ainsi, c’est chose entendue, les donations faites à la concubine sont valables et même irrévocables. On ne trouve pas mauvais que l’homme assure à la mère de ses enfants, à la femme dévouée souvent, obscure toujours, presque inévitablement pauvre, avec laquelle il a longtemps vécu, une existence convenable : cela est juste et humain.
L’homme peut donc faire des libéralités à celle qui est sa concubine. L.a concubine pourrait en faire aussi, chose sans doute plus rare, à l’homme dont elle est la compagne. Les donations sout possibles entre personnes vivant çn concubinat, elles ne le sont pas entre époux. On redoute l’influence que peut exercer sur les déterminations d’une personne l’être qui a vécu avec elle dans une parfaite indivisibilité de condition. On ne craint pas
(4) Loi 34, priuc., Ut S, liv. 39, Dig., Je douai.
en général (peut-être est-ce trop de sécurité) la pression d’une concubine sur un homme, qui l’a spontanément laissée dans une position inférieure, lorsqu’il pouvait l’épouser, ou l’a nécessairement tenue en médiocre considération, par préjugé de naissance, quand il lui était interdit de la prendre comme uxor et de se mésallier avec elle. Encore bien moins redoute-t-on la captation de l’homme envers une femme qui n’a probablement rien.
Le beau raisonnement que celui de Lauterbach ; Une uxor ne peut recevoir entre-vifs des donations de son époux, l’époux ne peut rien recevoir de son uxor; au contraire les libéralités faites à la concubine par son conjoint, et celles faites à celui-ci par sa concubine sont valables ; or les époux ne sont pas cœlibes, et quand ils ont des enfants ne sont pas orbi : donc la concubine et son conjoint sont nécessairement cœlibes et orbi!
Pour résoudre la question qu’Heinecciuset Lauterbach ont traitée si sommairement, il est bon de distinguer entre eux les divers avantages attachés à la procréation légale. C’est ce que ne manquent pas de faire les auteurs modernes. Ces avantages peuvent selon nous se ramener à trois catégories principales : le jus liberorum, le jus capiendi ex testamento, et le jus caduca vindicandi.
Aux hommes le jus liberorum procurait une remise d’âge pour les honores. Aulu-Gelle nous apprend que, d’après la loi Julia, celui des deux consuls qui avait le plus d’enfants pouvait se faire précéder des faisceaux avant son collègue (t). Le jus liberorum procurait aussi l’exemption de certaines charges publiques. 11 dispen-
(t) Aulu-Gelle, Nuits ntti<pies, liv. i, ch. 1b.
sait de la nécessité d’être judex, au diredePapinien (I) ; il fournissait une cause suffisante d’excuse pour la tutelle ; ainsi le citoyen qui avait trois enfants à Rome, celui qui en avait quaire en Italie et celui qui en avait cinq dans les provinces, pouvait se dispenser d’accepter la tutelle (2) ; du reste les enfants adoptifs ne comptaient pas à l’adoptant : ils comptaient à leur père naturel (3). En principe un affranchi riche d’au moins cent mille sesterces devait, à sa mort, laisser une partie de ses biens à son patron ; mais s’il avait trois enfants, toute sa fortune passait à ceux-ci, et le patron était écarté (4) .
Pour les femmes, 1 ejusliberorum avait aussi d'importantes conséquences ; toutefois nous devons remarquer que le nombre d'enfants exigé variait suivant la condition de la femme et suivant les différents avantages qu’il s’agissait d’obtenir. D'après la loiPapia, les femmes ingénues étaient libérées de toute tutelle, lorsqu’elles avaient mis au monde trois enfants; les affranchies étaient, par ce même nombre d’enfants, soustraites à la tutelle atilienne et à la tutelle fiduciaire ; mais il fallait qu’elles en eussent eu quatre pour cesser d’être soumises à la tutelle légitime (S). 11 résultait de là que les femmes qui avaient eu le nombre d’enfants voulu pouvaient tester sans avoir recours à 1 ’auctoritas d’un tuteur (6). Aux termes encore de la loi Papia, la patronne
(t)Vaticana Fragmenta, 'paragr. 19i.
(1) Vaticana Fragmenta, paragr. <91 ctl9î. (3) Vaticana Fragmenta, paragr. 196.
(I) Gaïus, Inst., Cumin., 3, paragr. 4!.
(5) Gaïus, Inst., Comm 4, paragr. 494.
(6) Gains, Inst., Cumin.. 3. paragr. 44.
ingénue qui avait deux enfants, et la patronne affranchie qui en avait trois ou un plus grand nombre, jouissaient à peu près, relativement aux biens de leur affranchi, de tous les droits de succession accordés au patron par l’édit du préteur ; et quand la patronne ingénue avait trois enfants, elle avait exactement les mômes droits que le patron (I). Or l’édit du préteur voulait que l’affranchi, s’il faisait un testament, laissât la moitié de ses biens à son patron. S’il mourait intestat, ayant pour heres suus un enfant adoptif, le patron obtenait encore contre cet héritier la bonorum possessio pour moitié (2).
La fille dé la patronne tenait de la loi Papia les mêmes a droits que sa mère, pourvu que celle-ci ait eu le nombre d’enfants exigés, et qu’elle même en ait eu au moins un (3).
Enlin le sénatus-consulle Tertullien appelait à la succession ab intestat de leurs enfants les ingénues qui en avaient eu trois; il fallait qu’une affranchie en ait eu quatre pour pouvoir leur succéder (4L
On le voit, les avantages attachés au jus libernrum ne laissaient pas que d’être nombreux. 11 n’élait pas nécessaire d’avoir sous sa puissance les enfants qui les procuraient. Ce point nous parait incontestable. En effet, les femmes n'ont jamais la patria potestas sur leurs enfants, jamais elles n’ont que des enfants naturels, bi cependant elles jouissent fort bien du jus liberorum. Si donc on admet comme fondée l’opinion de M. Rudorff, qui exige que les enfants soient en puissance pour que
(1) Gains, Instit., Cumin., 3, paragr. 50 et 53.
(t) Instit. Juslinia, liv. 3, tit. 7, paragr. 1.
(3) Gaîus, Instit., Comm., 3, paragr. 53.
,i) Pauli Sentent., liv. 4, tit. 9, paragr. t , 7, 9.
leur père puisse vindicare caduca, on ne peut également admettre cette distinction des enfants en su» ou non sui, quand il s’agit du jus liberorum ; on ne peut rattacher ce droit à la circonstance que les enfants sont inpotestate.
Nul ne nie que le vulgo quœsiius ne serve à sa mère pour le jus liberorum, car cet enfant est aussi sûrement à sa mère que celui né de justes noces ; et si un vulgo quœsiius peut compter à sa mère pour lui assurer les privilèges dont il est question, il est hors de doute que l'enfant né du concubinat devra également lui compter.
Dès que la question de puissance sur l’enfant est écartée, la seule chose dont on ait à s’enquérir, c’est si cet enfant appartient à telle personne. Un vulgo concepts, n’ayant point de père certain, ne peut évidemment compter à aucun homme pour le jus liberorum ; mais un enfant né du concubinat, ayant un puter certus, un père connu, doit assurément lui compter pour l'obtention des avantages que nous avons énumérés plus haut. Prétendrait-on que le jus liberorum ne concerne que les femmes? Cette opinion ne se soutiendrait pas un instant. Les excuses de la tutelle et des fonctions publiques (1) se tirent du nombre d’enfants appartenant à la personne qui les invoque, et certes il ne peut pas être question d’exempter les femmes ni de la tutelle Bi des charges publiques.
Dans cette matière, le paragraphe 194 des Valicana Fragmenta nous fournit un argument digne de remarque pour soutenir que la puissance paternelle est indifférente lorsqu’il s’agit du jus liberorum. Le texte de ce
fl ) Valicana Fragmenta, para, 491. 494 el 494.
paragraphe nous dit qu’on n' examinait pas si les enfants étaient justi ou non, quand il s’agissait de décider si une personne devait être exemptée de la tutelle. » Justi auleman injusli sintfilii non requiritur. » Qu’est-ce que ces enfants injusti, sinon ceux issus du concubinal? Un homme ne peut avoir que deux espèces d’enfants, des enfants issus de justes noces, ou des enfants nés de la seule autre union qui soit avec le matrimonium déterminative de la paternité.
A la vérité, quelques auteurs pensent que, par injusti, il faut entendre des enfants nés d’un matrimonium justum, contracté au mépris des prohibitions de la loi Julia et Papia, et ils s'efforcent de confirmer leur opinion par ce fragment des Sentences de Paul : « Sui he- > redes sunt hi : primo loco filius, filia in poteslatem » patris constituli, nec interest adoptivi sint an natura- » les, et secundum legem Juliam Papiamve quæsili, » modo maneantin polestate(i). » Us traduisent : «Les » héritiers siens sont : le fils, la fille, soumis à la puis- » sauce paternelle, et peu importe qu’ils soient adop- » tifs, ou naturels, ou nés suivant les principes de la n loi Julia et Papia, pourvu qu’ils soient in potestale. » Les heredes sui sont par conséquent les enfants adoptifs, les enfants nés conformément aux lois Julia et Papia Poppcea, et les enfants nés suivant les anciens principes du droit, mais sans que les conjoints aient tenu compte des prohibitions établies par les lois caducaires, auquel cas, précisément, ils sont injusli. Voilà tout l’argument; il s’agit d’y répondre.
Notre proposition est celle-ci : Les enfants nés de
(4/ Pauli Sentent., liv. 4, lit. 8, paragr. 4.
- iî —
justes noces sont justi, les enfants nés du concubinat sont injusti. Voici celle qui nous est opposée : Sont injusti les enfants issus de justes noces, mais en contravention des lois Julia et Papia Poppœa. Le texte de Paul dit-il rien de pareil? « Les héritiers siens d’un » homme sont : le fils, la fille en puissance, et il n’y a » pas à rechercher, s’ils sont adoptifs ou naturels et > nés conformément à la loi Julia et Papia. » Dans l'opinion que nous combattons, on aflirme que ces enfants, nés contrairement aux dispositions de la loi Papia, sont les injusti libiri dont il est question dans le paragraphe 194 des Valieana Fragmenta et malgré cela, on est obligé de les déclarer issus de justes noces, car autrement ils ne seraient pas heredes sui. Mais vraiment l’esprit se fait-il à celle idée : Liberi exnuptiis nati justis, injusti sunt? Il ne nous faudrait rien moins qu’un texte aussi formel que celui dont nous venons de donner la formule pour que nous admettions une telle conception. Ajoutons que pour établir le système devant lequel nous hésitons, on est amené à dire que les unions contractées au mépris de la loi Papia Poppcea n’étaient pas nulles, qu’elles produisaient tous les effets attachés au justum matrimonium, moins les avantages attribués aux conjoints par les lois caducaires. Eh bien, cette assertion ne nous parait pas justifiable. D’abord, nous sommes profondément convaincus qu’Augusle fit plutôt disparaître des prohibitions qu’il n’en créa de nouvelles : ainsi nous le voyons accorder aux ingénus le connubium avec les affranchis. Il maintint un petit nombre des anciennes prohibitions ; nous ne croyons pas qu’il en ait créé une seule. Nous pourrions donc prétendre, qu’il n’y a pas d’union
contractée contra lcr/ cm Juliam et Papiam qui ne soit en même temps contraire à ce que nous appelons le droit antérieur, et à ce que les partisans de l’opinion que ijous rejetons appellent le jus civile.
Mais admettant, provisoirement du moins, que les lois caducaires aient créé de nouvelles prohibitions, nous demandons s'il est probable que l’empereur ait défendu certaines unions sans donner à sa loi une sanction positive, qui fut la nullité? A ceux qui ne verraient en cela rien d’impossible, nous présenterions plus d’un texte, qui serait, sans doute, de nature à modifier leur opinion. Il en est en effet plusieurs, où le mariage contracté dans des conditions que les lois Juliaet Papia repoussent est déclaré nul.
Un fragment, tiré du livre 35 de Paul, ad edictum, déclare nul le mariage de la fille d’un sénateur avec un affranchi (t).
Dans le même cas, un fragment de Papinien, extrait du V livre des Réponses de ce jurisconsulte, nous fait voir que le mariage reste nul, lors môme que le père de la fille vient à perdre la dignité de sénateur (2).
Enfin Modestin, dans son livre De rilu nupliarum, a écrit : « Le mariage d'une femme de l’ordre sénatorial > avec un affranchi, un comédien, ou le fils d'une telle » personne, est nul (3). •
En présence de pareils textes, peut-onsoutenirque les enfants nés de ces unions seront sous la puissance de leur père? Un père n’a sous sa puissance, pour les avoir pro-
(I) Loi 16. princ., De rit. mtp., Dig.
i) Loi 34, paragr. 3, tit. î, liv. 23, Dig., De rit. nu p.
[3; Loi 4î. paragr. t, De rit. mtp., Dig.
créés, que les enfants issus de justes noces. <• In potestale » nostra sunt liberi nostri, quos justis nupliis procréa- » vimus (1). t Et encore, « In potestate sunt liberi pa- • rentum ex justo matrimonio nati (2). »
Les enfants nés d’unions que la loi ne consacre pas ne sont que des vulgo quœsili, et n’ont pas de père au* quel ils puissent en rien compter.
Peut-être dira-t-on que le mariage qui aurait lieu entre un homme âgé de moins de soixante ans et une femme de plus de cinquante, serait un de ces mariages que les lois caducàires, ou plutôt, comme le fait trèsjudicieusement remarquer M. Machelard dans son excellent ouvrage sur l’accroissement (3), que dessénalus-consultes, postérieurs à ces lois, prohibaient, et qui étaient valables selon l’ancien droit ; que, par conséquent, les enfants phénoménalement issus de ces unions sont les injusti des Vaticana Fragmenta, heredes sui du fragement de Paul. On pourrait ingénieusement chercher à établir la validité de telles unions, en argumentant d’un texte d’Ulpien (4), dans lequel, à propos d’un pareil mariage, il est question d’une dot qui serait caduque. Mais ne serait-ce pas aller un peu loin que de dire, puisque le jurisconsulte a employé le mot dot, c'est qu’il y avait mariage, car sans mariage pas de dot. A Rome autrefois, comme en France aujourd’hui, pour éviter des périphrases, on donnait souvent à l’apparence de la chose le nom qui régulièrement n’aurait
(1) Gaius, Inslit., Comm., 1, paragr. 5i>.
(t) Ulpien, Ihy , tit. B, paragr. 4.
(3) M. Machelard, Dissertation sur r<u'<roit$ement, 4860. Paris, page 73.
(4) Ulpien, firy. , tit. 46, paragr. 3.
dû être appliqué qu’à la chose elle-même. Ulpien, lorsqu’il dit que le mariage d’un homme âgé de moins de soixante ans avec une femme âgée de plus de cinquante, ne peut servir ad capiendas lier éditâtes et legata et dotes, et lorsqu’il ajoute : mortua muliere, dos caduca erit, entend tout simplement que, si la femme vient à mourir, l'homme avec lequel elle aura vécu, n’aura pas, relativement aux valeurs qu’en cas de mariage régulier on appellerait dot, les droits qu’aurait eus un mari.
D’ailleurs, deux constitutions de Justinien sont là pour attester que ces mariages n’étaient pas non plus valables. Dans l'une de ces constitutions (1), il dit que désormais les mariages autrefois prohibés entre les personnes dont nous parlons seront valables, et ne pourront être empêchés en aucune façon. Donc, antérieurement à cet empereur, ces mariages étaient nuis. Sans cela, il n’eût point eu à les valider.
Cependant, selon de très-savants romanistes, cette constitution signifierait seulement qu’on n’appliquerait * plus à ces sortes d’unions les incapacités établies par les lois Julia etPapia Poppœa. C’étaient en effet, disentils, les seules qu’il y eût à faire disparaître, car le droit romain n’avait jamais privé du connubium ceux qui avaient dépassé un certain âge; les mariages que des vieillards pourraient contracter entre eux étaient réguliers, d’après l’ancien droit, et les enfants qui en naissaient étaient légitimes et heredes sut. Malheureusement, la seconde constitution (2) de Justinien ne permet
(1 Loi 27, De mipliis , Cod .
;* Loi 12, De legitimi s herediOus, Cod.
pas cette explication de la première. 11 y est positivement dit qu’à l’avenir les enfants nés d’une quinquagénaire auront à la succession de leur père tous les droits attachés à la qualité d’enfants légitimes. Ils ne les avaient donc pas auparavant. Ils n’étaient donc pas les heredes sut du fragment de Paul. Ils ne sont donc pas ces enfants qu’on croit voir dans les injusti liberi des Vaticana Fragmenta.
Pour nous, le texte de Paul signifie : Sont héritiers siens le fils et la fille, et peu importe qu’ils soientadoplifsou naturels, et nés dans des conditions que l’ancien droit ne reconnaissait pas, mais que les lois Julia etPapia Poppœa avaient admises, pourvu qu’ils soient en puissance. « Nec interest adoptivi sint an naturales et » (et non pasan) secundum (et non pas contra) legem Ju- » liam Papiamve quæsiti. »
Le doute à cet égard pouvait naître, puisque, de toute ancienneté, l' Itérés suus était celui qui était né conformément à la loi des Douze Tables. Ce n’était pas, par exemple, l’enfant qu’un ingénu aurait eu d’une affranchie. Quand la loi Papia fit disparaître cette prohibition, quand un pareil mariage fut possible secundum has leges, on eut à s'expliquersur ce point, et la solution de la difficulté se trouve indiquée dans une senlentia recepta de Paul. Le jurisconsulte déclare héritiers siens les enfants qu’un homme a eus conformément aux anciens principes, et même ceux qu’il a eus d'après les principes nouveaux introduits par les lois caducaires. Les premiers comme les derniers sont de justi liberi.
Revenant à notre point de départ, qui a donné lieu à cette longue digression, nous persistons à dire, avec plus de conviction encore, qu’un homme ne peut avoir
que deux espèces d’enfants : des enfants nés de justes noces, ou des enfants issus du concubinat. Les premiers étant justi, les injusti dont parlent les Vaticana Fragmenta sont les enfants nés du concubinat.
Il est encore un texte qu’on invoque pour soutenir que lç£ enfants issus du concubinat ne procuraient pas le jus liberorum ; et, ce qui est bizarre, nous, de notre côté, nous invoquons le même texte en faveur de notre opinion.
« Item. Quidam tamen justos secundum bas leges » pntant dici. l)ivi quoque Marcus et Lucius Apronio » Saturnino ila rescripserunt. Si instrumentis probas >» habere te justos très liberos, cxeusationem tuam Mani- » nilius Carlo prœtor vir clarissimus accipiet. Sed jus- » torum mentio ita accipienda est, uti secundum jus • civile quæsiti sint(I). »
Vous le voyez, dit-on, les enfants qui servent pour IV-rntsafio lutelœ sont les enfants justi secundum jus civile, et non les enfants jus/t secundum letjem Juliam et Papiam. Cette interprétation ne nous paraît pas exacte. Justi secundum jus civile n’est pas la même chose que quæsiti secundum jus civile. Les enfants disignés par la dernière expression sont, à la lettre, ceux nés dans des conditions admises parle droit civil. Ceux, au contraire, désignés par la première sont, de l’aveu de tous les jurisconsultes, des enfants issus de justes noces.
Mais, laissant de côté cette observation, donnons notre explication du paragraphe 1 08 des Vaticana Fragmenta. Les lois Julia et Papia ayant reconnu les enfants
tO Vatican» Fragmenta, parugr. (68.
-in-
nés du concubinat, quelques jurisconsultes avaient pensé, à tort, que les enfants nés de cette union pouvaient être qualifiés justi. Marc-Aurèle, dans un rescrit, semblait avoir consacré cette opinion, en disant que dès que l’on avait trois justi liberi, on pouvait se faire dispenser de la tutelle. Or, comme il était notoire que les enfants nés du concubinat, tout aussi bien que ceux nés de justes noces, profitaient pour ces excuses, la conclusion à tirer du langage de l’empereur était que les enfants nés du concubinat figuraient au nombre des enfants justi. Au fond, le texte ne fait que constater l’impropriété des expressions employées par l’empereur et prouve implicitement notre proposition, que les enfants nés du concubinat sont les injusti du § 194 des mêmes Vaticana Fragmenta.
En résumé, Marc-Aurèle applique improprement la qualification de justi aux enfants issus du concubinat; le jurisconsulte des Vaticana Fragmenta le remarque, et déclare que la mention de justi doit être entendue comme s’il y avait secundum jus civile quœsiti, expression qui comprend tous les enfants nés conformément aux lois, tandis que des enfants justi secundum bas leges ne seraient jamais que des enfants issus de justes noces.
Les lois Julia et Papia Poppœa font partie du jus civile tout aussi bien que les lois anciennes, tout aussi bien que la loi des Douze Tables. Si, parfois, on oppose le jus civile aux constitutions, aux sénalus-consultes, aux édits du préteur, à tous ces éléments d’un droit, qu'on pourrait appeler impérial, sénatorial ou prétorien, on ne l’oppose jamais à une décision émanée du peuple. Les règles de droit établies parle peuple, c’est-
à-dire par les citoyens, sont toutes, qu’elles soient récentes ou anciennes, des éléments du jus civitatis, ou en d’autres termes, du jus civile.
A cette affirmation, que nous n’émettons pas sgns l’avoir mûrement méditée, nous ne pensons pas qu’on puisse opposer un seul texte authentique. Le seul qui pourrait nous être contraire est une restitution des paragraphes 2 et 3 de la Dispulatio forcnsis de manumissionibus. Celte restitution dueàM. Bocking donne ceci :
Atxatsu roXirixeû r é pcv fyy pxyov , r à Si iypayoi zpioacyepsûtzeu. Eus t ve dit* lùticvw ptpwv awimxev .’ AXXà StazzÇeii airoxparcpixai vcpcv zàftv cniy ouitiv, xai épàioiç uptotvT ai. Mépej Si èaziv xai tcv xpairepcç Sixrxy u.x fi dvQvnàrcu , cpoiuç TipwrÉcv. AùOivcixv Si tyt i xai ra ÙTtc tüx vîpixwv vcpoBtzci/pcva’ ix zciizcv yàp s ei vopixoi avyxazivtvo av, rw épr.tipixv arjyxxziBcv rs, xat rapîiXjiaTat riiy àr.cxpipxZM c v c p x } 'àore tbùî vepixoùç èitepcozupévovç e; azeçSÉyftaTOî vopcOezeîv. Kai xtoaXauudûc tiùBxpcv Taira Xéyciv Jixaicv îraXirixov. Ncfisj yào Xf y £ rat £ laipîtw; , ûç i ’Ici.Xte; xai Ilà-is;àXX’ eéruî xai rà Xetirà pipi) zcû Scxodcu zpcQxycptjv-ai. En latin : Jus civile aliud scriptum, aliud non scriptum, appellalur. Itlud aulem ex pluribus partibus constat. Sed constitutiones impériales legit vicem oblinent et similiter honorantur. Pars est etiam edictum prœtoris vel proeonsulis, similiter honorandum. Auctoritatem hdbent etiam qux a jurisconsultis conslilvta sunt ex eo enim, dequo jurisconsulti consenserunt prudenliam constitueront, elreceptum est responsorum nomen,ita ut jurisconsulti interrogati ex responsis jus constituèrent. Et summatim solemus hæcdicere jus civile. I.ex enimdici *
lur prœcipue, ut Julia et Papia, sed ita et cæleræ parie» juris appellanlur.
Quelle quepuisseètre notre admiration pour l'archéologie, nous ne pensons pas qu’on puisse se servir d’une restitution, comme on le ferait d’un texte authentique. Nous espérons qu on voudra bien nous permettre de ne voir rien en dehors de ce qui nous est parvenu du texte de Dosilhée. Le voici avec sa traduction latine :
2. Aixsfou roMTtxoO rposayopsys- Tat, ojç Ix ffXstâvciiv ricpCiv <jvv£,jtt1-
xcv iXXi ocyToxpxTopt-
x»t 6{jto(wç tijmjtJcuv, Z iortvxal
tou npaftopoç otaTayua i;xo(toç 5, 4v- Oundro*. .... ht toutou yip ouvxa- TfÛEVTO T^V 2p.n£ip{*V XJtl Til-
petX7j^Txt twv 4roxpt|i4rtüV, xa\ xeoaXxttooîôç eÎo»0xjaev Txura Xiystv
3. N6[ao5 yip MouXtoç xa* IÏ4rtoç ..... xi Xotftà pitpr, tou otxafou npooayopEÛovTxi .
Juris civilis appellatur, qua?iex
pluribus part i bus constat srd
coosiiiutioues impcratoria si-
militer honoraudurn, quoi est et præloris edictuin siinililer vel pro-
consulis ex eo eniin ronstituc-
runl jurisprudentiam et re-
ceptuin est respouflorutn, et sumraatim solemus hæc dicere.
Lex enim Julia et Papia.... ræteræ parles juris appellanlur.
Dans ces fragments ramenés à leur sincérité, nous ne pensons pas qu'on puisse rien trouver de contraire à notre opinion; car, remarquons le bien, le fragment 3 a sa lacune comme le fragment 2 a les siennes, et cette lacune, orrisedans quelques édilions récentes delà Disputatio forensis, enlève toute précision, et même tout sens, au fragment qu’on pourrait invoquer contre nous(l).
I) Un pavant membre de l’Institut, dont l'autorité en pareille matière est jusiemenl reconnue, M. Ch. Giraul, n’hésile pas, dans son remarquable ouvrage sur le droit romain, à ranger au nombre des éléments du droit civil, les lois Julia et Papia Poppœa.
Histoire du droit romain ou Introduction historique ù l’étude de cette léyislation, par M. Ch. Giraud, Paris. <847. Voy. pap. Il, IS. ît, ‘*46 et *54.
Que dirait-on, si, à notre tour, nous proposions la restitution suivante :
Aixrnsv TteXrrucèv r.poTXyopsu irai, râ éx itketiwav titpwj ryveïrïixev wj, ëv ci vcuct. A /./.a ^larorjticr xuToxpazopixai xm rà -r, 7 auyx\riTou j3eu).sùfi«T« rcO «vtsû S171 Jixociev Te rs Ttpouzcpixvcv Oixxtsv epottat riur-iex, 6 itJTiv xai tou rfairspc; 'jtarayua eueiùjç^avOuTTàTSv. Opo ii»ç oti T ci fi pue i pci i câc^c, ex toutou yxp uuyxxreBexro ttjv kpr.eipiav, fneip c-joax viic rat, xai —xpîûxr.zzi twv cir.oxpipuàTWx. Kai xisaXaiexlM; HotOxuev taira hyeix àixaicv -eXtnx îv.
Nèfte; yao leCXrcç xai ilarrc;, tÆ> air 6) cvopaTi wxai rà /.enta rei dixaieu TepcaayoptiiOVToit.
Nous allons actuellement donner notre restitution du texte latin.
Jus civile appellatur quasi ex pluribus parlibus con- >tans, quorum unaleges. Sed constitutioues imperatoriæ et xrnatus-consulta ejitsdcm juris eliam sont ; ut jus prœlorium simililer honorandurn, qnod est etprælorisedicttim simililer et proconsulis. Item , quod prudentes censé nuit, ex eo enim coustituerunl jurisperitiani, eut nomen ilalum et receptuni est responsorum. Et summatim liæc dicere solemus/us civile.
I.ex enim i u lia et Papia eodem nomine quo i-æter» paries juris appellantur.
Kn français notre restitution signifie: Le droit civil se compose de plusieurs éléments; entre autres, les lois. Les constitutions impériales et les sénalus-eonsultes en font aussi partie, aussi bien que le droit prétorien, qui n’a pas moins de valeur, et qui comprend l’édit du préteur et celui du proconsul. Nous en dirons autant des décisions des jurisconsultes, dont on a formé la jurisprudence, et qu’on désigne sous le nom de respousa. En
somme on appelle le tout droit civil; car les lois Julia et Papia Poppœa rentrent dans cette dénomination comme le reste.
Notre restitution est-elle moins probable que celle de M. Boching, moins claire, moins juridique? s’ajuste-t-eile moins bien aux ruines du texte authentique? Mais nous nous empressons de déclarer que nous n'en voulons rien conclure, et que nous rejetons et les débris inutiles et frustes du texte de Dosilhée, et les pièces de rapport, qui s’y rattachent tant bien que mal.
Pour exclure du droit civil les lois Julia et Papia Poppœa, nous ne supposons pas non plus qu’on ail recours à cette règle d’Ulpien : « Quod quis sibi tesla- » mento relictum ila ut jure civili capere possit, aliqua » ex causa non ceperit, caducum appellatur, veluti ce- » ciderit ab eo (1). » Dans ce texte, le jurisconsulte exprime cette grande vérité, que, lorsqu’un testament a été fait selon toutes les formes du droit civil, lorsque par conséquent il est valable, si, par une cause quelconque étrangère à sa confection, quelqu’une de ses dispositions reste sans efTet, cette disposition est dite caduque. La cause de caducité pourrait assurément elle-même être de droit civil, et c’est, selon nous, ce qui aurait lieu, dans le cas où elle résulterait des lois Julia et Papia. Pas un mot du jurisconsulte n’indique le contraire.
Il ne nous sera pas difficile maintenant, croyons-nous, d’avoir raison d'une locution d’un littérateur du 2* siècle. On ne l’a jamais, que nous sachions, invoquée en faveur de l’opinion d’après laquelle les enfants in
(4) Ulpien, Reij.. lit. 47, parag. 4 .
potestate procureraient seuls à leur père lejus liberorum. Toutefois nous l’avons renconlrée dans nos explorations, et nous ne voulons pas la laisser debout sur notre route. Aulu-Gelle nous apprend que celui des deux consuls qui avait le plus d'enfants, jouissait d'un droit de priorité sur son collègue, lorsqu’il était question pour la première fois de faire porter les faisceaux devant soi. • Capite septimo legis Juliæ priori exconsu-
> libus fasces sumendi potestas fit , non qui pluris » annos natus est, sed qui pluris liberos quart) collega, » autin sua potestate habet,autbelIoamisit(l). » Comme l’auteur parle d’enfants tn potestate, et d’enfants morts à la guerre, on pourrait s’aviser de dire : « Il n’y a que les
> enfants, nés de justes noces, qui sontsous la puissance
* paternelle, donc les justi liberi seuls, et non les enfants » nés du concubinat, compteront pour assurer la préé-
* minence à leur père. » Une lecture réfléchie du passage d’Aulu-Gelle suffit pour faire reconnaître, que les mots, liberi in protestate, ne concernent pas les enfants, qui sont effectivement soumis à la palria potestas, mais bien ceux qui sont encore vivants, les liberi superstites, les liberi incoluines , par opposition à ceux qui ont péri dans les combats. Si l’on conservait quelques doutes à cet égard, ils ne résisteraient probablement pas à la remarque, que les enfants, donnés en adoption, procurent le jus liberorum à celui dont ils sont nés, bien que certainement ils ne soient pas sous sa puissance.
« In adoptionem dedisse non nocet; nec adoptasse ad » excusationem proderit, quoniam soli naturaies tri- » buunt excusationem (2). »
(t; Aulu-Gelle, NniLs AHiques, liv. ï, ch. <5.
Î) Vatican» Fragmenta, para, 4 96 .
Le jus liberorum est donc indépendant de tonte puissance paternelle, puisque nous voyons des enfants, soumis à la puissance d’une personne, ne pas lui procurer les avantages qu’on voudrait rattacher à la patria potestas ; tandis que ces mêmes avantages sont formellement attribués à une personne qui n’a pas d’enfants sons sa puissance.
Le paragraphe 103 des Vaticana Fragmenta ne peut être non plus un argument contre nous. En effet les paragraphes, entre lesquels il se trouve, atténueraient déjà singulièrement sa valeur. Mais il n'a vraiment aucune force probante, car de ce que des petits-fils, nés d’une fille, ne. procurent pas à leur aïeul maternel les avantages qu’ils lui eussent procurés, s’ils fussent nés d’un fils, il n’v a pas à conclure que les enfants in po testate seuls procurassent le jus liberorum. Ce n’était pas parce qu’il ne se trouvaient pas sous la puissance de leur aïeul maternel, qu’ils 11e dispensaient pas celui-ci de la tutelle, mais uniquement parce qu’il était inadmissible, que les mêmes enfants procurassent les mêmes avantages aux chefs de deux familles différentes. N’étant qu’à la charge de leur ascendant paternel, c’est à lui seul qu’ils profitaient ; Marcellus nous en est garant :
« Manifestum est, id quod filia parit, non avo sed patri suo esse oneri (1). »
Il va sans dire (pie les enfants issus du concubinat ne procuraient le jus liberorum qu’à leur père et à leur mère, par la raison péremptoire qu’aux yeux de la loi, ils n’avaient jamais ni aïeuls paternels, ni aïeuls maternels. Pour eux, la famille commence à leur père, à
4) L»i8, lit. 3, liv. 25. liig. Deagnuttc.. et •ürnd.
leur mère; aussi ne procurent-ils qu’à ces derniers le jus liberorum.
Enfin ce qui doit suffire à clore toute discussion à c* sujet, c’est un fragment tiré du 2 lib. excusalionum, de Modeslin. Ce fragment (t) dit en toutes lettres, que les enfants legilimi indistinctement, procurent l 'excusatio tutelœ. Les legilimi et non les justi! Les legilimi, par conséquent tous les enfants reconnus par la loi ! L’enfant né du concubinat n’est pas justus, il n’y a dejusli que les enfants nés de justes noces, mais il est secundum legem natus, il est légitimas. Il nous semble qu'en présence d’un texte aussi positif, toute controverse doit cesser.
Si maintenant nous passons du /us liberorum au jus capiendi ex lestamenlo, nous arriverons encore à nous çonvaincreque les enfants nés du concubinat, comme les enfants nés de justes noces, tous les legilimi en un mot, procuraient, que! que fiU leur nombre, ce droit à leur mère, tout aussi bien qu’à leur père.
Quelques auteurs ont pensé que, pour jouir du jus capiendi ex testamenlo, il fallait avoir ses enfants sous sa puissance. Cela revient à résoudre, contre les femmes, la question que nous tranchons, sans hésiter, en leur faveur, et à dire en même temps que les enfants, nés du concubinat, ne comptent pas à leur père. C’est là, croyons-nous, une opinion erronée. En effet, les lois Julia et Papia Poppœa sont, on le sait, remplies de mentions relatives à des privilèges accordés aux personnes qui se trouvent en état d’union légale, elles ne font que proclamer des avantages assurés à ceux qui ont des enfants, elles ne créent qu'une incapacité pour ceux, qui ne se seront pas mis eu règle avec elle, une
I; Loi ï, jarag. 3. lit. t. liv. il, Dig.. DetucuttU.
seule, celle de recevoir par testament. Or elles accordent aux femmes, veuves ou divorcées, de ne contracter une nouvelle union, qu’après un certain temps. C’est une faveur qu’elles leur concèdent. Elles leur font évidemment remise de quelque incapacité qu’elles eussent encourue, si ce délai ne leur avait pas été octroyé. Eh bien, quelle pouvait être cette incapacité? La seule nécessairement dont il soit question dans les lois caducaires, l’incapacité de capere ex tcslamento. Conséquence rigoureuse : les femmes comme les hommes avaient le jus capiendi. Ici encore, l'idée de puissance écartée, nous serons amenés à la démonstration suivante : La femme, quand elle a des enfants, n’est pas orba, car la maternité est toujours certaine. C’est un point sur lequel tout le monde est d’accord. L’homme, en conçu-, binât, est, de par la loi, le père de ses enfants ; il n’est donc pas orbus, il a donc le jus capiendi ex testamento.
De l’aveu de tous les commentateurs, un seul enfant suffisait à l'homme, pour lui donner le droit de capere ex testamento, car bien que la loi Papia ait employé le mol enfants au pluriel ( liberos ), lesjurisconsniles romains font remarquer qu’en cela elle s’est conformée à l’usage grammatical, et qu’on doit nécessairement considérer comme ayant des enfants, celui qui n’aurait qu’un fils ou qu’une fille. Gaius s’explique positivement à cet égard, dans deux fragments extraits de son commentaire ad legem Juliam et Papiam (1).
Quant aux femmes on soutient généralement qu’elles étaient considérées comme orbæ, tant qu'elles n’avaient pas trois enfants. Cela nous parait bien étrange. Les lois
l,oi8 1 48 et 449, De vert., signitif., Dig.
caducaires n'accordent qu’aux personnes, quœ liberos habent, le droit de recueillir l’intégralité des dispositions testamentaires faites à leur profit, et cependant, l’homme, même quand il n’a qu’un enfant, jouit de ce droit; on le lui accorde sans difficulté, par l’excellente raison, que celui qui a un enfant n’est pas sans enfants. • Non est sine liberis, cui vel unus filius, unave filia est. » La femme qui n’a qu’un enfant, n’est pas, que nous sachions, sans enfants, elle n'est pas plus que l’homme en état d 'orbitas. Et si, pour ce qui est du jus liberorum, on a exigé d’elle un nombre d’enfants, variable d’ailleurs et fixé par la loi suivant les circonstances, il ne s'ensuit pas qu’on puisse transporter arbitrairement an jus capiendi ex testamento des dispositions spéciales au jus liberorum. On serait, du reste, fort embarrassé pour la détermination du nombre d’enfants à exiger, car selon les cas, nous l’avons vu constamment varier. Si on considère qu’avant les lois caducaires, les femmes pouvaient, dans les limites cependant de la loi Voconia, capere ex testamento, tout aussi bien que les hommes, sans qu’on eût à se préoccuper, si elles avaient ou non des enfants, ou reconnaîtra que ces lois sont venues introduire un principe excentrique et tout nouveau. Dès lors, ce principe ne doit s’appliquer que dans la mesure formellement déterminée par le législateur ; et quand il y a doute, l’interprétation doit être dans le sens de la règle ancienne.
D’ailleurs, les hommes aussi, quand il s’agit du jus liberorum, ont à avoir un certain nombre d’enfants; et pourtant personne ne s’avise de leur faire, de ce nombre d’enfants, une condition de non orbitas.
Remarquons, en outre, que le texte (ut mater inqenua
trium liberorumjus habens, hbertina quatuor, ad bona filiorum filiarumve admittatur inteslatorum morluorum (1 ), sur lequel on se fonde, est emprunta au sénatus-consulie Tertullien. Ce sénatus-consulte , à la vérité, n’ap- [>olle les femmes à succéder ab intestat à leurs enfants, qu'à la condition d’en avoir au moins trois; mais il innovait; les femmes, auparavant, ne venaient jamais à l'hérédité légitime de leurs enfants. Pour ne pas paraître trop novateur, et pour se conformer aux idées de l’époque, le sénat n’avait accordé ce droit nouveau, qu'aux femmes qui auraient ou auraient eu trois enfants. C’était une prime exceptionnelle à la fécondité.
Enfin un dernier argument, en faveur de notre opinion, se trouve dans un fragment, tiré du huitième livre des Réponses de Papinien. Il y est quesliofi d’une concubine, n’ayant qu’une seule fille, et qui est Déanmoins déclarée capable de capere ex testamento, l’allégation d’un stuprum , qui l’eût rendue indigne de recevoir, ayant été écartée (2). Ce texte à une grande importance pour nous, car il démontre, à la fois, que les personnes en état de concubinat ne sont point cœlibes, et qu’un seul enfant suffit pour procurer à sa mère, comme il procurerait à son père, le jus capiendi ex testamento.
Il faut actuellement nous occuper du jus caduca viudicandi, accordé a tout homme, qui a, au moins, un enfaut, et généralement refusé à la femme, quel que soit le nombre îles enfants qu’elle puisse avoir. Ce droit, attribut de la procréation légale, était un des plus grands avantages (pie les lois caducatres aient
(V Instil., Justin, liv. 3. tit. 3, parajr. ï.
(J) Lii <6. ^arag. lit. 9. liv. 34. l)ig.. De hisqutp ut indig .
accordés aux patres „• c’était la faculté, pour ceux-ci, de prendre, dans la succession, les parts qui échappaient aux calibes ou aux orbi. On l'appelle le jus patrum, et tout ce que nous avons dit précédemment a dû faire pressentir que, dans notre opinion, il appartenait à l’homme qui avait au moins un enfant né dn concubinat, puisque cet homme est le pater certus de son . enfant.
M. Rudorfî n’est point de cet avis, il prétend que les seuls heredes sut procuraient le droit de vindicare caduca ; mais on ne voit pas comment il peut établir son assertion. Les enfants, donnés en adoption, ne sont pas les heredes sut de leur père naturel, et cependant ils lui servent pour la revendication des caduques Le jus caduca vindicandi est une récompense accordée «à ceux qui donnent des enfants à l'État. Ceux qui ont des enfants du concubinat, ou ceux qui en ont de justes noces, méritent également bien du pays. La théorie de M. Rudorff s’appuie sur deux textes que nous connaisonsdéjà pour les avoir réfutés à propos du jus liberorurn.
C’est, en première ligne, le paragraphe ff)5 de» Vaticana fragmenta : « Ex fi lia nepotes non prodessc « ad lutelæ liberationem, sienti nec ad caducorum vin- » dicationem palam est. » Ce paragraphe dit-il : Les enfants en puissance procurent seuls la libération de la tutelle? Il ne le dit, ni ne pourrait le dire, démenti qu’il serait par les deux textes entre lesquels il se trouve placé. Puis, comme il assimile la caducorum vindicatif à fexcusatio tutelœ, il atteste implicitement que les enfants qui procurent l’excuse de tutelle, procurent aussi le jus caduca vindicandi.
Que si on nous dit : Au moins ce texte prouve- t-il que les enfants in potestate procurent seuls le droit de revendiquer les caduques, car il ne tient pas compte des enfants de la fille à l'aïeul maternel, qui ne les a pas sous sa puissance ; nous rappellerons que toute idée de puissance doit être écartée, en ce qui concerne \'excusatio tulelœ et les autres avantages du jus liberorum, nous nous reporterons à nos démonstrations à ce sujet, et nous ajouterons : Il est impossible que le jurisconsulte, pour nous apprendre que les enfants en puissance procurent seuls le jus caduca vindicandi, ait comparé la caducorum vindicatio à l'excusatio tutelœ, au même moment où il proclame que la qualité des enfants est indifférente en matière d 'excusatio tutelœ. Il eût pris un singulier moyen pour nous éclairer sur la matière. Les enfants de la fille ne procurent aucun avantage à leur aïeul maternel. Cela n’est quejuste et raisonnable. S’ils sont nés de justes noces, ils font partie de la famille de leur pcre, c'est à cette famille que reviennent logiquement les avantages qui pourront résulter de leur naissance. S'ils sont nés du concubinat , ils n ont d’autres parents que leur père et leur mère, c’est à ceux-ci que leur naissance profite. S'ils sont nés du stuprum ou de la scortatio, ils n'ont au monde que leur mère, ils ne peuvent donc procurer certains bénéfices à d’autres qu’à elle.
On allègue encore pour soutenir l’opinion de M. Rudorff, le paragraphe 168 des Valicana fragmenta, et le paragraphe 4, litre 8, livre 4, des Sentences de Paul. Nous avons précédemment fixé le sens de ces paragraphes, et nous ne croyons pas nécessaire de reprendre la réfutation des arguments, qu’on en veut tirer, nous renvoyons à ce que nous avons dit plus haut.
Si, comme nous le prétendons, la puissance paternelle n’est point requise, pour qu’une personne ait le juscaduca vindicandi, il faut admettre que tout homme qui est certainement le père d’un enfant, peut revendiquer les caduques. Or il est deux paternités certaines : celle qui résulte du juslutn malrimonium et celle qui résulte du concubinat. Dès qu'on est pater au yeux de la loi, on a le jus caduca vindicandi, car le jus caduca vindicandi est conféré aux patres.
Nous croyons qu’il n’appartint pas aux femmes. Mais ce n’est pas dans le paragraphe 195 des Vaticana fragmenta, qui ne prouve rien, que nous puisons notre conviction. Les femmes, selon nous, n’ont pas le droit de revendiquer les caduques, parce que tous les textes, relatifs à ce droit, ne parlent jamais que des patres, et qu’il nous parait difficile de soutenir qu'une femme soit pater.
Du reste, il n’est pas très-choquant de voir les femmes maintenues dans un état d’infériorité relative, elles qui, à l’époque de la rédaction des lois caducaires, se trouvaient encore soumises aux restrictions de la loi Voconia.
Laissons les textes, et raisonnons un peu en dehors d’eux.
Rome était dépeuplée, -il fallait réagir contre la débauche. Pour cela, que pouvait faire l’empereur? Certes, il pouvait déclarer que les citoyens, à partir d’un certain âge, auraient à contracter de justes noces, etque les enfantsdont ils seraient alors les pères, leur vaudraient des privilèges particuliers. 11 pouvait frapper d’incapacité ceux qui ne se marieraient point, ne reconnaître que le justum malrimonium ; il pouvait flétrir et réprimer le
concubinal. Mais il efit ainsi fait disparaître une union prolifique, préférée aux justes noces, et que les mœurs, ces agents du/us nonscriptum, étaient loin de réprouver. Ce nYfit pas été très-adroit ! Aussi, loin de réprouver le concubinal, le sagace et prudent Empereur le régularise, le consacre, le légitime. Il reconnaît, de l’aven de tout le inonde, un père certain aux enfants qui en naissent. N’aurait-il, par hasard, agi delà sorte, que pour faire peser sur le père, quelques charges, peu enviées, de la paternité? De celui qu'il déclarait père certain de ses enfants, il n’aurait pas fait un pater! Aux gens qui se résignaient à celle union, il aurait infligé des incapacités, jusqu’à lui inconnues! Il leur aurait laissé le titre de cœlibes! Cela n’est pas possible ! On n’a pas de ces aberrations !
Ce n'est pas ainsi qu’un législateur procède! Credat Jadœus Apella ; Aon eç/o( 1 ).
Ce point éclairci, demandons-nous de quelle manière le concubinal se contractait. .Nous pensons que le concubinat, comme le mariage, auquel les jurisconsultes le comparent sans cesse, se formait par le seul consentement. Cette opinion, quoique très-répandue, n’est cependant pas unanimement adoptée, et môme, des Romanistes d’une grande autorité la rejettent.
Quelques-uns comparent le mariage au contrat réel, et soutiennent qu’il se foi niait par la remise de la femme au mari. Pour ce système, on a tiré de nombreux arguments des classiques et des jurisconsultes. Il n’y a pas, al-ondit, de matrimonium jushnn, tant que la femme n’a pasété solennellement conduite au domicilcdeson mari.
(4) Horace, Satyre, 5, vers. I «Kl cl 40t.
La preuve, c'est que les auteurs latins emploient constamment, on pourait dire presque exclusivement l’expression de uxorem ducere, pour dire qu’un homme se marie. On argumente ensuite d’un fragment du quatrième livre de Pomponius ad Sabinum, et d’un fragment tiré du 35* livre d’Ulpien ad Sabinum.
Aux termes du premier de ces fragments, une femme pourrait épouser un homme absent, par lettre ou par message, pourvu toutefois qu’elle fût conduite dans la demeure de celui qu’elle épouse, «si indomumejus de-
• ducerelur (1). » Vous voyez donc bien, conclut-on, que le malrimanium n'est pas une relation purement consensuelle, puisque pour le former, il ne subit pas de certaines communications échangées, et qu’il faut la mulieris ductio in domum mariti , ou l’équivalent de la tradition de la femme au mari.
Le fragment d’Ulpien fournit un argument analogue au précédent. On dit: Puisque d’après Cinna, la femme, qui a été reçue dans le domicile d’un homme absent, doit le pleurer, s’il vient à périr avant d'être revenu (2), c’est qu’évidemment elle n’aurait pas eu à porter son deuil, si elle n’avait pas été reçue dans le domicile conjugal ; c'est qu’elle n’eût pas été mariée-
On invoque encore un passage des Sentences de Paul.
* Vir absens uxorem ducere potest, femina absens nu- » bere non potest (3). » El un fragment de Scævola. Ce dernier jurisconsulte suppose qu’une jeune fille a été conduite dans les jardins de son futur époux, trois jours avant que le mariage se fasse ; qu’elle y occupe
(tj Loi 6, De rit., nup., Dig.
(*) Loi 6, De rit., iiup., Dig.
(3) l’ail. Sent**/., li». ï. tit. 19, parag. 8.
un pavillon séparé, et que le jour du mariage, avant de passer dans l’appartement de son fiancé, et de recevoir l’eau et le feu, (c’est-à-dire, avant que les noces aient été célébrées,) celui qu’elle consent à avoir pour époux, lui fait donation de dix aurei. Scævola se demande si la donation ainsi faite doit être considérée comme la donation d’un mari à sa femme, donation qui serait nulle (1), ou bien comme une donation faite ante nuptias, donation, qui est valable (2), et c’est à cette dernière interprétation qu’il s'arrête (5). La conséquence est donc qu’il n’y a pas mariage, tant que la femme n’a pas été livrée au mari.
Puis un fragment d'Ulpien est allégué, dans lequel le jurisconsulte déclare qu’un legs ayant été fait à une personne, sous cette condition, si in familia nupsisset, la condition sera réputée accomplie, dès que la femme aura été ducta (4). 11 n’est pas nécessaire qu’elle ait eu des relations avec son mari, mais au moins faut-il que la ductio domum ait été pratiquée. Enfin les partisans de ce système se prévalent d'un texte de Modestie (5). Des personnes, parfaitement d’accord pour le mariage, peuvent se faire des donations, tant que les nuptiœ n'ont pas eu lieu ; c’estdoncqueleconsentementparlui-mème ne suffisait pas pour en faire des époux.
Que valentcesarguments?Suflisent-ils pour renverser l’opinion très-répandue, et selon nous très-fondée , d’après laquelle le mariage se forme solo consensu ? Nous
(t) Ulpien, Bég., lit. 7, parag. < .
(2) Loi 27, lit. t, liv. 24, Dig. De donnt., iiU., vir.
(3) Loi 66, parag, l , lit. I , li». 24, Dig. De donat., int.
(4) Loi 15, lit. t, liv. 3“>, Dig., De cond., et démons.
(6] Loi 27, lit. 4 , li» . 24. Dig., De donat ., int., vir.
ne le croyons pas. La ductio domum n’est pas à nos yeux un procédé auquel on recourût pour opérer la tradition de la femme à l’époux. Elle n’est qu’une cérémonie dont on pouvait se dispenser, mais que souvent aussi on pratiquait, soit pour son appareil de fête, soit pour des raisons plus sérieuses. Une foule de textes aflirment que toute la différence entre la concubine et l'uxor réside dans la considération moins grande dont la première est l’objet de la part de son » conjoint (1). Concubina ab uxore solo dilectu sepa- » ratur (2). »
Cela étant, on comprend que, dans des circonstances où quelque doute eût pu s’élever sur les sentiments de l’homme envers la femme qu’il allait prendre pour compagne, des personnes, tenant à ce que leur fille ne fût point considérée comme une concubine, durent exiger l’accomplissement de certains actes qui, ne pouvant se produire qu’à l’occasion d’un justum matrimonium, attesteraient la qualité d’tm>r conférée à leur tille. Une constitution de dot n’avant jamais lieu à propos du concubinat (3), aurait témoigné que la femme n’était pas une concubine, mais une uæor. Aussi dans Plaute, un frère se révolte- t-il à la pensée que sa sœur pourrait se marier sans dot.
« Meam vis sororom tibi dcm; suades sine dote : hoc non convenit.
■ Nolo ego tnihi te lam prospicere, qui meam egestatem leves, » Sed ut inops infamie ne sim; ne mihi banc famam disferanl,
(4) Loi i, til. 7, liv. J5, Dig., De eonctib.
(!) Paul. Sentent., lit. ÎO, liv. î.
3) Cujas, lit. Ï6, liv. b, Cod., De concub.
» Mo germaDam meam «ororem in concubinatum tibi,
» Sic sine dote dedisse, magis qnam in matrimonium (4). *
Cetle constitution de dot était généralement relatée, avec beaucoup de soin, dans un instrumentum dotale, acte analogue à celui qu’on dresse aujourd’hui pour constater les conventions matrimoniales. La rédaction d’un instrumentum dotale aurait sulli pour établir l’existence d’un matrimonium juslum.
La ductio domum dut aussi être souvent requise par la femme ou ses parents, qui ne se souciaient pas de laisser planer un doute sur la nature de Tunion à laquelle ils consentaient. Les augures consultés, les sacrifices offerts, la jeune femme arrachée des bras de sa mère par son époux était couronnée de fleurs et cachée sous de longs voiles, couleur rouge-orange, légers comme les nues et semblables à ceux portés par les femmes des Flamines. Ainsi parée, l’épouse, soutenue de chaque côté par deux jeunes gens revêtus de la robe prétexte, s’avançait vers la maison conjugale au milieu d’un nombreux cortège. En tète marchait un jeune homme, lui aussi vêtu de la robe prétexte; il portait à la main une torche enflammée, car la ductio avait toujours lieu le soir. Des troupes de jeunes garçons et de jeunes filles alternaient leurs chants, puis répétaient en chœur :
« lo hymen hymenæe io,
Io hymen hymenæe 1
A l’approche du cortège, les portes de la maison conjugale s'ouvraient, et on voyait, dans l’attitude du plus profond respect, les esclaves attendant celle qui,
(4) Piaule, Trinum. acl. 3, ac. *, vers 639 el suiv.
désormais, allait leur commander en souveraine. Arrivée aux portes de sa nouvelle demeure, la jeune femme les oignait d’huile, les ornait de bandelettes, puis s'abandonnait aux matrones pour être professionnellement conduite à la chambre et à la couche nuptiales (1).
Jamais rien de pareil n’avait lieu pour la concubine. La ductio domum constatait donc la qualité d'uxor, accordée par le mari à la femme. Des cérémonies religieuses, exclusivement applicables au matrimonium, telles que la con/arreatû», Vaqua et vjni acceptio, etc., auraient également prouvé que la femme n'était pas une concubine. Mais tout cela ne fait pas que le. mariage ne soit pas en lui-même un acte purement consensuel et indépendant de toutes les cérémonies accessoires que la vanité, la prudence ou un sentiment religieux pouvaient suggérer. Le consentement, il est vrai, pouvait souvent, dans ces circonstances, être subordonné à l'accomplissement d’actes convenus ; mais, encore une fois, aucun d’entre eux n'était essentiel à la formation du mariage.
Ces préliminaires nous rendront facile la réfutation des principaux arguments produits en faveur de l'opinion que nous croyons devoir rejeter. Prenons le fragment 5 De ritu nupliarum j nous y voyons que la femme peut être conduite chez son mari absent. Assurément la ductio peut avoir lieu avec tout l’éclat, toute la pompe imaginable, sans que le mari soit là pour re-
(4)Catu!Ie, Carmen, 64, In ntqMis Julio; rtManlii. — Piaule, Casino, acl. 4, scèn. î et 3. — Calvinus, Lexicvn juridicum. Coloniæ AUobrogum, 461îi page 917.
cevoir sa femme. La ductio opérée, même en l'absence du mari, n’en déterminera pas moins le rang que la femme vient tenir dans sa nouvelle demeure. En sens inverse, la ductio ne pourrait pas avoir lieu si la femme n’était pas présente : on ne peut pas conduire un absent chez quelqu’un .
Le fragment 6, au même titre, n’est pas plus concluant que le fragment 5. Si une femme a été reçue dans la maison de son mari absent et si celui-ci vient à mourir avant qu’il n’y ait eu de rapprochements entre eux, la femme n’en devra pas moins pleurer son mari, car le mariage a réellement eu lieu ; et, en effet, la femme ducla est nécessairement une femme mariée, puisqu’il n’y a pas de ductio sans malrimonium justum. Ce texte ne dit pas que la femme n’eût pas eu à porter le deuil de son mari, s’il n’y avait pas de ductio domum; il dit qu’elle devra certainement le porter, la ductio domum ayant eu lieu. Ces deux textes ne prouvent donc nullement que le mariage résulte de la ductio domum.
L’argument que l’on tire du premier paragraphe du fragment 6ti (i) va tomber comme les précédents. 11 s’agit évidemment, dans ce paragraphe, d’un mariage qu’on avait subordonné à l’accomplissement de certaines formalités. La jeune fille se trouve déjà dans la propriété de son futur époux, elle habite un appartement séparé. Avant l’accomplissement de certaines cérémonies convenues, elle reçoit un présent de celui dont elle doit être la femme. La donation est déclarée valable; car, conformément aux principes, le donateur
(1 ) Loi 66, Ut. I, liv. J4, Dig. , De douât, int.
et la donataire ne sont point encore époux. Si jamais argument fut téméraire, c’est bien celui que les partisans de la ductio domum tirent de ce paragraphe, car il est réduit à néant par le principium même du fragment. « Seïa, voit-on dans ce principium, devait épouser tel jour Sempronius, avant qu’elle ne fut conduite à la maison conjugale, et avant que les tabules dotis ne fussent signées, elle fait un présent à Sempronius. » Scœvola se demande si la donation sera valable, et il répond : «Non attinuisse tempus, an, antequam domum h deduceretur, donatio facta esset, aut tabularum con- » signatarum, quæ plerumqueet postcontractum matri » monium fierint, in quærendo exprimi : ilaque nisi » ante matrimonium contractum, quod consensu in- » tellegitur, donatio facta esset, non valere. »
Quoi de plus explicite? Il n’y a à s’occuper ni de ductio, ni d 'instrumentant dotale, car le mariage est le résultat du consentement.
Il suffit de lire jusqu'au bout le fragment du titre de conditionibus et demonstrationibus, pour y trouver la réfutation des arguments qu’on en tire. Il se termine par cette phrase, présentée en manière d'axiome : » Nuplias enim non concubitus, sed consensus » facit(I). »
Enfin le fragment de Modeslin (2) peut se ramener à cette grande vérité: consentir à contracter mariage, ce n’est pas avoir contracté mariage.
D’éminents jurisconsultes, qui ne font pas de la ductio domum une condition absolue du matrimonium justum, pensent que la femme doit, au moins, avoir été
(t) Loi Ci, tit. I, liv. 35, Dig., De nmd. et démons.
,t) Loi Î7, lit. I , llv. Î4. Il ig., De ilonat. int. vtr.
mise, d’une manière quelconque, à la disposition du mari, s’ôtre trouvée, n’importe comment, en la possession de ce dernier.
La plupart des textes, que nous venons de réfuter, sont invoqués dans ce système. On ajoute en sa faveur, que le concubinat ne résulte pas du seul consentement, qu’il n’existe, que lorsque l’homme a eu la concubine en sa possession ; on prend note du principe que le matrimonium ne diffère du concubinat que par V affectas (1), et l’on conclut que le matrimonium, comme le concubinat, exige, pour sa formation, autre chose que le consentement.
Ce syllogisme serait irréfutable, si la majeure était prouvée ; seulement il reste à démontrer, que le concubinat ne peut pas résulter du simple consentement. Quant à nous, nous le concevons parfaitement, ainsi que les justes noces, comme une relation purement consensuelle. Un patron fait savoir à son affranchie, qu’il la veut prendre pour concubine; elle accède à ce désir : pour nous dès lors existe le concubinat, comme existerait un matrimonium, dès que deux personnes auraient consenti, même par correspondances, à être unies en mariage.
Mais le principal argument à l’appui du système d’après lequel la femme doit avoir été mise à la disposition du mari, se tire d'un fragment d’Ulpien (2), et d’un fragment de Marcien (3), insérés au Digeste. Ces fragments supposent, qu’un citoyen romain a été fait prisonnier avec sa femme, llscontinuentdevivreensemble,
(() Paul, Sentent., liv. S, lit. 20.
(ï Loi 9, lit. 15, liv. 19, Üig., De eajit. et jiostl.
J) Loi 25, lit. 15, liv. 49, Dig., De rapt, et postl.
ils ont même des enfants en captivité. Plus tard, touip cette famille étant revenue dans l’empire, le père, aux termes des rescrits de Sévère et d'Antonin, aura, sur les enfants nés en captivité, la puissance paternelle. Pourquoi ? Parce que, dit-on, le mari, dans l'espèce, n'a pas cessé d'avoir la femme à sa disposition, ce qui a permis au mariage de persister. La possession de la femme par le mari, c’est là le fait constitutif du mariage : et cela est si vrai, que la femme d’un captif, quand elle reste à Home, cesse d’être mariée, malgré l’expression la plus positive de sa volonté contraire. « Captivi uxor, dit Tryphoninus, tametsi maxime velit, » et in domo ejus sit, non tamen in matrimonio » esset(l). » Si le consentement des époux ne peut maintenir le mariage au cas de captivité, comment soutenir, que le seul consentement suffise pour former le mariage ? Il n’y a donc pas mafiage, quand il n’y a pas mise de la femme à la disposition du mari.
Nous n’admettons pas du tout ce raisonnement. Voici, selon nous, ce qui s’est en réalité passé: Le mari et la femme, d’après les fragments d’Ulpien et de Marcien, sont devenus esclaves, seulement ils n’ont pas été séparés, et ont persisté dans leur ancienne affection l’un pour l’autre. Or lé mariage proprement dit, c’est-à-dire la maris ac fnnince conjunctio, est du droit naturel, il constitue uno relation parfaitement régulière et valable, même entre esclaves. Dans ce dernier cas, le droit civil l’appelait contubernium, et il allait jusqu’à lui reconnaître les effets qui naissent du droit naturel (2). Ce
fl. Loi (î, parag. t, lit. lo, liv. 41), Dig., De rapt. et.
(t) Polhier, Œuvres, annotées par M. Bugnet. Pari», 186t. Traité du contrat de mnrUuje. tome 0, page S.
contubernium, ce fait, que la fiction du postliminium serait impuissante à produire, car elle n'agit que sur les abstractions et sur les droits, a réellement eu lieu. Au bout d’un certain temps, quand le captif et sa famille reviendront sur le territoire de l’empire, alors on leur appliquera le bénéfice du postliminium, les deux époux seront réputés n’avoir jamais été esclaves, ils seront considérés comme n’ayant jamais cessé d’être citoyens romains, ils auront toujours été en matrimonium justum, leurs enfants seront de justi liberi, et ils seront censés s’être toujours trouvés sous la puissance de leur père'.
Le fragment de Tryphoninus (1) ne vient pas à l’encontre de ce que nous avançons. Lorsque la femme du captif est restée à Rome, le mariage n’existe plus, le droit civil, qui reconnaît le contubernium entre esclaves, n’admettant aucune union entre un esclave et une femme libre; et si plus tard le captif revient, le postliminium ne fera pas considérer, comme ayant toujours existé, le mariage qui a été rompu. Les deux anciens époux pourront se remarier de nouveau, mais leur précédente union aura été irrévocablement dissoute. Est-ce parce que le consentement est insuffisant pour maintenir le matrimonium et conséquemment pour le former? Point du tout! C’est uniquement parce que la volonté la plus manifeste d’une femme libre, d’être en contubernium avec un esclave, est méconnue, et réprimée par le droit civil (2). Nous persistons donc à croire que les justœ nuptiœ résultent du seul consentement. Com-
(1) Loi 4î, par&g. 4, lit. 15, liv. 49, Dig,, De rapt. et. (i) Loi unique, til. 41, liv. 9, Coït . . De mulier., qwe se.
ment, du reste, en douter en face de l'affirmation des empereurs Théodose, Valentinien et Justinien, et des jurisconsultes Ulpien et Scævola (1)?
Enfin, nous ferons l’observation suivante : les relations formées re ne se dissolvent pas par le consentement, donc si le matrimonium justum était une de ces relations, il ne suffirait pas pour la rompre, que l’un ou l’autre des époux manifestât d’une manière quelconque sa volonté de divorcer. Nous savons cependanque le simple dissentiment de l’un d’eux suffisait pour mettre fin à l’union qui lui devenait insupportable (2). La loi Julia de adulteriis exigea, il est vrai, la présence de plusieurs témoins; mais ce n’était là qu’une constatation de la volonté que les époux avaient de divorcer, et non une contre partie soit de la ductio domum, soit d’une tradition quelconque de la femme. Si l’existence des juste? nuptiæ. avait dépendu de la ductio domum, ou delà mise de la femme à la disposition du mari, les Romains n’auraient pas manqué de subordonner leur dissolution à l’accomplissement de quelques cérémonies ou de quelques faits analogues, mais inverses. Si le mariage n'était pas consensuel, il ne se dissoudrait point, par exemple, comme lccontrat de société auquel met fin le ditsensu» d’un des associés. Dissensus, discidium (3)1
(t) Loi 8, princ., tit. 17, liv. 5. Cod., De repud., et jud. — Loi 11, princ., tit. 17, liv. 5, Cod., De repud., et jud. — Novelle, îî, ch. 3. — Novell*. 74. ch. 4. — Loi 30. tit. 47, liv. 50, Dig., De r eg.jur. — Loi 15, lit. 1, liv. 35, Dig., De rond, et démons. — Loi 3Î, parag. 43, tit. 1, liv. Î4, Dig., De don. M. — Loi 66, princ., tit. 1 . liv. Î4. Dig., De donat. int.
(t) M. de Fresque!, Trniti1 élémentaire de droit romain , tome 4, page 436.
{3 Voir, dans le sens de notre opinion, Cujas, loi 30. tit. 17 £>••
Tout ce que nous venons de dire s'applique évidemment au concubinat, puisque concubina ab u.iore solo dileclu separatur (1). Notre dernière remarque offre surtout de l’intérêt, en ce qui concerne le concubinat, qui a toujours cessé, au dire de tous les auteurs, à la volonté de l’une des parties. Disons donc, avec Connan, que le concubinat se forme comme il se dissout, solo consensu (2).
Il était loisible à toutîcitoyen de prendre une concubine. Mais les Romains étaient un peuple essentiellement monogame; il n’avait donc pas été admis chez eux qu’on put avoir en même temps une concubine et uue épouse. Cela résulte très-clairement d'une constitution insérée au code de Justinien, et attribuée à l’empereur Constantin (3)1 Certains auteurs se sont demandé si dans les temps anciens , il était également défendu aux hommes, qui avaient déjà une uæor, de prendre une concubine, ils n'avaient, sans doute, pas pris garde à la constitution de Justinien, où i on voit que • hominibus » uxores habentibus, concubinas habere nec an tiqua • j.ura concedunt (4). »
De même qu’il était interdit d’avoir en même temps une uxor et une concubine, de même (et c'est encore une nouvelle preuve de la similitude qui existe entre le
divers., reg., jur.,auiiq. — Doncllu», Opéra, eutn nutis, Udligeri. Kloronti®. 4 840, De jure avili, tome 3, liv. <3, ch. 20. — Polhier. (Et ivres, tome 6, Contrat de mariage, pagei 3 et <53. — M. Troplong, De rin/lueniv du Christianisme sur le droit civil dus Humains. Paris. <855. page <67.
(< Paul, Sentent., liv. 2, lit. 20.
{i) Connan, liv. S. ch, <3,
(3 l.oi unique, lit. 26, liv. 5, Cod. De cuncuh,
,4 Loi 3, lit. <3, liv, 7, Cod. Commet,, de manum.
concubinat el le matrimonium), il était interdit d’avoir simultanément deux concubines (1). Cujas déclare que le fait d’avoir une concubine et une épouse, ou bien deux concubines, constituerait une espèce de naptpyev epoiTtxov er.idr,uuv (2). S’il est défendu à un homme d’avoir plusieurs femmes, il était aussi interdit à une femme de s'unir à plusieurs hommes. Les Romains ne pratiquaient pas plus la polyandrie que la polygamie.
Toute femme, à Rome, aurait-elle pu devenir la concubine d’un citoyen? En principe et provisoirement, nous répondrons oui, sauf à examiner plus tard certains points discutés.
Mais, avant tout, nous avons à voir quelles sont les conditions requises pour l’existence et la valadité du concubinat. Elles devaient être les mêmes que pour le matrimonium justum , car le concubinat ne diflêre du matrimonium justum que solo dilectu. Nous pensons que les règles de la seconde de ces unions doivent s'appliquer à la première, toutes les fois qu'elles ne seront en contradiction, ni avec la nature de cette union, ni avec une dispositiou législative spéciale au concubinat.
Une de ces conditions est la puberté (3). Il faut que l’homme et la femme soient capables d’engendrer, puisque la procréation des enfants a été l’objet principal que le législateur avait en vue en consacrant le concubinat. Autrefois la puberté se déterminait habilu corporis ; on en vint à trouver que cette vérification était
'1) Novelle, 18, ch. 6. — Novelle, 89, ch. 12, parag. 5. — Bavius Voorda, Thesium contnnersarum juxta geiiem diy . , l.ugduni Batavorum, 1796, Decat», 16. n° 10.
Cujas, lit. 26, liv. 5, Cod., De runûuü.
'3) I.oi 1, De conatbinis, parag. 4, l)ig.
peu convenable, surtout pour les femmes, et l’on décida qu’à douze ans elles seraient réputées pubères. Longtemps encore, quant aux hommes, on continua de ne les considérer comme pubères que lorsqu’un examen corporel avait prouvé leurs facultés génératrices, et ce ne fut guère que sous Justinien que l’on fixa l'âge de quatorze ans comme étant pour eux l’âge de la puberté. Nous sommes néanmoins portés à croire que cette fixation d’âge n’était qu’une limite apportée à l’impuberté. II n’était probablement pas défendu aux personnes qui avaient atteint leur complet développement avant l’âge fixé de contracter une union légale ; seulement celles qui avaient atteint l’âge de douze ou de quatorze ans, sans qu’aucun signe de puberté ne se soit encore manifesté chez elles, n’en étaient pas moins considérées par la loi comme se trouvant dans les conditions voulues.
Le concubinat comme le mariage étant consensuel, exigeait, comme lui, le consentementdes deux personnes qui allaient s'unir. Mais fallait-il aussi, comme pour le mariage, le consentement de l’ascendant sous la puissance duquel l’homme ou la femme pouvaient se trouver? Evidemment oui! On ne peut cependant pas donner ici la même raison, que quand il s'agit des justœ nuptiœ, puisque les petits-enfants issus du concubinat ne se trouveront jamais sous la puissance de leur aïeul. Mais ce qui ne permet pas de douter, c’est que l’aïeul qui a ses enfants sous sa puissance pouvait faire cesser leur concubinat à sa volonté, comme il pouvait faire cesser leur mariage (1). Cela est certain. On ne pourrait même pas appliquer au concubinat la restriction ;qu’An-
(1,i M. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien. tome î. page 99.
tonin le Pieux apporta au pouvoir du père (1) quand il s’agissait d’envoyer le repudium malgré les époux, car il serait diflicile de dire que le concubinal était une union bien assortie. Si donc le père pouvait dissoudre le concubinat, c’est qu’il pouvait l’empècher de se former. De plus, il est inadmissible que le consentement du père soit requis pour contracter une union fort honorée, une union qui donne à la femme un titre enviable, tandis qu’il ne le serait pas lorsqu'il s’agirait de contracter unounion d’un ordre inférieur, capable de diminuer plutôt que d’augmenter la considération des personnes qui la forment. Il devait importer beaucoup à une famille qu’une femme estimable, et qui lui appartenait, ne devint pas concubine : ce titre n’avait rien de flatteur. Ënün l’importance que les Romains attachaient à la pallia potestas su Dirait à dissiper toute incertitude à ce sujet.
Quand il s’agissait pour un fils soumis à la puissance paternelle de contracter un matrimonium justum, il lui fallait le consentement de l’ascendant supérieur, c’està-dire du chef de la famille, et de plus celui de son père et de tous les ascendants intermédiaires sous la puissance desquels, il pouvait plus tard se trouver. La raison en est que les enfants, provenus du mariage, pourront, au décèsdu chef de famille, se trouver sous la puissance ou de leur père ou de quelque autre ascendant, qui, au moment du mariage, n’avait pas la palria potes tas; or personne ne doit avoir, malgré soi, un enfant sous sa puissance, ne invito Itérés suas adgnascatur (2).
(IJ Paul. Sentent., liv. 5, lit. 7. parag. 18. [ï) Iastil. . Jusliaua, liv. 1, Ut. ii. parag. 7.
La fille n’avait besoin que du consentement du paferfamilias, parce que jamais les enfants qu’elle peut avoir, ne se trouvent sous la puissance d’aucun de ses ascendants (1).
Comme les enfants nés du concubinat ne sont jamais soumis à la patria polestas, il suffisait à la personne, fils ou fille de famille, qui voulait contracter cette union, d’obtenir le consentement de l’ascendant supérieur. Celui-ci était un assez bon juge des convenances, et du moment que la question de convenance est seule en jeu, on peut s’en rapporter à lui. Le consentement des ascendants doit précéder le concubinat, et cette union, si en fait elle a eu lieu auparavant, n'existera légalement qu'à partir du consentement obtenu, et les enfants nés précédemment seront spurii (2). 11 est plus que probable que lorsque le chef de famille refusait de consentir au concubinat, le magistrat ne devait pas pouvoir intervenir comme s’il se fût agi d’un malrimonium justum : le paterfamilias avait toujours raison de ne pas vouloir que sa fille devint la concubine de quelqu’un : on ne pouvait le soupçonner de bizarrerie ou d’entêtement. Si l’ascendant supérieur était fou, le consentement du père aurait-il suffi? Nous le pensons. 11 est vrai qu’en revenant à la raison, l’ascendant pouvait quelquefois être très-olfensé de trouver sa petite-fille en concubinat. Néanmoins, comme il y avait beaucoup de femmes pour lesquelles ce genre d’union ne devait pas être une flétrissure, et comme il importait au législateur qu’il s’établit des relations prolifiques et régu-
(I) Loi 16, parag. 1, D a rit., nupt., Dig.
’t) Loi H, liv. (. lit, B. Dig., UesUit. hom.
lières, il est permis de peuser que si l’ascendant supérieur n’avait pas sa raison, le consentement de l’ascendant immédiatement inférieur aurait suffi. Si le père seul subsistait, et s'il était captif ou absent, nous croirions volontiers que, conformément à ce qui avait été admis pour le mariage, le fils ou la fille pourraient, après trois ans d’attente, se passer du consentement paternel (I). Le concubinal n’est pas un matrimonium justum, mais il est une union légitime, à laquelle par conséquent s’applique le fragment de Paul.
L’homme pubère et sut juris pouvait prendre une concubine sans s’inquiéter du consentement de qui que ce fût (2). A partir de Constantin, le concubinat cesse d’ôtre une union que la loi protège, il n’est pas encore illicite, mais il n’est plus légitime. Il n’avait pas continué d’ôlre ce qu’il était autrefois, sans cela ou eût pu se demander si la fille sut juris devait, tant qu’elle n’avait pas atteint sa viugt-einquième année, consulter sa mère et ses proches, et déférer à leur sentiment, comme elle le doit, d’après une constitution (5) d’Honorius et de Théodose, quand il s’agit pour elle d ejustœ nuptiœ ; et nous aurions répondu affirmativement. Les précautions prises sont dans l’intérêt de la fille : on voulait la préserver des conséquences fâcheuses d’un mariage fait à la légère. Quand il s’agissait de devenir la concubine de quelqu’un, de perdre peut-être en considération et en dignité, il lui aurait été plus utile encore de prendre l’avis des personnes qui lui sont le plus sincère-
(4) Loi 9 et 40, De rit. nupt., Dig.
(2) Loi 25, De rit. nupt.. Dig.
3) Loi 20, Ut. 4,tiv. 5, Cod., De nupt.
— Mo-
ment attachées, et qui partant seraient ses conseillers les plus sûrs.
Il y avait au malrimonium justum des empêchements fondés sur des considérations d’intérêt privé, sur des considérations de morale, et sur des considérations d’ordre public.
Les premiers étaient sans doute communs au matrimonium et au concubinat. Voyez, en effet : celui qui avait été tuteur d’une femme ne pouvait pas la prendre comme uxor avant qu'elle eût atteint vingt-six ans (I). Pourquoi? Parce que l’on redoutait son influence: on craignait qu’il ne l’employât d’abord à se faire accepter comme époux, puis à empêcher sa femme de protester contre des comptes de tutelle déloyaux. Cette influence était bien plus à craindre encore lorsqu’il se serait agi d’un concubinat, puisqu’elle aurait été employée à faire accepter à la femme une condition inférieure. La jeune fille, que son tuteur aurait assez dominée pour l'amener à être sa concubine, n’aurait jamais osé attaquer les comptes de tutelle.
Cette prohibition ne concernait pas que le tuteur, elle embrassait aussi le curateur et les descendants de l’un ou de l'autre. Elle était temporaire et commençait pour le tuteur à la puberté de sa pupille, et pour le curateur au moment où il entrait en fonctions. D’après le droit des Pandectes, elle durait jusqu'au moment où la femme ne pouvait plus obtenir l’in integrum reslitulio. Tous les tuteurs et curateurs étaient compris dans cette prohibition, le curateur au ventre tout comme les autres. Si un homme n’est pas tuteur dans le sens juridi-
(t; Loi 59, De rt<. mtpl., Dig. — Loi 66, Dent, itupt., Dig.
que du mot, mais qu’il soit pourtant responsable de la intellc, il lui est néanmoins interdit d’épouser ou de prendre pour concubine celle qui eût été sa pupille. C'est le cas, parexemple, de celui qui, en alléguant défaussés excuses, se serait exempté delà tutelle. Mais la règle ne s’applique qu’à la personne responsable des faits de tutelle comme principal obligé; elle ne s’appliquerait donc pas aux cautionsdu tuteur.
Des fragments du liireDe ritu nuptiarum au Digeste(l ) nous apprennent que la prohibition avait été étendue à tous les héritiers du tuteur ou du curateur, au père de celui quia eu la tutelleoula curatelle, enfin à l'affranchi du curateur, et, quoique le texte garde le silence relativement à l’affranchi du tuteur, nous ajoutons, sans hésiter, cetaffranchiàcelui de curateur.
Il était admisque la prohibition ne s’appliquait pas, lorsque le père avait, de son vivant, ou par disposition testamentaire, destiné sa fille au tuteur, au curateur pu à un descendant del'un oude l’autre.
Les seconds empêchements au matrimonium juslum s’appliquaient aussi au concubinat; Ulpien et Papinien nous ont renseignés à cet égard (2). On peut diviser ces empêchements en troiscalégories : les uns fondés sur la puienté, les autres sur l'alliance, et d’autres enfin sur des considérations de pure morale.
lin ligne directe, c’est-à-direenlre personnes descendantl’une de l’autre, toute union est prohibée, même à l’infini. En ligne collatérale, l'empêchement existe aussi à l’infini entre personnes dont l’une u’est pas à plus
(4) Lois 64. 66, 67, De rit., mipt.. Dig.
(5) Loi 4 I, parag. 4. til. 5, liv. 48, ad I. Jul., de cul. — Loi 56, De rit. nupt., Dig.
d’un degré de l’auteur commun, parce que cette personne est alors loco parentis. Cependant un sénatusconsultes, porté en l’an 802 de Rome, avait autorisé le mariage de l’oncle avec la fille de son frère. Claude, pour épouser Agrippine, fille de son frère Germanicus, avait eu besoin de faire disparaître une cause d’inceste qui avait existé jusqu’à lui, et la cause d’inceste disparut. Mais le sénalus-consulte, qui fut rendu selon le vœu de l’empereur, doit-il être étendu au concubinat ? Nous ne le pensons point. LesRomains, qui, même dans lecas de justœnuptiœ, n’étendaient pasau grand-oncle paternel, et restreignaient à la fille du frère la décision du Sénat , attendu que le sénatus-consulte ne parlait que de ces deux personnes, les Romains, dont les procédés d’interprétalion juridique sont toujours restrictifs, ne pouvaient étendre au concubinat une disposition peu morale, et contraire aux idées reçues. Quoi que l’on puisse penser à cet égard, il est bien certain qu'à partir de Constantin, la question, que nous tranchons ne se serait plus élevée (1), car ce prince avait abrogé le sénatus-consulte de l’an 802, et frappé le concubinat dans sa légalité.
Il est clair que si les personnes qui se proposaient de s’unir n’étaient toutes deux qu’à un degré de l’auteur commun, le mariage et le concubinat étaient plus impossibles encore que si l’une d’elles seulement avait occupé le premier degré.
Mais pourvu que les deux personnes fussent toutes deux à plus d’un degré de l’auteur commun, il n’y avait plus d’empêchement au matrimonium jmtum, ni par
:i) Loi 1, De iiieest. nupl., Cod. Théod.
suite au concubinat. Toutefois les justœ nupliœ entre cousins germains, incontestablement permises autrefois^), furent défendues par Théodose le Grand (2). A partir de cet empereur, jusqu’à Justinien, qui les autorisa de nouveau (3), elles eussent constitué un inceste. Pendant la même période, le concubinat 'entre cousins germains dut être impossible. L’inceste, en effet, ne dépend pas de la nature de l’union contractée, mais uniquement du degré de parenté des personnes qui s'unissent. Que cette parenté résultât d’une union légitime, ou de rapprochements furtifs et passagers, peu importait (4) : on en tenait toujours compte pour l'inceste, même quand elle n’était que servile (5).
Celle que crée l’adoption n’était qu’en ligne directe un empêchementdélinitif au mariage (6) et au concubinat. En ligne collatérale, cet empêchement ne survivait pas àla rupture du lien civil (7). Aussi le frère eûtil pu, après son émancipation, prendre comme épouse, ou comme concubine, celle qui avait été sa sœur adoptive.
L’affinité ou alliance était aussi un empêchement au concubinat comme au mariage : les mêmes raisons de
i; Loi 3, De rit. nupt., Dig. — Loi î, lit. 23. liv. 6, CoJ., De iiiftit. et aubst.
i Saint- Ambroise, Êpitre f6, <1 Paterne.
(3' Instit. Justinia., parag. 4, lit. 40, liv. 4. — Loi 3, De rit. nupt., Di'-.
(4) Loi 44, para. 2, De rit. impt.. Dig.
5. Instit. , Justinia, parag. 40, lit. 40, liv. 4 . — Loi 44, parag. ï et 3, De rit. nupt., Dig.
(6 Loi 44, princ., et parag. 4, De rit. nupt., Dig. — Loi 55, De rit. nupt., Dig. — Instit . , Justinia., para. 4, til. 40, liv. 4.
(7 Loi 47, princ. et parag. 4. De rit. nupt., Dig. — Inst. Justinia., parag. ï, lit. 40, liv. 4.
morale demandaient qu’on appliquât à l’un et à l’autre les mômes prohibitions. Pas le moindre dissentiment â eet égard parmi les jurisconsultes ; tous sont d’accord, pour défendre à un homme-de s’unir soit à la mère de sa femme, soit à la fille que celle-ci aurait eue d'un précédent mafiage.
Dans l’ancien droit, l’union du beau-frère et de la belle-sœur n’était pas interdite, elle ne le fut que par Constantin et Constance (1). Arcadius, Théodose et Valentinien renouvelèrent cette interdiction, probablement parce qu’elle n’avait pas été observée (2). Quoique sous les empereurs chrétiens, le concubinat ne fût plus ce qu’il était autrefois, nous n’hésitons pas à lui appliquer toutes les dispositions restrictives, dont nous venons de parler. Plus cette institution perdait faveur, plus on devait en limiter et en gêner l’application.
On s’était demandé, si le concubinat était une cause d’affinité. Ulpien soutenait l’affirmative (3), et son avis prévalut, puisque l’empereur Alexandre Sévère, par une constitution, défendit aux enfants de prendre pour compagnes les concubines de leurs ascendants (4).
Enfin, des considérations de simple décence avaient fait prohiber le mariage ou le concubinat, entre des personnes qui ne sont ni parentes, ni alliées. Ainsi 1 homme, qui avait été en état de concubinat ou de mariage avec une femme, ne pouvait, après l’avoir quittée, s’unir à la fille, que cette femme aurait eue d’une
(4) Loi 2, Dr incest, nupt . , Cod., Théod.
(2) Loi 5, lit. 5, liv. 5, Cod., De incest, et inut.
(3; Loi 4 , para. 3. De concub., Dig. — Johannis liiuuemaïuii m»<mentarius in Pandeetas. Lugduni, 4714, liv. 25, lit. loi l .
4 Loi 4. lit. 4. liv. 5. Cod. De nupt.
seconde union. Mais., en revanche, si un homme et une femme, ayant l’un un fils et l'autre une fille d’un premier lit, viennent à se marier, l'union du fils de l’un avec la fille de l’autre n’est pas interdite, quand même il serait né, du second mariage de leurs parents respectifs, un enfant, qui serait le frère de chacun d’eux.
La troisième catégorie d’empêchements au mariage ne concernait point leconcubinat. Un intérêt, tout politique, avait fait interdire aux fonctionnaires d’épouser une femme domiciliée ou née dans la province où ils exerçaient leurs fonctions. On craignait que, par leur mariage, ils ne se procurassent une influence dont la métropole pourrait un jour avoir à souffrir, et aussi qu’ils n’abusassent de leur autorité, pour contraindre de riches familles à s’allier à eux. Rien de pareil n’était à craindre, s’il ne s’agissait que d’un concubinat. La concubine n'avait point de dot ; elle appartenait d’ordinaire à des gens de médiocre condition, sans influence dans le pays]; et si par hasard elle eût appartenu à une famille considérable, ses parents, peu flattés do l’attention du fonctionnaire, n’auraient pas été pour lui de très-chauds partisans. C’est pourquoi un fragment (t) du titre De concubinis, au Digeste, accorde formellement, aux fonctionnaires d’une province, le droit d’y prendre une concubine.
11 étaitd’ordre public, qu’un sénateur n’épousât point une affranchie, qu’un ingénu ne conférât pas le tilre d'uxorh une prostituée. Ces empêchements, fondés sur l’inégalité de condition, ne s’étendaient pas au concubinat, qui avait précisément été régularisé par Auguste
,1; Loi 5, lit. 7, li». 25, Üig., Deconcub.
pour que les citoyens, entraînés par leurs affections vers des femmes que la loi ne leur permettait pas d’épouser, ne fussent plus dans la nécessité, ou de sacrifier leur devoir à leurs sentiments, ou leurs sentiments à leur devoir.
En règle générale, on peut dire qu’il était permis de prendre comme concubines toutes les femmes que la loi Julia et Papia défendait d'épouser. C’est ainsi qu’un sénateur pouvait avoir pour concubine une affranchie, une femme dont les parents se sont montrés sur la scène, une prostituée. Un ingénu pouvait s’unir en concubinat à une lena, à l’affranchie d’un leno ou d'une lena, à une femme qui avait été surprise en adultère (1) ou condamnée par un jugement public, à une comédienne, ou à toute autre fille dont on n’eût pu faire une uxor, à cause de l’humilité ou de la honte de sa condition.
Il ne faudrait pas croire cependant qu’il fût impossible de prendre pour concubine une femme d'une position égale ou môme supérieure à la sienne. 11 suffisait d’une déclaration formelle à cet égard pour que le fait eût lieu ; seulement ce n’était point là la présomption. Marcien nous dit en effet qu’on peut bien avoir en concubinat un ingénue, voire une femme illustre ; mais il fallait qu’elle se fut prostituée, ou, si elle était honnête, qu’elle eut formellement attesté son intention de se soumettre à une union aussi peu honorée (2). A défaut de ces circonstances, on supposait qu’il y avait mariage (3), et, au besoin, les Romains aimaient mieux croire à un stvprum qu’à un concubinat entre une
(1) Loi 1, parag. 2. Deconaib.. Dig.
(î) Loi 3, princ., De concub . . Dig.
3) Loi 24, De rit. mpt., Dig.
femme de race et un homme de condition inférieure (1). Cela n’est peut-être pas Ircs-moral, mais cela n'est pourtant pas si éloigné qu’on voudrait le croire de nos idées modernes. La patricienne qui cédait à un caprice, qui s’abandonnait accidentellement à un plébéien, ne se subordonnait pas comme celle qui se serait faite sa concubine. La grande dame qui de nos jours satisferait, en cachette, son goût pour un homme de basse extraction est, il faut le dire, moins blâmée que celle qui se ferait la compagne de sa vie.
Un sénateur no pouvait épouser une affranchie et pouvait la prendre pour concubine; en l’ayant comme telle, il ne s'avilissait pas. La fille d’un sénateur, qui ne pouvait épouser un libertinus, eut-elle pu s’unir à lui en concubinat? Oui, certainement, si elle avait appartenu au cirque ou à l'embolum : alors, ainsi que le dit Paul , nec honos et scrvatur, i/uœ se in tantum fœdus deduxit (2); mais si elle était restée honnête, une lestatio eût-elle sulli pour elle comme elle eût suffi pour toute autre ingénue (3)? Nous le croyons. Marcien, dans le texte auquel nous nous sommes reportés tout à l’heure, ne fait aucune distinction : il se contente de dire qu’une teslatio était nécessaire pour qu’une ingénue honestœ vitœ put être prise en concubinat (4). Il serait monstrueux d’exiger qu’une femme de la caste sénatoriale commençât par se prostituer avant de pouvoir devenir la concubine de l’affranchi avec lequel elle est décidée à vivre. D’ailleurs, par la lestatio qu’elle
;i) Loi 3, princ., De ameub , Dig.
:*) Loi 41, De rit. nupt., l)ig.
3) Loi 3, princ., Deconcub., Dig.
4) Loi 3, princ., De concnb. , Dig.
doit faire, elle s’avilit suffisamment, et s’exclul avec assez d’éclat de la classe exceptée.
Ulpien dit quelque part qu’on ne pouvait, sine metu criminis, prendre pour concubines que les femmes in quas stuprum twn commiüilur (1). Rapproché de textes que nous verrons plus loin, le fragment de ce jurisconsulte serait un complet désaccord avec celui de Marcien, et signifierait qu’on ne peut avoir comme concubines que des femmes de mauvaise vie, puisque ce sont les seules qui échappent au stuprum. Mais il ne peut pas être entendu de la sorte. Ulpien lui-même s’est prémuni contre une pareille interprétation de sa pensée, car il approuve, il admire le concubinat du patron et de son affranchie. Or, on ne voit pas qu’un patron ne commette pas un stuprum quand il a, avec son affranchie honnête , des relations en dehors du matrimonium justum ou du concubinat. Dans le texte d’Ulpien, le mot stuprum a donc cette acception générale et un peu vague que lui donnent souvent les Romains, de tous rapprochements charnels défendus. Le concubinat, pas plus que les juste nuptiœ, ne peut exister dans des conditions où il y aurait inceste, adultère, immoralité. Voilà ce que le jurisconsulte a voulu faire entendre.
On pouvait prendre comme concubine une femme qui avait été condamnée pour adultère(2),on n’eut pu la prendre comme épouse. Cette décision ne peut surprendre. Le titre honorable d’u.rorne doit pas appartenir à une femme notée d'infamie. Celui bien humble de concubine peut lui être accordé. Le concubinat
lt) Loi I , parag. 1 , Ik concub., Dig.
(t) Loi 1, parag. 2, De Conçut)., Dig.
n’est pas ouvert à quelques-unes, il est béant pour toutes.
Le concubinat du patron et de son affranchie était vu de très-bon œil ; il était convenable, disait-on, qu’il fit d’elle sa concubine plutôt que son uxor. Elle n’était cependant pas obligée de vivre en concubinat avec lui ; il n’eût pu la contraindre à être son épouse (i), il ne pouvait pas davantage la contraindre à être sa concubine. Si, lorsqu’il s’agissait pour l’affranchie d’acquérir une position honorable et enviée, on lui laissait toute liberté de détermination, on ne devait raisonnablement pas lui enlever cette liberté, et la soumettre, malgré elle, à une position de beaucoup inférieure à la première. Le concubinat est consensuel , et , par conséquent, point de concubinat sans consentement.
Il y avait une particularité relative au concubinat de l’affranchie et de son patron. Devenue l’épouse du patron, l’affranchie ne pouvait le quitter malgré lui (2). Non qu’elle ne put rompre une union qui lui pesait; mais si elle envoyait le repudium à son patron sans que celui-ci y consentit, elle perdait le connubium et n’avait pas la faculté de prendre un autre mari (3); on était allé plus loin, on lui avait enlevé môme le droit d’être la concubine d’un autre homme. A ce propos, Julien esl très explicicite. Dans le cas, dit-il, où une femme, affranchie commune de deux patrons, aurait été l'uxor de l’un d’eux, elle ne pourrait, après l'avoir quitté malgré lui, devenir la concubine de l’autre. C’est du
(1) Loi 28, De rit. nupl., Dig.
(S; Loitl. princ., lit. 2, liv. 24, Dig., D edirort. Loi 45. princ., JM rit. niipt. , Dig.
fi] Loi 41, princ., lit. 2, liv. 24, Dig , I)e divort.
moins ainsi que nous croyons devoir être entendu ce passage d’Ulpien : « Julianus quidem amplius putat, » nec in concubinatu eam alterius patroni esse posse(i).»
Un texte de Gaïus confirme cette interprétation. On y voit que la plupart des j urisconsultes décidaien t, contre Javolenus, que l'affranchie qui quitterait celui de ses patrons qu’elle aurait épousé, ne pourrait pas ensuite devenir la femme de l'autre, quia libcrtam cjus esse negari nonpotcst, licet alterius quoque sit liberta (1).
Quand l’affranchie n’avait été que la concubine de son patron, Ulpien pensait, et son avis, consigné au Digeste (3), avait certainement prévalu, qu’elle devait perdre également le connubium lorsqu’elle le quittait malgré lui, quippe c uni honestius sit patrono libcrtam conrubinam, quam matremfamüias habere. Pour n’avoir été que la concubine de son patron, l’affranchie ne lui devait pas moins déférence et respect, et il ne pouvait lui être permis de froisser dans ses affections l’homme auquel elle devait tout (4). Mais quand elle n’avait été que sa fiancée, comme il ne s’était pas établi entre eux cetle intimité dont la rupture est souvent si douloureuse pour celui qui n’en a point l’initiative, elle pouvait refuser de devenir sa femme, tout en conservant le droit de devenir la femme d’un autre (3). A plus forte raison en étpit-il de même quand l’affranchie n’avait eu que des relations passagères avec son patron. Elle pouvait le quitter sans inconvénient pour elle.
(1) I.oi 14, priuc., lit. ï. liv. Î4, Dig., De divort. .
(t) Loi 46, De rit. nupt., Dig.
(t) Loi I, pnne.. Deconcub., Dig.
4) Cujas, liv. 39. tit. 9, loi 16. parag. 1. Dig. — Connanus. liv. 8. cli. 13.
.6) Loi 48, parag. 4, De rit. nupt., Dig.
— VH
Si l’affranchie n’avait jamais rien été pour son patron, elle pouvait évidemment devenir l’épouse ou même’ la concubine de l’homme qui lui plaisait. Le connubium n’était donc enlevé à l’affranchie que lorsqu’avant été l’épouse ou la concubine de son patron, elle l’avait quitté malgré lui. Mais dès qu’on peut s’apercevoir que le patron cesse d’avoir le désir de la conserver comme sa compagne, on peut, dit Ulpien, affirmer que l’affranchie a le connubium avec un autre (1).
Les lois défendaient à la femme qui avait perdu son époux de contracter une nouvelle union avant l’expiration du délai fixé pour le deuil (2). Que la nouvelle union soit un concubinat ou un matrimonium justum, la règle est une : il faut toujours éviter la confusion de part, et môme, quand cette confusion n’est pas à craindre, il convient encore que la femme ne donne pas le scandale d'un mariage ou d’un concubinat précipité. La femme était tenue de lugere maritum, elle n’avajt pas à porter le deuil de son fiancé (5).
La concubine était-elle tenue de porter celui de l’homme avec lequel elle avait vécu ? Une confusion de part est toujours à éviter. Nous sommes donc convaincus que la concubine ne pourrait contracter une nouvelle union tant que cette confusion serait à craindre, absolument comme dans le cas de divorce. Mais la question de regrets révérentiels nous semble écartée. La concubine n’est point, de par la loi, tenue de regretter,
(t. Loi 1t. para. î, tit. î, liv. Î4, Dig. Ik dhort.
(1 Brisjouius. Lugduni Balavorum, 4149 De jure cowmbiorum . pago 386.
3 Cujas, in lib. 5. Pauli adediclum, ad I. 4, Dejkstul., etl. a, 7, 9. <2, 44, De his qui nul.
en apparence, sinon en réalité, l'homme qui n’a pas jugé à propos de l’élever jusqu’à lui. En conséquence son veuvage ne devra durer au plus que les six mois fixés par la physiologie assez exacte de la première loi caducaire pour éviter toute confusion de part.
Dans le concubinat, les idées de déférence si nettement accentuées entre époux sont presque insensibles ; on peut dire qu’elles n’existent pas. Aussi la concubine qui avait, par exemple, détourné quelque objet appartenant à son conjoint, était-elle brutalement soumise à Y actio furti . L ’aclio rerum amotarum, établie en faveur de Yuxor, à cause de la considération due au mariage, n'avait pas été inventée pour elle. Il n’y avait à sauvegarder ni la dignité de la femme, ni la dignité de l'union. Aussi l’ac/io furti était-elle donnée contre la concubine voleuse (J).
De son côté, celle-ci n’avait pas non plus à garder de ménagements avec son conjoint: si celui-ci la volait, elle avait contre lui l’action de vol.
Ces considérations nous serviront à résoudre une question très-controversée : I.a concubine peut-elle être déclarée coupable d’adultère?
Des interprètes du droit romain, le plus célèbre, Cujas, affirme que la concubine comme Yuecor se trouve sous le coup de la loi Julia de adulteriis ; il se fonde sur ce que concuhina uæoretn imitatur, et il rapporte que, chez les Athéniens, la concubine pouvait être punie comme adultère (2). Tulden, qui adopte cette opinion, dit que le
(1) Loi 17, princ.. lit. I. liv. J5, Dig. De ntl. rer. nm. — Voêt. liv. ïS, lit. î.
Cujas, tit. 57, liv. 6, Cod. — Cujas, lit. Î6, liv. 5. Cod. — Cujas, lit. 9, liv. 9, loi 23, Cod.
concubinat, image du matrimonium justum, doit être, à peu de chose près, régi parles mêmes principes (lu L'avis contraire est soutenu par Connan (2). Cejuriconsuite assure que, selon Marcellus, le concubinat se trou, vait en dehors des peines infligées parla loi. Il croit pouvoir s’appuyer de l’avis de Marcien et de Marcellus : « Nec adulterium per concubinatum ab ipso commit- » titur : nam quia concuhinatus per leges nomen » assumpsit, extra legispœnam est ■ (3). Mais ce texte n’a pas le sens qu’il plaît à Connan de lui attribuer ; il signifie certainement que le concubinat lie constitue pas une union défendue, un stuprum, • aliquando enini » adulterium ponitur pro stupro » (4).
Une troisième opinion, qui tient le milieu entre les deux autres, est soutenue par Voêt(5)etVoorda(6). Dans cette opinion, les seules matresfamilias pouvaient être accusées d’adultère, et les concubines n’ayant ni le nom, ni la considération, ni l’estime de la materfamiltas, échappaient à la loi Juliade ailulteriis. Ils font cependant une exception pour l’affranchie concubine de son patron, parce que, disent Voorda et Voüt, celle-ci conserve la qualité de matrona (7).
Les deux premières opinions nous paraissent inadmissibles. Celle qui assimile la concubine à l’uaw quant aux peines prononcées contre l’adultère , mé-
(I) Tulden, lit. 16, liv. S, Cod.
1 l.onnauus, liv. 8, ch. 13.
(3) Loi 3, para. 1, De conatlj., Oig.
,4} Calvin, Lexiron juridicum, au mot Adulterium. (5; Voët, liv. 48, lit. 6.
(6; Voorda, Thés, amtrov ., l)eca», 16, n° 10.
(7) L i 41, De rit. niipt., Dig., Arg. a contrario.
connaît le principe d’après lequel on ne doit pas étendre une disposition pénale d’un cas à un autre sans un texte formel, or aucun texte ne dit que toute concubine sera passible-de la loi Julia ; et celle qui met toutes les concubines en dehors des peines portées par cette loi a le tort d’être en contradiction avec un texte d’UIpien (1). La troisième opinion, qui distingue entre les concubines, et qui punit l'adultère des unes en laissant impuni celui des autres, est la meilleure; aucun texte ne la contredit. Cependant, pour être complètement vraie, elle a besoin d’être un peu modifiée.
Sont passibles, selon nous, des peines de l’adultère toutes les concubines qui ont gardé leur qualité de matrone; seulement elles ne pourraient pas être accusées jure mariti, la loi Julia n’ayant établi un droit d’accusation spéciale que pour le mari de l’u-ror (2). Les concubines qui avaient perdu la considération et le litre de matrone pouvaient commettre un adultère sans encourir les peines de la loi Julia. Pour tout frein on leur laissait la crainte de se voir abandonner par l’homme qui souvent les avait tirées de la boue. Quanta celui-ci, il n’avait, pensait-on, probablement pas dû compter sur leur fidélité. Mais il en était autrement des femmes qui, en se donnant en concubinat, avaient conservé le titre de matrone; celles-là étaient punies, si elles commettaient un adultère; on n’en peut douter, un texte formel déclare qu’elles pourront être accusées non jure mariti sedjure extranei (3). Leur conjoint, comme tout
(1 } Loi 43, princ., tit. 5, liv. 48, Dig., ad I. Jul., île adiil.
(t) Thévenot-Dessaulef, DiUiomiaire tin Digeste, Paris 4809, au mot Adultère. — Loi 43. piinc., lit. 5, liv. 48, Üig., Ad I. Jul . de ad. — Voorda, Thés, conlme., Decas, 16, n" 10.
(3. Loi 43, princ., tit. 6. tiv. 48. Dig., ad I. Jul. de adul.
autre, pourra donc porter contre elles l’accusation d’adultère. On comprend très bien que les Romains aient puni l’adultère d’une femme de la moralité de laquelle sa conduite antérieure semblait devoir répondre. Il fallait bien, d’ailleurs, retenir dans le devoir des femmes auxquelles on conservait le titre de matrone et la considération de la malcrfamilias.
Mais quelles étaient ces femmes, quœse in eoncubinatu dando matronœ nomen non amittebanl, ces femmes qui n’étaient pas des uæores, mais que cependant, par abus de langage, on a quelquefois appelées uæores injustte? Voorda veut que ce soient les affranchies concubines de leur patron. Nous croyons, que Voorda dit tout à la fois trop et pas assez. Trop, car toutes les affranchies qui seront concubines de leurs patrons, n'auront pas nécessairement la dignité de matrone. Il peut très-bien se faire qu’un hommeait pour concubine son affranchie, et que cette affranchie se soit prostituée, soit pendant son esclavage, soit depuis son affranchissement. Un leno, qui s’unirait en concubinat, à son affranchie, n’aurait certainement pas une matrone pour compagne. Pas assez ; car il n'y avait sans doute pas que les affranchies concubines de leurs patrons qui gardassent celte qualité de matrone. Les ingénues de naissance obscure, qui ne s’étaient point livrées à la prostitution, qui jamais n’avaient rien fait de honteux, ne devaient pas déchoir, ne devaient pas perdre la qualité de matcrfamilias quand elles devenaient concubines d’hommes placés dans une position sociale supérieure à la leur.
Ce qui prouverait notre assertion, c’est qu’Ulpien ne mentionne qu’à titre d’exemple l’affranchie concubine de son patron : «L'tputa quæ patroni concubina fuit »
En un mot, toute concubine à laquelle pourrait s’appliquer la dénomination d ’honesta (1) pouvait être poursuivie comme adultère, jure tamen extranei.
De ce que ce n’est pas jure mariti, mais seulement jure extranei, que la concubine peut être accusée d’adultère par l’homme avec lequel elle vit, il nous semble résulter que cet homme n’aurait pas le bénéfice des circonstances atténuantes accordées au mari, qui deprehensam uxorem cum adultero occidit. Ce n’est pas de lui que Paul a dit : « lenius puniri placuit (1). » N’ayant pas élevé jusqu’à lui sa compagne, il ne devait pas être aussi profondément blessé qu'eut pu l’être un mari; son emportement n’avait pas, comme celui de ce dernier, son explication et son excuse dans une légitime douleur. Mais, d’un autre côté, il a sur le mari un avantage considérable: celui de ne pouvoir être accusé de lenocinium, si, ayant surpris sa concubine en adultère, il ne la quille pas immédiatement et ne se porte pas son accusateur. Paul, dans ses Sentences, ne parle en effet, que de celui qui in adulterio depreliensam uxorem non statirn dimiscrit (3), et non de celui qui n’aurait pas immédiatement renvoyé sa concubine in adulterio deprehensa. Toutefois il est incontestable que l’homme assez ignoble pour trafiquer de sa concubine, pour la prostituer, serait un leno.
L 'a/feclus présumé , probable, presque certain du mari pour son tta cor, et de l’uxor pour son époux rend compte d’un grand nombre de dispositions spéciales
,1) Holman, Disputalio iles/mr. et kgitim., cli. S.
(*) Paul, Sentent., liv. !, tit. 26, parag. 5.
(3) Paul, Sentent., liv. î, lit. !6. parag. 8 .
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aux personnes unies en matrimonium justum, et inapplicables à celles qui sont en concubinat.
Ainsi il n’est pas permis aux époux de se faire, soit directement, soit indirectement, des donations irrévocables; entre personnes, au contraire, vivant in concubinatu, toutes les libéralités sont possibles (I). Pourquoi? Parce que, répondent les jurisconsultes romains, l'attachement réciproque des époux est très-grand : il a fallu refréner ses manifestations; il a fallu empêcher que le plus aimant ne se ruinât complètement au prolil de l’autre (2). De pareilles précautions n’étaient pas nécessaires, lorsqu’il s’agissait de personnes dont Vaffectus n’était certainement pas 1 ’affectus maritalis. On peut donc en toute liberté donner à sa concubine, et la donation qu’on lui a faite est difinitive, et ne peut être révoquée, môme quand le donateur prend ensuite, comme nxor, la donataire. C’est ce que nous apprend Papinien (3).
Accurse et Hotman (4) ont .affirmé, à tort à notre avis, que les soldats ne pouvaient donner à leurs concubines. Ils ont confondu la concubine qu’un soldat pourrait avoir, avec la focaria, cette espèce de servante courtisane que le militaire s’accolait. C’est seulement à celte dernière qu’Anlonin avait interdit de rien recevoir de son amant (a) .
Les excès de 1 ’affectus entre gens, qui vivent en con-
’4) Loi 31, princ., lit. 6, liv. 39, Dig., De donat. — Loi 3, par.ig. I, tit. 1, liv. J4, Dig. De don int. t ir.
;t) Loi ultim. Dcley. her., Cod. Tlicod .
(3) Loi 3t, prioc-, lit. 5, liv. 39, Dig., De douai.
41 Holman, Disp, de donat.. ch. 7.
'51 Cujas, liv. 33, Qinest. Pa pini. Loi 44, De liis rji «* ulindi'j.
cubinat n’étant pas à redouter, il ne peut y avoir de raison de priver la concubine des libéralités entrevifs ou testamentaires qu’aurait pu lui faire son conjoint, que dans le cas d'indignité- A la vérité, un homme ne peut rien donner à la femme avec laquelle, il a commis un stuprum, mais on ne commet pas de stuprum avec sa concubine (1).
Il y a au Digeste, à propos de l’incapacité de recevoir résultant du stuprum pour la femme, une réponse de Papinien extrêmement curieuse; et d’une grande difficulté d’interprétation. Nous nous contenterons de rapporter les explications dissidentes de Cujas et de Fabre, puis nous exposerons nos idées personnelles sur le texte embarrassant de l’illustre et malheureux préfet du prétoire.
Voici ce texte : « Quoniam stuprum in ea contrahi
• non placuit, quæ se non patroni concubinam esse pa- > titur, ejus, qui concubinam habuit, quod lestamento >> relictum est, actio non denegabitur : idque in testa- » mento Cocceii Cassiani clarissimi viri, qui Rulinani » ingenuarn honore pleno dilexerat, optimi maximique » principes nostri judicavcrunt : cujus ffliam quant
* alumnam teslamenlo Cassianus nepti coheredem da- » tant appellaverat, vulgo quæsitum apparuit (2). »
Cujas, usant du procédé hardi qui lui est familier, corrige le texte afin, dit-il, de le rendre explicable, et l’adapte à l’hypothèse et aux conceptions suivantes :
« Cassianus, homme très-illustre, sénateur, a aimé avec » la plus grande considération l’ingénue Rufina, ce qui » revient à dire qu’il l’a eue pour épouse, et non pour
1) Loi <0, parag. 1, til. 9, liv. 34, Dig., De his qtue ut. t) Loi 16, parag. 1, lit. 9, liv. 34, Dig., Ue liis qtuv ut.
» concubine, comme le prétend Accurse. Le même Cas- » sianus, après la mort de Rufina, a pris pour concu- » bine la fille que Rufina avait eue d’une précédente > union, et qui est sa belle-fille à lui. Il a pu le faire » légalement, quoiqu'elle fût née d’une ingénue, et cela » parce qu’elle s’était prostituée. Il faut entendre ainsi » la fin du paragraphe. Ce que Cassianus lui a laissé » par testament ne lui sera pas enlevé, car il n’a pas
• commis de j tuprum avec elle (1). »
Fabre explique tout autrement le texte de Papinien ; il fait remarquer que le jurisconsulte romain a commencé par poser en principe que, même sans être le patron d’une femme, on petit l’avoir valablement pour concubine, et qu’on ne commet pas alors un sluprum avec elle, si toutefois elle se trouve dans les conditions voulues pour pouvoir être en concubinat. Puis il passe à l’espèce proposée par Papinien, et dit :
« Au rapport de Papinien, Cassianus a aimé pleno » honore l’ingénue Rufina, il l’a donnée pour cohéri- » tière à sa petite-fille, et il a été reconnu que la fille de » cette Rufina était une mil go qiiœsita. Voilà ce qui est » écrit et ce qu’il faut lire. Jusqu’à présent, personne
• n’a bien interprété ce texte, et on se trompe quand
• on imagine que ces mots : pleno honore ililexerat, si-
• gnitienl que Cassianus avait épousé Rufina. Si ce » n’est pas cette dernière, mais sa fille qui eût été iusli- » tuée, comme le prétend Cujas, on ne voit pas pour- » quoi Papinien eût parlé de Rufina, puisque ce ne » serait pas d’elle qu’il se serait agi, mais de sa fille.
• De plus, si Rufina a été l’épouse de Cassianus, sa fille
î’ C'ijaa, li*. 34, lit. 9. Loi 46. parag. 4, Dig.
» n'a pu, sans commettre un stuprum, être la concubine » du même homme, pas plus qu’elle n’eût pu être son » épouse. Accurse a raison de soutenir que, par ces
* mots : pleno honore dilcxeral, Papinien a voulu dire » que Rufina avait été tout simplement la concubine de
* Cassianus, car on peut aimer une concubine pleno » honore, l’important est d’aimer une tixor pleniori ho- » nore. Au reste, grand nombre d’auteurs disent avoir » trouvé, dans plusieurs éditions des Pandectes, pleno » amore, et non pleno honore. Ce qui se dit de la concu- » bine comme de 1 ’uxor. Il faut donc nécessairement » admettre que Rufina a été la concubine de Cassianus, » et que c’est elle que Cassianus a instituée héritière, » car il ne faut pas perdre de vue que c’est sa concubine » qu’il a instituée. Vainement on objecterait que, d’a- » près Papinien , le legs a été fait à la fille de Rufina. » 11 est évident que le texte a subi des altérations. Mais » rien n’est plus facile que de lui rendre sa première » forme, il suffit de changer de place ces mots : cujus » pliant, et de les mettre après ceux-ci : nepti cohere- » dem'datam appellaverat ; on lirait : cujus pliant vulgo » quœsitam apparuit. Cette leçon admise, il devient
* clair que Rufina a été la concubine de Cassianus, et » que ce dernier l’a, par son testament, donnée comme » cohéritière à sa petite-fille, en l’appelant son alumna. «.Comme Rufina était ingénue, Papinien a dû ajouter » ces mots : cujus pliant vulgo quœsitam esse apparuit, b de manière à indiquer que Rufina s’était prostituée, » et que conséquemment Cassiauns avait pu en faire sa » concubine, quoiqu’elle fût ingénue, sans qu’on puisse » leur reprocher un stuprum. Cassianus, qui savait que » Rufina était ingénue, mais qui ignorait sa prostilu-
» tion, l'avait appelée dans son testament son alumna, » pour qu'on ne lui enlevât pas comme indigne ce qu’il » lui laissait. Mais l’empereur ayant reconnu que cette » femme s’était prostituée, décida, sans tenir compte • de la qualification d 'alumna, que Rufina avait pu » être la concubine de Cassianus, et que, par consé- » quent, on ne pouvait rien lui enlever comme indigne. » Ainsi entendu, l’exemple donné par Papinien s’ac- » corde très-bien avec la règle qu’il pose au commen- » cernent du paragraphe (I). »
Fabre reproche aussi à Cujas d’avoir bien inutilement substitué les mots quantum fecisse au mot quasi tu m qu’il suffisait do lire quœsitam, car une ingénue vulyoquœsita peut être concubine comme celle qui s’est prostituée.
Bien que l’interprétation de Fabre soit de beaucoup préférable à celle de Cujas, elle exige, comme celle de celui-ci, un remaniement du texte. Nous ne trouvons pas mauvais que Fabre ait lu quœsitam, au lieu de quœsitum qui ne signifierait absolument rien. D'excellentes éditions (2) du Digeste lui donnent raison en cela. Mais nous n’acceptons pas aussi facilement le déplacement qu’il opère des mots cujus filiam, etsa leçon si tourmentée : « idque in testamento Cocceii Cassiani » elarissimi viri* qui Rufinam ingenuam honore pleno » dilexeral, optimi maximique principes nostri judi-
1 1 Antnnii Fabri Conjecturarum juris otite libri vigeuti. Cotoui* Allobrogum, 4630, liv. 3, ch 14.
(ij Corpus juris avilit auctore Chrisloph. Hcnr. Frei. sleben. Cotoiiiæ Munaliauæ, 4789. — Corpus juris ciiilis , quudrccognoveruntet ediderunt Albcrius et Mauritius Kricgelii. Æmilius Herrmann et Eduardus Osenbrueggen. Lipsia:. 4861 .
» caverunl : quam alumuani teslamento Cassiauus nej>i i » coheredam dalam appellaverat, cujus filiam vulgo d quæsitam apparuit. » Il nous paraît mille fois plus simple de prendre exactement dans le texte ce qui s'y trouve: on n’en arrive pas moins à la confirmation de la règle posée par Papinieu.
Un citoyen romain qui, même sans être patron d’une affranchie, la prend pour concubine, n’est pas en état de stuprum avec elle, comme il le serait avec une ingénue qu’il aurait la prétention d’avoir en concubinat, sans qu’elle eut fait la testatio constitutive de son abaissement, si jusqu'à ce moment elle était restée honnête. Il suit de là que les dispositions testamentaires faites parce citoyen romain au profit de l’affranchie, sa concubine, seraient valables, à la différence de celles faites au profit de l’ingénue avec laquelle on a commis un stuprum. Telle est laprémice contenue dans le texte, il faut en tirer les conséquences que Papinien lui-même en tire dans l’hypothèse par lui rapportée.
Le sénateur CocceiusCassianus aimait passionnément une ingénue, Rufina, dont les antécédents n’étaient pas absolument nets. Cette ingénue avait eu dans sa jeunesse une fille dont le père était inconnu. Aux yeux de Cassianus, c’était un malheur, un accident. Rufina était l’innocente victime d’une odieuse séduction. 11 la prit pour concubine, n’en pouvant faire son t ixor. Mais il l’entoura de la plus parfaite considération, pleno honore eam dilexit. Il prit chez lui sa fille. Pour ne pas révéler à ceux qui l'ignoraient le passé de Rufina, il donna à la fille de celle-ci le nom affectueux d 'alumna. Ce fut une jeune parente qu’il avait recueillie, qu’il élevait, quelque chose comme une nièce. Quand il mourut, ilia
donna pour cohéritière à une sienne petite-fille, et dans son testament, comme bien on le pense, il n’oublia pas Hufina ; il lui laissa quelque chose.
Les personnes intéressées à ce que le legs fait à celte dernière fût annulé réclamèrent: «Rufina, dirent-ils»
» était une ingénue, elle n’avait pu être la concubine • de Cassianus ; entre elle et lui il y avait un stuprum,
» partant le legs était nul. » Les empereurs Sévère et Antonin Caracalla reconnurent que Rufina avait eu une fille vulyo quœsita, qu’elle était par conséquent de ces ingénues qu’on pouvait prendre pour concubines, et maintinrent la libéralité faite à son profit par le défunt, puisqu’il n’y avait pas eu stuprum (i).
Nous n’avons pas changé, pas déplacé un mot du texte, nous n’avons pas eu à supposer que Cassianus ail donné à sa concubine, dans un acte sérieux, la qualification d’a/timna. Nous avons suivi Papinien à la lettre, et logiquement de la conséquence nous sommes remontés avec lui à la prémisse.
La faculté accordée à l’homme de donner à sa con- • cubine tout ce qu’il jugerait à propos existait, ainsique nous venons de le voir, dans le droit anléjustinianéen ; mais à partir du règne de l'époux de Théodore, il n'en fut plus de môme. Ce prince jurisconsulte décida qu’à l’avenir on ne pourrait donner à sa concubine que dans les proportions suivantes : Si le testateur a des enfants nés de justes noces, il ne pourra laisser à sa concubine qu'une once à partager avec les enfants issus de leur
(1 C'est & »V. Pilelte que revieDt l'houncur de cette explication. C'est aussi à ce savant romaniste, dont nous avons pendant longtemps suivi les remarquables conférences sur le droit romain, que nous avons emprunté l'idée d'attribuer le jus liberoruin aux personnes qui vivaient en concubinat et qui avaient des enfants.
concubinal.Si leur un tou est restée stérile, elle ne pourra recevoir qu’un vingt-quatrième de la succession. Quand, au lieu d'enfants nés d’un matrimoniumjuslum, le testateur avait pour héritiers légitimes des ascendants, il lui était permis de laisser tout ce qu'il voulait à sa concubine, hors la réserve attribuée à ceux-là. Quand il mourait sans justi liberi et sans ascendants, il pouvait laisser à sa concubine tout ce qu’il voulait (i).
Mais celle-ci avait-elle ab intestat quelques droits à la succession de son conjoint ? Non ! Le droit civil n’admettait la femme à succéder à son mari que lorsqu’elle était in -manu ejus , conséquemment loco filice, et au nombre des heredes sut. La concubine ne peut jamais être sous la inanus de l’homme avec lequel elle vit.
Lorsque le préteur créa la bonorum possessio unde vir et uxor , pour faire arriver, dans certains cas, la succession de l'époux prédécédé au conjoint survivant, il fut entendu que celte bonorum possessio ne serait accordée que s’il y avait eu matrimonium justum (2).
La concubine n’eut donc, ni d’après le droit prétorien, ni d’après le droit ancien, aucune aptitude à recueillir la succession de son conjoint.
Nous ne pensons pas non plus qu'on puisse étendre aux concubines les nouveaux avantages qui furent accordés aux uxorcs par Justinien (3). Ce prince permit à l’uxor indigente de prendre un quart des biens de son mari prédécédé, pourvu que ce dernier ne laissât pas plus de trois enfants ; s’il en laissait davantage, elle ne pouvait prendre qu’une part virile dans la succession .
(I j Novelle 89, ch. 1Ï.
(t) Loi t, til. liv. 38, Dig.. mule tir., et ux. i,3 Novelle B3,ch. 6, et Novelle 117. ch. 3.
L’empereur, dans les Novelles 53 et H 7, ne dit mot de la concubine; il faut conclure de son silence qu'il nentend pas lui accorder le même bénéfice qu’à l'uxor. Les princes chrétiens étaient loin de favoriser le concubinat, ils le supportaient à regret, le toléraient et ne l’encourageaient plus. Ils subissaient les concubines : il n'eùt pas été rationnel qu'ils leur accordassent des avantages.
Relativement à la succession de ses propres enfants, la femme qui les avait eus d’un concubinat était-elle aussi -mal traitée ?
Dans l’ancien droit, même l'wa-or, quand elle n’était pas sous la manus de son mari, n'avait ab intestat aucun droit à la succession de ses enfants. Naturellement il en était de la concubine comme de l’uscor. Ce ne fut qu’en vertu de l'édit; et lorsque le préteur eut imaginé les bonorum possessiones, que les femmes purent succéder à leurs enfants. Elles eurent la bonorum possessio itnde cognati. Plus tard, le sénatus-consulte Terlullien leur déféra l'hérédité de leurs enfants (1), elles furent alors rangées, quanta eux, dans la classe des héritiers légitimes.
La date de ce sénatus-consulte a été discutée. Les uns le placent sous le règne d’Antonin le Pieux, les autres, s'en tenant aux renseignements fournis par les Instituts, pensent qu’il fut porté sous le règne d’Adrien. Mais ce point d'histoire est sans importance pour nous, il nous suflit de savoir que ex senalus-consulto Tertulliano la mère succédait à ses enfants, quelque fût leur état civil. On ne distinguait pas si elle les avait conçus dans de
(43 Inslit. Justinia. tit. 3, liv. 3.
justes noces, ou si elle les avait eus d’un concubinat, elle succédait même à ses vulgo quœsili (J). Le sénat voulait récompenser les femmes, qui avaient mis au monde des enfants, et concouru à repeupler l’empire. On ne se demandait pas, si ces enfants étaient issus d’unions légitimes ou non, la maternité n’est jamais douteuse.
Nous avons vu que la femme, qui avait un enfant n’était pas orba; cependant pour pouvoir recueillir ab intestat la succession, que lui attribue le sénatus-consulte Terlullien, il fallait qu'elle eût eu trois enfants, si elle était une ingénue, quatre, si elle était une affranchie.
Par une constilutiou, Sévère exigea en outre, qu’elle n’eût pas omis de faire nommera ses enfants impubères un tuteur capable et solvable, ni négligé de procéder aux démarches nécessaires pour le remplacement de leur tuteur, dans le cas, où il aurait été excusé on destitué. Elle n’avait qu’un an pour cela (2). Faute de se conformer à ces prescriptions, elle perdait le droit de succéder en vertu du sénatus-consulte Terlullien, à moins qu'elle ne fut minor viginti quinque amis (3), ou que ses enfants n’eussent atteint la puberté, car, dans ce dernier cas, s’ils mouraient sans faire de dispositions testamentaires contre elle, c’est qu’ils lui avaient pardonné.
À la mère étaient toujours préférés les descendants du défunt. Maislbi préférait-on aussi le père des enfants
i^t) Loi î, parag. lit. <7, liv. 38, Dig., adS. C., Tert. et Offit. (*) Loi î, parag. Î3 el 13, tit. 17, liv. 38, l)ig., ad S. Tert. — Loi î, parag. t, lit. 6. liv. S6, Dig., qui pet. tut.
(3) Loi ï, lit. 35, liv. î. Cod., si adeenus délié.
nés du concubioal, et les frères et sœurs de ses enfants prédécédés? Nous pensons qu'il faut répondre négativement à cette question. Il n’existe, en faveur du père purement naturel, aucune disposition analogue au sénatus-consulte Tertullien. Le préteur l'appelait bien, comme cognai, à la bonorum possessio de ses enfants ex conctibinatu nati, mais, comme cognât, détail primé par leur mère, sa concubine, qui, elle, était une légitima. Le paler justus, au contraire, était expressément préféré sa femme. Quant aux frères et sœurs, nés ewconcubinatu, ils étaient pareillement exclus par la mère. Impossible de leur appliquer la dénomination de consanguins, dans le sens, que les Romains affectaient à cette épithète, elle sénatus-consulte Tertullien ne mettant avant la mère que les consanyuinei du défunt, personne n’était en position d’exclure la concubine de la succession de ses enfants.
Plusieurs fois, à dater du triomphe du christianisme, le droit de succéder à leurs enfants, résultant pour les femmes du sénatus-consulte Tertullien, fut modifié par des constitutions impériales. Mais Constantin, Théodose II et Valentinien III, qui ne pouvaient de nouveau, soit directement, soit indirectement, sanctionner le concubinat, n’ont du s’occuper que des agnats et des i ixores, et nous ne pensons pas que leurs décisions puissent s'appliquer aux concubines.
Justinien changea toute l’économie du sénatus-consulte Tertullien; il n’exigea plus de la femme, qu'elle ait eu plusieurs enfants, pour pouvoir leur succéder ab intestat, trouvant inhumain et impie de faire tourner au détriment de la mère, ce qui est le résultat d’un cas fortuit, et de lui faire en quelque sorte un crime de son
infécondité (1). Il prit une décision qui, en améliorant la position des mères juslœ, amoindrit celle des concubines mères. D’après le sénatus-consulte Tertullien, la mère se trouvait absolument exclue si le défunt avait laissé des frères consanguins; s’il ne laissait que des sœurs consanguines, sa mère venait en concours avec elles. L’empereur supprima cette disposition, qui du reste n'intéressait pas les concubines, et ordonna qu'à l’avenir les frères du défunt, même quand ils n’auraient que le droit de cognation (ce droit n’est pas étranger aux enfants nés du concubinat), partageraient la succession de leur frère prédécédé avec la mère, réduite alors à une part virile. Dans le cas où le défunt n’aurait laissé que des sœursi la mère était appelée à la moitié de la succession (2). Par sa constitution, Justinien diminuait les droits de la concubine: autrefois elle excluait tout le moude, dorénavant elle va subir le concours des frères et sœurs de son enfant.
Peu après, le même empereur ne laissa plus qu’une part virile à la mère, même quand elle n’était en pré • sence que de sœurs du de cujus (3). Il ne lui refusa pas néanmoins la quercla inofficiosi testamenti, et lui permit d’attaquer le testament dans lequel son enfant l’aurait exbérédée sans de justes motifs ( i).
Passant de la concubine à ses enfants, demandonsnous quelle était leur position par rapport à leur mère et sa famille, nous rechercherons ensuite quelle pou-
(<) lnslit., Justinia, liv. 3, lit. 3, parag. 4. — l.oi S, lit. 59, liv. 8, Cod., Dejur. liber.
ï) Loi 7, prise., lit. 56, liv. 6, CoJ., ad S. C. Tcrt.
(3) Novelle îî, cli. 47, parag. ï.
(b) Novelle H5, ch. 4.
vait être leur position à l’égard de leur père et de la famille de celui-ci.
La loi des Douze Tables n’appelait à succéder que les heredesstti, les agnats et les gentiles. Tant que ses principes furent en vigueur, les enfants de la concubine n’eurent évidemment aucune aptitude à la succession de leur mère. Us n’étaient pas ses heredes sui (les femmes n’ont pas de pareils héritiers’!, ils n’étaient pas ses agnats (l’agnation ne s’établit que par les mâles), ils n’étaient pas ses gentiles pour une foule de raisons dont l’examen n’est pas de notre sujet.
D’après ce droit peu sentimental, ils étaient aussi étrangers à leur mère, que si aiicun lien ne les eut rattachés à elle. Mais notons qu’il en était de même des enfants nés d’un malrimonium justum quand leur mère n’était pas devenue leur agnate au moyen d'une in manum mariti conventio. Heureusement les préteurs modifièrent celte rigueur du droit primitif. Comme le droit ancien, ils reconnurent trois ordres d’héritiers ab intestat, l’ordre des liberi, celui des legitimi, et celui des cognats; dans ce dernier entrèrent toutes les personnes du même sang. Les enfants issus du concubinat trouvèrent naturellement place dans cet ordre, et purent, par la possession de biens unde cognati, arriver à la succession de leur mère.
Cet état de chose dura assez longtemps, car ce ne fut que plusieurs années après le sénatus-consulte Tertullien que parut le sénatus-consulte Orphitien. Le premier appelait la mère à la successiou de ses enfants, le second appela les enfants à la succession de leur mère. Le sénatus-consulte Orphitien date du règne des empereurs Marc-Aurèle et Commode. Il attribua aux enfants
de la femme, quels qu’ils fussent, la succession de leur mère, et les préféra même aux agnats (1).
Sans être les heredes sui de leur mère (une femme ne peut avoir d'héritiers de cet ordre) les enfautslui en tinrent lieu, aiusi que le remarque fort bien M. Ortolan (2). Ils venaient avant tout autre, même avant le père et la mère de la défunte, quoique la mère eût pour elle lesénatus-consulteTertullien, qui lui confère la succession de sa fille. La prééminence du sénatus-consulte Orphitien sur le sénatus-consulte Tertullien fut établie par des constitutions impériales, entre lesquelles notamment celles des empereurs Valentinien, Théodose et Gratien (3).
Le sénatus-consulte Orphitien n’avait rien dit des petits-enlants de la défunte, il ne les avait pas habilités à recueillir la succession de leur grand’mère : c’était là une lacune que les empereurs Valentiuien, Théodose et Arcadius firent disparaître. A partir de ces princes, les petits-fils et petites-filles purent succéder comme les fils et les filles (4). C’est ce qui a permis à Voët (3) de dire que les enfants nés du concubinat représentaient • leur mère et venaient prendre sa place dans la succession de leur aïeule ; en effet, ajoute-t-il, la qualité de l'enfant est indifférente dans la ligne maternelle (6).
'1) luslit., JuHtiaia, liv. 3, lit. 4, princ. el parag. 3. — Loi S, tit. 51, liv. s, Cod. ad S. C. Orphit
(î) M . Orlolan, Exjdication historique des Instituts, tome 3, page 57. ,3 Lois t el 4, tit. 57, liv. 6, Cod., ail S, C. Orphit.
(4) Loi 9, lit. 53, liv. 6, Cod., de mis et legit. — Loi 4, lit. t, liv 5, Cod. Théotl.
(3) Voët., ad senatus ixnisultum Tertulliaimm et Orphit,
6) Loi 4, tit. 8, liv. 38, l)ig., trnde o>gn. — Loi 8, lit. 8, liv. 3t. Ltig., uiule cogn.
Quels qu’ils fussent, les enfants investis de droits héréditaires par les dispositions que nous venons d'indiquer ne pouvaient être exhérédés ou omis dans le testament de leur mère, si celle-ci n’avait contre eux de justes motifs de mécontentement. En conséquence, on leur accordait la querela inofficiosi testamenti (1).
Dire que les liberi ex concubinatu nati auraient cette querela, c’était dire implicitement qu’ils avaient une légitime dont on ne pouvait les priver sans de justes motifs. Elle était du quart de ce qu’aurait eu l’enfant s'il était venu ab intestat à la succession (2).
Puisque les enfants de la concubine avaient droit à une légitimera plus forte raison auraieut-ils pu recevoir des legs de leur mère ou être par elle institués héritiers. Jamais cette aptitude ne leur fut contestée, tant que le concubinut resta licite ; elle ne fut pas même modifiée par Justinien, qui touchait à toute chose et qui réformait tout.
Entre-vifs, la concubine aurait certainement pu faire des donations à ses enfants, rien ne s’y opposait. Et de ce que leur mère à sa mort leur devait une légitime, nous croyons pouvoir conclure que, de son vivant, iis pouvaient exiger d'elle des aliments ; mais hàtous-nous d'ajouter que si elle se fût trouvée dans le besoin, ils eussent été réciproquement obligés de lui venir en aide dans la mesure de leurs moyens.
La filiation des enfants nés du concubinal étant certaine par rapport à leur mère, l’était aussi par rapport
(4) Lois 5 et 49, lit. 2, liv. 3, l)ig.. De innf. , test. — Lois 4 et 3, lit. SS, li». 3, Cod. De imf. test.
{tj M. Vtrnel, Traitéde la quotité disponible, Paris, 4853, pagcstSS cl 123.
- Mi —
àlous les parents maternels. Ces enfants étaient donc appelés, non-seulement à la succession de leur mère, mais encore, selon leur degré de proximité dans l’ordre des cognais, à la succession des parents de celle-ci. Ils succédaient aussi entre eux, absolument comme s’ils eussent été de justi liberi (1). Cela ne pouvait pas faire doute quand ils étaient d’une même mère; mais que décider quand, ayant eu le même père, ils étaient nés de mères différentes? Auraient-ils pu venir à la succession les uns des autres par la bonorum possessio unde cognati? Pourquoi non? La cognation résulte de la parenté naturelle, du lien du sang, et du moment qu’on tient pour certain que des enfants sont nés d’un même père, du moment qu’ils ont un même pater certus, il faut bien admettre qu’ils sont frères. On peut leur refuser les droits de l’agnation, qui est une parenté toute civile , mais on ne peut leur contester la qualité de cognats entre eux. Aussi, selon nous, les enfants qu’un homme aura eus d’une uxor et d’une concubine, ou bien de deux concubines, pourront venir à la succession les uns des autres par la possession de biens unde cognati.
Cela admis, nous adoptons l'opinion ainsi formulée par M. Ortolan : « Les enfants nés du concubinat ayant
• un père certain étaient unis indubitablement par les » liens naturels du sang, non-seulement à la mère, mais
• encore au père et aux parents paternels. Le texte ne > nous dit pas ici ni ailleurs s'ils étaient appelés par le
• préteur au rang des cognais dans la succession des
1) Loi t, lit. 8, li». 38, l)ig., unie coç/n. — Loi 4, tit. 8, liv. 38, Uig.. unde coy/i.
» parents paternels, inais l'affirmative est hors de » doute. (1) »
Nous croyons, avec l’éminent professeur, que la cognation existait entre la famille paternelle et l’enfant né du concubinat. Ce n’est nullement contraire au principe qui, plaçant cet enfant en dehors de la famille civile de son père, le soustrait à la patria pointas, et lui enlève les droits d'agnation. On peut, sans faire partie de celte famille do convention, compter dans la famille naturelle, et y avoir tous les droits résultant d’une parenté incontestable.
Mais ce que nous disons doit s’entendre des enfants dont le père est certain. Avant les lois Julia et Papia Poppœa, ceux qu’un homme auraiteus d’uno concubine n’étaient pour lui que des spurii, et n’auraient pu être appelés à sa succession.
M. de Fresquet est tombé dans l’erreur, pensonsnous, lorsqu’il a affirmé que les enfants issus du concubinat auraient eu, par rapport à la succession de leur père, la bonerum possessio unie liberi (2). Il peut, au premier aspect, sembler extraordinaire qu’on n’appelle pas à la bonorwn possessio unde liberi des personnes que l’on déclare être les liberi ccrti du défunt. Mais nous savons qu’on n’accordait pas aux enfants cette bonorum possessio, même quand il s’agissait de la succession de leur mère, et on ne voit pas pourquoi ils auraient eu un titre plus puissant quand il se serait agi de la succession de leur père. Il n’y avait, comme le remarque M. Ma-
lt) M . Ortolan, Explication historique des Instituts , tome 3, page Ct . (I) M. de Fresquet. Traité élémentaire de droit romain, tomo ï, page 38.
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chelard (1), d’appelés à la bonorum possessio tnulc liberi que les heredes sut ou ceux qui avaient cessé de l’être en vertu d’une émancipation que le droit prétorien ne reconnaissait pas. Or, les enfants issus du concubinat n’ont jamais été les heredes sui de leur père; le prêteur n’a donc pas dû les appeler comme liberi à la possession des biens de ce dernier.
Justinien fut le premier qui admit, à titre d’enfanls, les nati ex concubinatu à la succession de leur père mort intestat. Mais nous devons dire qu’il leur fit une part bien exiguë. Si le défunt ne laissait ni uxor ni enfants d’elle, ceux de sa concubine pouvaient prendre deux onces dans sa succession ; dans le cas contraire, l’empereur ne leur accordait que des aliments (2).
Il est un point constant pour nous, quoique les textes n’en disent rien, c’est que, sous l’empire de l’ancien droit, du droit prétorien et des constitutions des empereurs païens, les enfants issus du concubinat pouvaient recevoir de leur père touUce qu’il voulait bien leur donner. « Uti legassit, itajus eslo (3). »
Mais cette liberté de disposition du père fut restreinte par les empereurs chrétiens. En vertu d’une constitution datée de Carthage, Constantin déclara infâmes et mit hors la loi les sénateurs, les préfets, les duumvirs, les ministres du culte qui, ayant eu des enfants d'une
(4) M. Machelard, Dissertation sur l'accroissement en droit romain. Paris, 4860, page 4H .
(î) Authent., tiret patri, lit. 27, liv. 5, Cod. — Novelle.48, ch. 5. — Arnoldi Vinnii Institutionum Commentarius . Lugduni Batavorum, 1726, liv. 3, (il. 4, paragr. 3.
(3) t-egis duodecim tabularum fragmenta, tabula quinta, n° 4 .
esclave, d’une tille d’esclave, d’une affranchie, d’une fille d’affranchie, d'une comédienne, d’une fille de comédienne, d’une tavemière, d’une fille de tavernière, d’une personne d’humble ou d’abjecte condition, d'une fille de leno, ou d'arenarius, d’une marchande publique, voudraient les considérer comme légitimes. Il décida que les libéralités par eux faites directement ou indirectement à ces enfants seraient révoquées au profit des descendants issus de justes noces, du frère, de la sœur, du père ou de la mère du donateur, lin ce qui concerne les libéralités faites à ces femmes, même décision, avec cette circonstance de plus toutefois qu'on soumettra à des tortures ces misérables dont les séductions accroissent le nombre des réprouvés, quorum vetienis inficiuntur animi perditorum. Si les intéressés à la révocation se font scrupule d’en proGter, et n’exercent pas leurs droits dans le court délai de deux mois, les biens donnés appartiennent au fisc(t). Or, comme la plupart des concubines de hauts personnages étaient des femmes d’humble condition, il résulte incontestablement de la constitution de Constantin que bon nombre d’enfants nés du concubioat ne purent rien recevoir do leur père.
Mais quoique celle constitution ne statue que sur des cas particuliers, et qu’elle n’implique pas nécessairement l’existence d’une prohibition générale de rien donner ou laisser aux enfants ex coiïeubinatu quœsili, cette prohibition doit cependant avoir existé, car, au dire de Justinien, les empereurs Valentinien, Valens et Gratien furent les premiers qui firent quelque chose d’hu>
,t) Loi I, lit. Î7, liv. 5, Cod„ De nul. Hb.
main pour ces enfants. Le consciencieux Godefroy ne doute point que Constantin ne fût l'auteur de toutes les incapacités infligées aux enfants nés du concubinat (I).
Quoi qu’il en soit, on ne peut nier que, sous les empereurs chrétiens, le père de ces enfants se vit enlever le droit de leur laisser ses biens ; à peine pouvait-il leur en donner quelques portions minimes, quelques bribôs à titre alimentaire. A partir de Constantin, le concubinat n’est plus une union légale; les enfants qui en naissent ne sont pas encore, comme ils le furent sous L6od, des enfants ex damnato coitu naît, honteux produits d’une nefaria consueludo, mais ils ne sont plus legilimi. Et cela est si vrai, que, lorsqu’ils seront mis au rang d’enfants nés de justes noces par le mariage subséquent de leurs parents, on dira d’eux que legilimi fiunt. Par leurs sévérités, les empereurs comptaient pousser à la légitimation de ces déshérités.
Pendant une période, qui s’étend du règne de Constantin à celui des empereurs Gratien, Valens et Valentinien, les enfants nés du concubinat, incapables de recevoir même par testament de leur père, ne durent, à plus forte raison, avoir aucun droit sur la succession ab intestat de celui-ci, car les empereurs, qui défendaient de leur rien laisser par testament, n’eussent point permis aux préteurs de neutraliser leurs décisions par une bonorum possessio unde cognati.
Un retour à la mansuétude pour les enfants naturels (c’est ce nom qui sous les empereurs chrétiens servit à désigner exclusivement les enfants nés du concubinat, et que nous leur donnerons dans toute la suite de ce tract) Jacobi Gothofredi, Codex Theodosiattus cum commentants. Lipsiæ, 1136, tome 1, page 39î.
vail) eut lieu, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, sous le règne des empereurs Valentinien, Valens et Gratien. Ces princes permirent au père qui avait des liberi justi de donner entre-vifs ou par testament le douzième de ses biens à ses enfants naturels. Si cet homme n’a ni père ni mère, ni enfants légitimes (pour les empereurs chrétiens les enfants légitimes sont exclusivement les enfants nés de justes noces et les légitimés), ses enfants naturels peuvent recevoir un quart de sa fortune. Tout ce qui aurait excédé cette quotité revenait aux héritiers légitimes (1).
Ces dispositions des empereurs Gratien, Valentinien et Valens furent plus tard confirmées par Honorius et Arcadius (2).
Sous Justinien, la présence d'enfants adoptifs ou d’une épouse légitime ne restreignit plus la faculté qu’avait le père de faire des libéralités à ses enfants naturels (5).
Par sa Novelle 89, Justinien éleva du quart à la moitié la portion dont, à défaut d’enfants légitimes, le père pouvait disposer, soit entre-vifs, soit par testament, au profit des enfants naturels et de leur mère (4). fi ne s’arrêta pas là, car il permit au père qui n’aurait ni descendants légitimes, ni ascendants réservataires, délaisser toute sa succession à ses enfants naturels. S’il y avait des ascendants, et s’il n’y avait pas d’enfants légitimes, le père pouvait transmettre toute sa fortune à ses enfants naturels, la part des ascendants étant
(t; Novelle 89, ch. 12.
(2) Loi 2, lit. 27, liv. S, f.od.. Dr mit. lib.
(3) Aulhent., nunc. s o/i, lit. 27, liv. 5, Ood.
(4) Novelle 89. ch. 12.
— lis
toutefois réservée (1). Mais quand il y avait des enfants légitimes, la constitution de Valons, Gratien et Valentinien continua de recevoir son application. Sur ce point, Justinien ne la modifia pas. Les enfants naturels ne purent toujours recevoir qu’un douzième de la fortune paternelle (2).
Comme on s’était demandé si les restrictions apportées par les constitutions impériales au droit de disposition du père naturel ne devaient pas être appliquées limitativement, et s’il n’était pas permis au père de celui qui avait des enfants d’un concubinat de disposer en leur faveur de tout ce qu'il eût pu donner à un étranger, Justinien, dans une constitution del’an839, décida que l’aïeul qui n'aurait pas de descendants légitimes pourrait donner tout ce qu’il voudrait à son petit-fils naturel, et par ce mot se trouvent désignés l’enfant naturel d'un fils légitime ou naturel, et l’enfant légitime d'un fils naturel : tandis que l'aïeul qui aurait des descendants légitimes ne pourrait laisser à ses petitsenfants naturels que ce qu’il aurait pu laisser à leur père (3). Remarquons que Justinien n’appelle pas les petits-enfants naturels à la succession de leur aïeul paternel mort intestat.
Les enfants naturels avaient-ils une réserve dans la succession de leur père? Aucun texte, que nous connaissions, ne tranche explicitement la question.
Pérèze (4) et Holman (S) pensent que ces enfants
(1) Authcnt., Lied patii, tÜ. 27, liv„ ë, Cod. — Novcllo 89, ch. tî, paragr. 3.
(2) Novell#, 89, ch. 12, paragr. 1 et 2.
(3) Loi 12, lit. 27, liv, 5, Cod., Denal. W>.
(4) Pérèïe, tit. 27, liv. 5, Cod.
(5' Hotman. J) iap. dcspiir., tl /cgi/., ch. 3.
n'avaient pas de légitime. La légitime, disent-ils, n’ap-‘ partient qu'aux héritiers investis du droit d’intenter une querela inofficiosi testumenti. Ce droit, les enfants naturels ne l'ont pas, car leur père ne peut avoir manqué à un devoir d’affection envers eux, lui à qui la loi défend, dans certains cas, de leur donner plus d’uu douzième de ses biens. Quand il leur laisse valablement quelque chose, c’est en vertu d’une tolérance de la loi. Il peut, il ne doit pas.
Les raisons de ces jurisconsultes sont faibles, et leur système est trop général. Il faut distinguer soigneusement entre les diverses époques. Avant les lois Julia et l’apia Poppœa, les enfants ex concubinatuquœsiti étaient considérés comme n’ayant pas de père certain, et n'a* vaient conséquemment aucun droit à la succession de leur auteur. A partir de ces lois, ils ont un père certain. Si celui-ci les omet dans son testament, il manque envers eux à 1 ’officium pictatis, il fait preuve de celte malveillance dont on se préoccupait exclusivement pour justilier la querela inoffiriosi testamenti. Ils auraient donc pu intenter cette querela, mais dans le cas seulement, bien entendu, où ab intestat ils eussent dû avoir-quelque chose, en d'autres termes, dans le cas où, par la bonorum possessin i mile cor/nati qui leur appartenait, ils auraient été appelés en premier ordre. Autant vautdire, selon nous, que dans ce cas ils ont une légitime. Sous Constantin et ses successeurs, jusqu’à Gratien, Valens et Valentinien, ces enfants ne peuvent plus rien tenir de leur père ; de son cûté le préteur ne se permet pas de les protéger. Ils ne sont évidemment plus des légitimaires. Us ne le sont pas davantage sous Valens, ses collègues et ses successeurs, qui tout en autorisant le père à
laisser par testament quelque chose à ses enfants naturels, n’accordèrent cependant aucun droit ab intestat à ces derniers. Mais quand Justinien, cessant de les sacrifier tout à fait, leur eut restitué, pour le cas du moins où ils n’étaient pas en présence d’enfants légitimes, ou de Yuxor du défunt, des droits bien exigus il est vrai, de succession ab intestat, il devient rationnel d’admettre qu’ils eurent une légitime. Mais si la présence d’enfants légitimes ou d’une vxor du testateur leur enlevait toute vocation à l’hérédité paternelle, ils ne pouvaient réclamer que des aliments. Cela dura jusqu’à Léon VI, qui les rejeta dans la classe des réprouvés.
Réciproquement le père avait-il quelques droits à la succession de ses enfants issus d’un concubinal ? Aucun assurément, d'après la loi des Douze Tables. Mais il fut compris par le préteur au nombre de ceux à qui était accordée la bonorum jmsessio undc cognati. On peut raisonnablement penser que, sous les premiers empereurs chrétiens, il cessa d’èlre apte à recueillir comme cognât la succession de ses enfants naturels. Il n’est cependant pas impossible que les empereurs Vaiens, Valentinien et Gratien, Ilonorius et Arcadius lui aient restitué quelque capacité. Cela est môme probable. Seulement, à l’appui de notre conjecture, pas de documents. Nous ne pouvons devenir affirmatifs que pour la période datant de Justinien. Cet empereur, qui accordait un sixième aux enfants naturels dans la succession de leur père mort intestat, attribua également un sixième à celui-ci dans les biens de ses enfants morts sans avoir testé (I).
(1) Nturelle 89. ch. 13.
Il était du reste exclu par les enfants et par la femme du défunt, et n’avait droit alors qu’à des aliments (1).
Ex testamcnto, le père pouvait, sous réserve du droit des légitimâmes, recevoir de ses enfants naturels tout ce qu’il leur convenait de lui donner. Il ne nous est du moins parvenu aucune disposition qui restreigne sa capacité. Peut-être, pendant les années qui s’écoulèrent de 313 à 375, le testament des enfants en faveur du père naturel dut-il être dénué d’effels, comme en était dénué celui du père en faveur de ses enfants; mais, sous Justinien, le père avait positivement le droit de capere ex testament o tout ce qui lui était laissé par ses enfants naturels, s’il n’y avait pas d’héritiers à réserve.
Il pouvait pareillement recevoir d’eux toute espèce de donation entre-vifs, et s’il était dans le besoin, exiger qu'ils le nourrissent. La dette d’aliments des enfants naturels envers leur père, celle de celui-ci envers ses enfants ne date évidemment pas du règne de Justinien. Des textes empruntés aux jurisconsultes classiques prouvent qu’elle existait dès le commencement de l’empire (2). Elle avait sa cause plutôt dans la sanction du droit de la nature que dans les règles du droit civil. La seule recherche à laquelle il y eût lieu de procéder était celle de la filiation. Et comme les enfants nés du concubinat ont un père aussi certain que les enfants nés d’un matrimonium justum, le père avait le droit d’exiger d’eux des aliments; ils avaient le droit d’en exiger de leur père (5).
(1) Aulhcnt.. Licet patri, lit. 27, liv. S, Cod.
(2) Loi i, lit. 3, li». 23, Dig., De agnosc. et atend. — Loi B, lit. 3, liv. 25, Uig., De aynosc. et atend.
(3) M. de Fresquet, Traité élémentaire de droit romain, tome t , page 1 38 .
Mais ce serait mal raisonner que conclure, ainsi que le fait Hotman (1), de la nécessité imposée à un père de nourrir ses enfants naturels, à la nécessité pour lui de doter sa fille née. d’un concubinat. Entre la dot souvent considérable et des frais d’entretien ordinairement assez faibles, la distance est grande; entre la constitution d’une dot qui, une fois fournie, adhère en quelque sorte à la femme jusqu'à sa mort, et la dette alimentaire qui disparaît dès que l’enfant se trouve en position de subvenir par lui-même à ses besoins, la différence est notable-
Les empereurs Sévère etAntonin (2) avaient pu obliger le père à doter la fille qui était sous sa puissance, et qui, même lorsqu’elle obtenait de se marier malgré lui, n’épousait jamais qu’un homme de condition sortable, et pour lequel les magistrats avaient reconnu mal fondées les répugnances du père. Il aurait été par trop fort queces empereurs contraignissent un père naturel à doter une fille complètement indépendante de sa puissance, qui pouvait se marier sans prendre conseil de lui, même dans les conditions les plu3justement répréhensibles.
Dès le moment de leur naissance, les enfants nés du concubinat étaient sut juris. Tant qu’ils n’avaient pas atteint l'âge de la puberté, ils étaient donc généralement en tutelle. Mais quels tuteurs pouvaient-ils avoir? Un tuteur légitime? Un tuteur fiduciaire? Non, car ils n’ont' pas d’agnats sous la tutelle desquels ils puissent se trouver, ni d’ascendant qui, en les mettant hors de sa puissance, soit dans le cas d’acquérir pour lui ou de
(U Hotmao ..Disp.de spur. eUegitim., cil. 3.
(i) Loi De rit. wtp.. Dig.
procurer à d’antres snr eux la tutelle particulière au manumissor. Un tuteur testamentaire? Non plus, tant qu’il n’y eut que le père investi de \apntria potestas sur ses enfants qui fût en droit de leur nommer un tuteur.
Mais peu à peu on s’était relâché des principes, q ce point que, d’après Nératius, contemporain de Trajan, la désignation d’un tuteur par la mère devait être confirmée parle préteur, après enquête il est vrai. Le jurisconsulte ne distingue pas entre la concubine et l’wœor, etpourcause, car, par rapport à la mère, les enfants sont d'une seule et même condition (1) .
Si l’on reconnut à la mère le droit de désigner un tuteur à ses enfants, ce droit ne dut pas être refusé au père naturel, dès que les lois Julia et Papia lui eurent fait une paternité certaine. Il existe en effet au Digeste et au Code plusieurs fragments (2), qui autorisent le père naturel h donner un tuteur à scs 'enfants, à la condition néanmoins d’avoir, en leur laissant une partie de sa fortune, fait preuve d’une solide affection pour eux. Le magistrat avait d’ailleurs à voir s’il convenait que le choix fût approuvé. Nous pouvons remarquer (et notre observation a sa source dans un fragment de Modeslin et dans une constitution de Justinien) que le tuteur, nommé par la mère ou le père naturels, est donné aux biens plutôt qu’à la personne, in rem potius quam in personam ( Z ).
(t) Loi 2, tit. 3, liv. 26, Dig., De conf. tut. — • Loi 4, tit. Ï8, liv. 3, Cod., De test. tut. — Loi 4. lit. 2, liv. 26, Dig., De test. tut.
(î) Loi 4, lit. 29, liv. 5, Cod.. De conf, tut. — Loi7, tit. 3, liv. 26, Dig., De conf. tut.
(3) Loi 4. til. 2, liv. 26, Dig., De test. tut. — Loi 4, tit. 29, liv. 3, Cod., De conf. tut.
Quand les tutelles testamentaire et légitime manquaient, il était nommé un tuteur à l’impubère par les magistrats que la loi Atilia et la loi Julia et Tilia avaient désignés. Aucun texte n’interdisait à ces magistrats de conférer la tutelle dative au père naturel, s’il était capable de remplir les charges publiques.
La mère, que son sexe écartait de toute fonction, n’aurait pu être investie de cette tutelle. Cependant, lorsqu’elle le demandait, l’empereur, qui peut tout, pouvait lui aecorder comme une faveur la tutelle de ses enfants naturels impubères (1). En l’an 550, Justinien, faisant une règle de ce qui était une exception, autorisa la mère naturelle à prendre la tutelle de ses enfants impubères(2). Mais elle devait s'engager, sous serment, à ne pas se marier, et renoncer à se prévaloir du sénatus-consulte Velléien, ou de toute autre disposition établie au profit des femmes. Acte de cet engagement devait être dressé par un magistrat.
Au sortir de la tutelle, l’enfant naturel, comme celui né d’un justum matrimonium, recevait généralement un curateur. Les magistrats auraient certainement pu conférer la curatelle au père de cet enfant. Nulle part le contraire n’est dit. La mère, c’est autre chose. En sa qualité de femme, elle est en principe incapable des charges publiques, et il n’existe aucun texte, aucune loi, aucune constitution qui l'ait, à raison de sa qualité, déclarée apte à la curatelle.
Un curateur ne pouvait être donné par testament.
(4) Loi <8, til. 4. liv. 2(3 , Dig., De tut.
(2) Loi 3, lit. 35, liv. S, CoL, qnando mut. tut . — Novelle 89, cli. 44.
Néanmoins le'préteur confirmait presque toujours le choix qu’aurait fait le père légitime, et nous ajoutons sans hési 1er le père naturel. Quant au choix fait par la mère, il était également confirmé sur enquête. C’est un vieux jurisconsulte, Nératius, qui nous l’apprend (1).
Il est du reste probable que les enfants nés du concubinat perdaient assez souvent la qualité de sut juris, en entrant, par les modes que le droit civil consacre, sous la puissance de leur père ; conséquemment il n’était alors question pour eux de tutelle et de curatelle que dans les cas où il en était question pour les enfants issus de justes noces.
Ainsi, lorsqu’un père avait adrogé son enfant naturel (et cela, pensons-nous, se pratiqua dès les premiers temps de Rome), cet enfant, devenu alieni juris, cessait, par cela même, d’être pupille ou d’avoir un curateur. Il ne pouvait se retrouver en tutelle ou curatelle que si la patria jMlestas venait h être dissoute avant qu’il eût atteint l’àge de vingt-cinq ans. Sa condition alors était exactement celle de tout enfant qui échappe à la puissance paternelle.
L’adrogation, qui jamais n’a lieu qH’avec l’assentiment du peuple ou de l’empereur, fut certainement toujours possible, même quand elle concernait des enfants nés du concubinat. Mais on peut être sûr que Constantin n’accueillait pas favorablement les requêtes à fin d adrogation, qui pouvaient rendre vaines ses mesures contre les enfants naturels. Seulement tous ses successeurs ne durent pas imiter sa prudence et son rigorisme ; et, en effet, Anasthase déclara que les enfants
(1) Loi î, parag. t, lit. 3. liv. 26. Dig., De conf. tut.
de la concubine adrogés par leur père jouiraient de tous les droits attachés à la qualité d'enfants nés de justes noces (1). Justin, qui réagit contre les tendances d’Auasthase, confirma cependant pour le passé la constitution de ce prince, mais décida qu’à l’avenir ces sortes dérogations ne pourraient plus avoir lieu (2).
Il était certainement dans l’esprit du christianisme de vouloir que rhoinme ne tint pas dans une position d’humiliante infériorité la femme qu’il choisissait pour compagne. Leconcubinatne pouvait donc pas être favorisé par les empereurs chrétiens. Tous s’efforceront donc de le faire disparaître.. Constantin lui portera les premiers coups, avec toute l’ardeur de ses convictions nouvelles. Il attaquera l'instilution d’Auguste, mais, par une sorte d’aberration, il frappera moins ceux qui contractent une de ces unions dorénavant illégitimes que leurs innocents produits, Et, remarquons-le, ses successeurs feront plus ou moins preuve de la même inconséquence.
Constantin (nous l’avons vu)assimila,pour ainsi dire, à des spurii les enfants qui, à l’avenir, pourraient naître du concubinat. Quant à ceux qui étaient déjà nés, il permit à leur père de leur assurer les mêmes avantages qu’aux enfants nés de justes noces, pourvu qu’il épousât la concubine dont il les avait eus, et qu’ils n’eut pas de descendants d’un précédent mariage. Il créa ce qu’on appellelalégitimation par mariage subséquent. Légitimation est le mot propre, car, à dater de ce jour, le concubinat n’est plus une union légale, et les enfants
{() Loi 6, lit. 27, liv. o,Cod., lknat.lib. (1, Loi 7, lit. *7, Ht. S, Cod., De ni t. lib.
fi7 —
qui eu proviennent ne sont plus, en naissant, des légitimé iiberi ; ils ne sont plus que des naturelles libéré, nés d’une licita conxuetudo.
Mais cette légitimation ne pouvait s’appliquer à tous les enfants nés des concubines : les anciennes prohibitions au mariage fondées sur l’inégalité do condition n’avaient pas disparu, et de plus Constantin ne permettait de légitimer que les enfants de concubines ingénues; l’auguste néophyte n’était pas encore assez pénétré des principes du christianisme pour s’intéresser à des êtres dans les veines desquels coulait le sang d’une ancienne esclave. Ajoutons que sa constitution n’était que transitoire, et ne concernait que les enfants actuellement nés (1). En cela elle était logique, car si les citoyens avaient eu la certitude de pouvoir légitimer leurs enfants naturels, ils auraient souvent commencé par prendre une concubine, sauf à élever ensuite celle-ci au rang d'uxor, dans le cas où leur concubinal aurait été prolifique. Elle n’eut pas les effets, qu’en attendait son auteur : les Romains endurcis persistèrentà s’abstenir de justes noces, et elle n'aboutit finalement qu’à aggraver la position des enfants naturels sans diminuer le nombre de ceux-ci.
Depuis Constantin jusqu’au règne de Théodose II et de Valentinien III, les enfants naturels ne purent d’aucune manière faire partie de la famille de leur père. En fait leur adrogation était impossible; en droit leur légitimation n’avait été permise qu’un instant. Théodose II et Valentinien III, mus par le besoin de remplir les
(t) Loi 1, tit. Î7, liv. 5, Cod., De imt lib, — Loi S, Ut. VI, liv. 5, ,Cod . . De. nal. lib.
caisses du fisc, plutôt que par le désir de réhabiliter les enfants naturels, permirent au père d’acquérir la palria potestas sur ces enfants en les offrant à la curie (I).
Quelques années après, Léon et Anlhémius, perfectionnant au point de vue fiscal le système de la légitimation par oblation à la curie, enlevèrent aux enfants ainsi légitimés le droit de refuser les donations ou les legs qui leur seraient faits, et de répudier les successions qui pourraient leur échoir; ils les rivèrent indissolublement à la curie eux et leurs enfants (2). Le tout pour le plus grand bien du trésor impérial.
Le nouveau mode de légitimation, introduit par Valentinien IlletThédose II, ne réduisit pas sensiblement le chiffre des enfants naturels; aussi, en 476, l’empereur Zénon (3) renouvela-t-il la tentative qui avait si peu réussi à Constantin. Il rétablit la légitimation par mariage subséquent pour les enfants déjà nés, spécifiant toutefois qu’elle ne s’appliquerait pas aux enfants naturels à naître. Son édit n’eut sans doute pas grand succès, puisqu’ Anaslhase remit en honneur un vieux procédé que depuis près de deux siècles on laissait dans l’oubli, et manifesta solennellement l'intention où il était de consacrer l’adrogation des enfants naturels quand le père qui s'adresserait à lui n’aurait pas d’enfants légitimes (4).
Son succcesseur immédiat, Justin, s’empressa d’abroger ces dispositions (5). Il pensait évidemment que
(«) Loi 3, til. SI, liv. S, Cod . , De nat. lib. (S) Loi 4, lit. S7. liv. 5, Cod ., De ml. lib.
(3) Loi 5, lit. 27, liv. S, Cod., De nat. lib.
(4) Loi 6, lit. 27, liv. 5, Cod., De nat. lib.
(5) Loi 7, üt. 27, liv. 8, Cod.. De nat. lib.-
les pères, ne pouvant plus par voie d’adrogation légitimer leurs enfants, se décideraient à les offrir à la curie. Nous ne pouvons prendre le change sur ses motifs, quoiqu'il dise « que le mariage légitime pourra » seul désormais donner aux citoyens le litre de père ; » qu’il est indigne et impie de demander à des unions » honteuses un titre aussi respectable ; que ce titre doit » être exclusivement accordé par la loi aux gens ver- » tueux qui le méritent. » Justin ne laisse-t-il pas subsister la légitimation par oblation à la curie? Et la moralité des riches, qui peuvent y recourir, est-elle supérieure à celle des pauvres, qui sollicitaient de la bienveillance impériale la faveur d’adroger leurs enfants?
A Justinien seul revient le mérite d’avoir réellement amélioré la position des enfants naturels. « Nos enim, • dit-il quelque part, duplex habuimus studium, et » plurimos in libertatem perducere homines ex priore » servitute, et ex naturalibus ad legitimos elevare (1). » En conséquence, il fit revivre ou consacra d’ancièns modes de légitimation, en établit de nouveaux, et ne négligea rien pour exciter les parents à y recourir. Suivant quelques commentateurs, il reconnut quatre manières de légitimer les enfants naturels ; trois, suivant d’autres (2). Nous adoptons, avec le plus grand nombre de jurisconsultes ce dernier chiffre, et nous disons
(t) Novetlc 89, Préface. ,
Voët, liv. Î5, tit. 7. — Cujas, liv. 6, tit. Î7, Cod. — Vinuius, liv. 4, lit. 40, parag. 43. — Hotman., Disp, de «pur. et legit., ch. 6. — Pérèze, liv. 5, tit. Î7, Cod. — Doneau. liv. î, ch. îl. — Joachiini Hoppii Examen instituüonum impérial imn, Francofurli ad Viatrura, 4738, page 45.
qu’on put, sous Justinien, légitimer les enfants nés du concubinat : V par mariage subséquent; 2* par rescrit du prince; 3* par oblation à la curie.
Le quatrième mode de légitimation aurait été le testament. Lorsque lo père d’enfants naturels ne les avait pas légitimés de son vivant, et qu’il manifestait, dans l’acte de ses dernières volontés, le désir de les avoir pour légitimes, ces enfants pouvaient s’adresser à l’empereur et obtenir de lui un rescrit de légitimation. Mais il n'y a pas là, en réalité, un mode de légitimation particulier, il n’y a qu'une variété de la légitimation per rescriptum priticipis, car ce n’est pas le testament qui légitime, mais la décision impériale.
Le fait par le père naturel d’avoir, dans un acte public, donné à son enfant la qualification de fils, aurait eu pour conséquence selon quelques-uns de le légitimer. C’est là une opinion à laquelle nous ne nous rattachons pas. Voët a dit avec raison, que l’énonciation émanée du père établit une présomption en faveur du mariage, et en faveur de la légitimité des enfants, mais qu’elle n’est pas un moyen de légitimation. Elle ne prévaut pas sur la vérité. Tout simplement, le père affirme que la mère de ses enfants avait qualité d’tcror (1).
Justinien emprunta l’idée de la légitimation par mariage subséquent à la constitution de Constantin et à celle de Zénon, que nous avons mentionnées plus haut. Sa disposition ne fut plus transitoire, comme celles de ces empereurs ; il permit à tout homme, qui dorénavant épouserait sa concubine, de légitimer de la sorte les enfants qu’il aurait eus d’elle, et cela dans le cas même
(1) Voct, liv. ïi>, Ut. 7.
où il aurait des eafanis d’uu précèdent mariage (1). Voët attribue à Anastase cette importante réforme, il s’appuie sur les termes assez vagues de la constitution de l'an 508. Mais cette constitution ne s’applique qu’à l’adrogation des enfants naturels, et la preuve de l’erreur de Voët nous est fournie par Justinien lui-même, qui dans la Novelle 89 se vante d’avoir introduit la légitimation par mariage subséquent.
Plus avisé en cela que ses prédécesseurs, mieux inspiré que Constantin etque Zénon, Justinien, comprenant enfin qu'il était indispensable de pouvoir épouser la mère, pour légitimer par mariage subséquent les enfants qu’on avait d’elle, supprima les empêchements au mariage fondés sur l’inégalité de condition, et sur l’état d'abjection de la femme (2). Justin n'avait, en permettant d'épouser les comédiennes qui renonceraient au théâtre, fait encore disparaître qu’une des anciennes prohibitions.
L’époux de Théodora admit la légitimation des enfants nés de toutes espèces de femmes, il ne s’inquiéta plus du passé de la mère, et c’est ce qui a permis à Angélus de L'baldis de résoudre affirmativement et avec grande apparence de raison cette question : Un homme, qui avait pris pour concubine une femme souillée par un adultère, et qui avait eu d’elle des enfants, pouvaitil les légitimer en épousant leur mère? En effet, dit-il, on peut avoir en concubinat une femme coupable d'adultère, on peut, sous Justinien, légitimer par mariage subséquent tous les enfants nés du concubinat, et cela
(1) Novelle 11, ch. 4. — Novelle 89, ch. 8. — M. Du Caurroy, Instituées de Justinien expliquées, tome 4, page 449.
(ï) Novolle 447, ch. 6.
est exclusivement dans leur intérêt, donc il a dû devenir possible d’épouser, en vue de la légitimation, une femme qui aurait commis un adultère (1).
Dans tous les textes, où il est question de la légitimation par mariage subséquent, on paraît requérir la rédaction d’ instrumenta dolalia. Doneau néanmoins ne considère pas cette rédaction comme indispensable, et il pense que, si elle n'a pas eu lieu, les enfants, dont les parents se sont épousés, n’en deviendront pas moins légitimes ; car, dit-il, la légitimation est le résultat du mariage, et non d’un écrit relatant les conventions matrimoniales (2).
Vinnius, au contraire, regarde la légitimation comme résultant encore plus de la loi que du mariage lui-même; et puisque la loi, dit-il, semble exiger la rédaction d’mstrumenta (3), on doit décider que la légitimation ne s’accomplira pas si les instrumenta dotalia n’ont pas été dressés (4). Ce raisonnement n’est pas sans valeur; certaines expressions de Justinien, et particulièrement celles qu’il emploie dans la Novelle xu, lui prêtent une nouvelle force (S). Aussi nous rangeons-nous à l’avis de Vinnius.
Les enfants naturels n’étaient pas légitimés malgré eux ; ils ne pouvaient, sans y consentir, être soumis à la patria polestas. Du reste, rien n’empêchait les uns d’accepter, les autres de repousser la légitimation qui
(t) Angeli de L'baldis ronsilia, Francofurti, 487 Si, Comilium, ÎO. (i Doneau, liv. 2, ch. 21.
(3) Loi 10, üt. 27, liv. 8, Cod., Denat. lib. i.4 Vinnius, liv. 1, tit. 40, parag. 43.
Ib] Novelle 4 2, ch. 4.
leur était offerte; c’est ce que darffe une de ses Novelles Justinien nous apprend (1).
Enfin, pour que la légitimation fût possible, il fallait que les enfants fussent nés d’une femme que leur père eût pu prendre comme uxor , bien qu’il ne l'eût prise que comme concubine. Mais elles n’abondent pas sous Justinien, ces femmes qu’on eût eu le droit de prendre comme concubines, et qu’il eût été défendu d’épouser. Si l’on excepte la femme qui appartient à la province où l’homme qui veut se l’attacher exerce des fonctions publiques, nous n’en voyons aucune qu’on ne puisse indifféremment avoir à titre de concubine ou à titre d’uojor. Ce fait n’a point frappé les auteurs; aussi expliquent-ils couramment la pensée de Justinien, en disant qu’il a voulu prohiber la légitimation des enfants nés d’un commerce adultérin ou incestueux. Ce n’est pas exact. On ne peut légitimer que les enfants nés d’une concubine, or on ne peut avoir pour concubine une femme avec laquelle on serait en état d’adullère ou d’inceste.
Que Covarruvias et Fachineus, que Pérèze et Sarmient, qui accommodaient les textes romains aux données du droit canonique, et qui écrivaient à une époque où les spurii pouvaient être légitimés, aient adopté la restriction faite par Justinien au cas d’inceste ou d’adultère, il n’y a là rien à reprendre. Mais que des commentateurs, traitant de pur droit romain, aient pu paraître croire à des enfants adultérins ou incestueux nés d’un concubinat, cela nous surprend.
Néanmoins une question longuement traitée par Pé-
(1) Novcllc 89, ch. 1 .
rèze, et qui est relative à la détermination du moment où il faut se placer pour savoir si un enfant est ou n’est pas de ceux qu’on puisse légitimer par mariage subséquent, a son intérêt pour nous, comme elle avait son importance pour Pérèze.
Covarruvias, cité par ce jurisconsulte, voulait qu’on se plaçât au moment de la naissance ; car en définitive, disait-il, il s’agit de se prononcer sur l’état des enfants, et aux termes d’une constitution de Justinien, lorsqu’il y a doute sur l’état des enfants, on doit se reporter au temps de l’acoucliement, et non à celui de la conception. < Semper in quæstionibus, in quibus de statu li- » berorum est dubitatio, non coneeptionis, sed partus » tempus inspicialur (1). »
Fachineus partage l’opinion de Covarruvias (2).
Sarmient(5), au contraire, dont l’avis est suivi par Pérèze (4), pense que c’est au moment de la conception qu’il faut se reporter. Il tire argument d’un fragment des Réponses de Paul, rapporté au Digeste. Dans son système, s’il n’y a pas eu d’empêchement au mariage entre le père et la mère à l’époque de la conception des enfants, ceux-ci pourront être légitimés par le mariage subséquent. Si un empêchement existait lorsqu’ils ont été conçus, leur légitimation sera impossible, encore qu'il n'existât plus au moment de la naissance.
Pour se mettre complètement d’accord, il eût peut-
(1) Loi -11, lit. Î7, liv. 5. Cod., De nai. lib.
(î) Andreæ Fachinei Conlroversiarum libri. — Colonise Agrippinæ, 1649. liv. 3, cb. 50.
(3) Sarmient., liv. 4, Select., ch. 5, n* 40.
(4) Pérèie, liv. 5, lit. Î7, Cod.
(5) Loi 44, lit. 5, liv. 4. Ilift., De stat. hom.
être suffi à ces jurisconsultes de lire jusqu'au bout la constitution du 15 des kalendes d’avril do l’an 530, invoquée par Covarruvias. Ils y eussent trouvé une solution, dont nous comptons nous prévaloir, et qui, favorable à la légitimation, est en même temps conforme au principe d’après lequel l’enfant conçu est réputé né toutes les fois que cette fiction peut lui procurer quelque avantage, et non quand elle peut lui être désavantageuse. Dans cette constitution, Justinien dit, et Covarruvias le remarque, que lorsqu’il y aura doute sur l'état des enfants, on se reportera non pas à l’époque de leur conception, mais à celle de leur naissance ; non concept ionis tempus sed partus inspiciatur. Mais il ajoute : Hoc favore facimus liberorum , c’est dans l'intérêt des enfants que nous décidons ainsi; en conséquence notre règle cessera de s’appliquer dans les cas où il pourra être utile à ces enfants qu’on se reporte à l'époque de la conception, in his casibus, in c/uibus conceptionem approbari infantium conditionis utilitas expostulat (1). De là, nous arrivons logiquement à décider qu’on se placera, avec Sarmientet Pérèze, à l’époque de la conception lorsque cela sera profitable aux enfants, et, avec Covarruvias et Fachineus, à celle de la naissance tontes les fois que ces enfants y auront quelque avantage.
Ainsi un citoyen romain habite une province de l’empire, il y a pris une concubine, et cette concubine est enceinte au moment où il est appelé dans cette province à une fonction importante. Cette femme qu’il a gardée près de lui, accouche durant sa magistrature. A l’époque de l’accouchement il n’eût certainement pas pu la prendre
(f) Loi 41, lit. Î7, liv. 6, Cod., De nat. U h.
pour i ixor, mais il ne lui était pas interdit de l’épouser au temps de la conception. Quand plus tard il ne sera plus fonctionnaire, il pourra, en épousant sa concubine, légitimer l'enfant qu’il a eu d’elle, car nous sommes dans un de ces cas in quibus coneeplionem mayis approbari infantium conditions utilitas expostulat.
Autre hypothèse : Le gouverneur d’une province a choisi une concubine parmi ses administrées. Elle devientenceinte. Avant qu’ellesoitaccouchée, ilsedémetde ses fonctions, ou en estdestifué, puis la femme accouche. A l’époque de la conception il n’eût pu t’épouser, il le peut à l’époque de l’accouchement ; il pourra donc, si bon lui semble, par mariage subséquent légitimer leur enfant, car nous sommes dans un cas où non conceptionis sed partus tempus inspicitur, et hoc favore liberorum.
Si le magistrat, que nous venons de supposer, avait encore été en fonction au moment de l’accouchement, il n’eût jamais pu légitimer son enfant par mariage subséquent, car ni à l’époque de la conception, ni à l’époque de la naissance, il ne se fût trouvé dans la condition de pouvoir épouser la mère.
L’enfant conçu, ou né dans des circonstances qui permettent sa légitimation ultérieure, perdrait-il son aptitude à être légitimé, par le fait qu’un empêchement temporaire aurait mis obstacle au mariage du père et de la mère dont il est issu?
Lucius Titius a eu un fils de Mœvia sa concubine; il a épousé ensuite une autre femme que celle-ci ; puis, celte union venant à se dissoudre, il est retourné à Mœvia, et en a fait son uxor. Ce mariage avec Mœvia, légitimera-t-il le fils qu’il a eu d’elle autrefois?
Si des auteurs ont pu, comme le prétend Bachovius,
soutenir la négative, ils n’ont pas dû obtenir grand crédit. Quant à lui, il ne met pas en doute la validité de la légitimation, mais il croit que les enfants ainsi légitimés ne seront considérés comme nés qu'à partir du mariage auquel ils doivent leur légitimation. Si donc le père avait dit dans son testament : Je lègue tel objet à mon fils aîné, cet objet irait au fils de la première épouse, bien qu’en fait, il soit le puîné des enfants de l’ancienne concubine.
Dans une autre opinion que Voôt professe, les enfants nés du concubinat peuvent aussi être légitimés par le mariage de leurs parents, mais on ne les fait pasentrer dans la famille paternelle au second rang seulement et à la suite des enfants nés de l'union qui s’est intercalée entre leur naissance et leur légitimation.
Bachovius repousse celte opinion qu’il trouve rigoureuse pour les enfants nés de la première épouse, et qui a pour effet, dit-il, d’enlever à ces enfants des droits acquis (1).
Mais est-il vrai qu’en droit romain des enfants aient un droit acquis à ce que leur père n’ajoute pas de nouveaux membres à sa famille? Lucius Titius, cité dans l’exemple que nous avons pris tout à l’heure, n’aurait-il pu adopter un étranger beaucoup plus âgé que le plus âgé de ses enfants nés de justes noces, et alors le legs qu’il eût fait à l’alné de ses enfants n'eûtil pas appartenu à cet adopté? Aussi, partageons-nous le sentiment de Voët(2), et croyons-nous que la légiti-
(t) Reinhardi Bachovii Notes et animadvcrstoncs ad bitfutatxonts T reutleri, Colonise Agrippinæ, 1654, vol. 1, disp, a, lhes. 7.
(î Voêt, liv. 15, tit. 7.
— ns —
mation par mariage subséquent fait disparaître toute différence entre les enfants de la concubine dont on fait aujourd’hui une u.roret ceux de la femme qu’on a épousée autrefois; il n’existe plus que des enfants légitimes ayant les mêmes droits, et chacun l’âge que la nature lui donne.
Un homme ayant un fils naturel et un petit-fils naturel qui soit le fils légitime du fils naturel, peut-il après, la mort de son fils naturel, en épousant la concubine dont il a eu ce fils, légitimer son petit-fils?
Question intéressante et délicate!
Pour la négative, on dit que la légitimation repose sur le fils qui sert de trait d’union entre l’aïeul et les petits-enfants ; que s'il vient à disparaître avant que par lui les petits-enfants soient rattachés à leur aïeul , ceux-ci ne pourront pas profiter du mariage de leur grand’père naturel avec la mère de leur père; enfin que les constitutions relatives à la matière ne parlent que de la légitimation des enfants de la concubine. Ce sont là les arguments de Yinnius (1) et de Bachovius (2).
. Pour l'affirmative on fait observer que les textes relatifs à la légitimation par mariage subséquent emploient au contraire l’expression générale de liberi (3) ; que cette expression comprend tous les descendants (4) ; « Liberorum appellalione, dit Callistrale, nepotes et » pronepotes, cæterique qui ex his descendunt eonti-
(4) Vinnius, liv. 4, tit. 10, parag. 43.
(2) Bachovius, Nolæ et animadversiones ad Dispntationes Treutleri, vol, 1, thés. 7, disp. 2.
(3) Institut. Justin., liv, 4, tit. 40, parag. 13. — Loi 40, Ut. 27, liv. 5, Cod., Ik mit. Ub.
(4; Instit. Justin., liv. 4, tit. 14, parag. !i.
» nentur (1) ; » que le mariage subséquent avec la cpncubine est réputé avoir eu lieu au moment où on se mettait en concubinat avec elle ; que par suite de cette fiction, l’enfant qu’elle a eu ayant toujours été légitime, le petit-fils sera censé l’avoir toujours été aussi (2). En faveur de cette opinion, on peut encore invoquer les considérations suivantes, présentées par Voêt : Il est permis d'adopter une personne comme petit-fils, même quand on n’aurait jamais eu de fils : on le suppose alors né d’un fils prédécédé. Un texte de Paul (5), où l’on voit que si un chef de famille après avoir perdu son fils, adopte quelqu'un, l’adopté sera considéré comme le frère du défunt, prouve bien d’ailleurs que l’existence d’une personne n’est pas nécessaire pour établir même par rapporté elle, des liens purement civils (4).
Nous penchons vers cette dernière opinion ; elle est favorable aux enfants naturels et elle ne nous parait ni contraire à la morale, ni en opposition aux principes qui ont inspiré Justinien . Il est bien entendu que le fils naturel d’un enfant naturel, qui lui-même, n'a pas épousé sa concubine, ne pourrait être légitimé par le mariage subséquent de l’aïeul avec la concubine, dont est né le père de cet enfant.
Lesenfants légitimés par mariage subséquent faisaient partie de la famille de leur père; ils étaient complètement assimilés aux enfants nés d’un matrimonium
(1) Loi 220, princ., tit. 16, liv. 50, Dig., De verb. sign.
(2) Pérèje, liv. 5, tit. 27, Cod. — Antonii Gomesii Opéra on, ma. Commenlarium ad leges Tauri, Lugduni, 1661, Comment, inley, 9» 10, 11 et 12, n* 61.
(3) Loi 5, lit. 10, liv. 38, Dig., De grad. et aff.
(4) Voit, liv. 25, lit. 7.
