HO

justum, jouissaient des mêmes droits que ces derniers ; comme eux, ils succédaient à leur père et à tous les parents paternels.

La légitimation par mariage subséquent suppose une femme que le père des enfants nés du concubinat puisse épouser. Mais,quand cette femme n’existait plus, ou quand il était légalement ou moralement impossible au père d’en faire son épouse, il pouvait s’adresser à l’empereur, et obtenir de lui un rescrit qui prononçait la légitimation. Ce mode de légitimation per principis rescriptum est dû à Justinien ; non pas qu'il n’y ait eu, antérieurement à ce prince, des précédents qui ont pu et dû le guider. Il y en a de très-certains, mais ils sont rares. On trouve au Digeste un rescrit très-curieux de Marc-Aurèle et de Lucius Vérus, qui confèrent à des enfants nés d’une nièce et de son oncle maternel la qualité d’enfants nés de justes noces (1). Néanmoins c’est Justinien qui fit du rescrit impérial un moyen permanent et usuel de légitimation.

Sous la triple condition que les enfants naturels consentiront à être légitimés, qu’ils seront nés d’une femme libre au moins à l’époque de l’accouchement, et que leur père n’aura pas actuellement d’enfants d’un matrimonium juslum, cette légitimation pourra s’accomplir (2). Voêt inclinerait même à croire que dans le cas où il y aurait des enfants légitimes, l’enfant né du concubinat pourrait être légitimé(S), sauf à n'avoir aucun droithéréditaire audétrimentdes liberijusli déjà nés.

(1) Loi 51, parag. 1, De rit. nupt., Dig.

(I) Novclle 89. ch. 9 et 41. — Aulhent.. Prmterea, lit. VI, liv. 5, Cod.

(3) Voêt, liv. J5, lit. 1.

L’opinion deVoël, dontl’intérèt n’est que moral, semble peu cenciliable avec la Novelle de Justinien : « La légi- » timation des enfants naturels par rescrit impérial est » possible, mais ita si pater non habuerü legitimam » prolem. #

Lorsque le père des enfants naturels ne les avait pas légitimés^de son vivant, et que cependant il avait exprimé dans son testament le désir qu’ils le fussent, ces enfants pouvaient, si le défunt n’avait pas laissé d’enfants légitimes, s’adresser aussi à l’empereur et obtenir de lui un rescrit de légitimation (1).

La légitimation per rescriptum principis, comme la légitimation par mariage subséquent, avait pour effet de donner à l’enfant tous les droits d’un enfant légitime, tant à l’égard du père qu’à l'égard des parents de celui-ci. 11 n’était pas nécessaire d’obtenir le consentement de ces derniers, et en effet, s’il leur déplaisait que l’enfant légitimé eût, par rapport à eux, les avantages résultant pour lui de la légitimation, une ligne de leur testament pouvait les lui enlever.

Des légitimations la moins favorable aux enfants était celle qu’avaient créée Théodose II et Valentinien III, et qui résultait de l’oblation à la curie. Justinien la maintint et lui donna des règles définitives. On sait dans quel but elle avait été établie. La curie était accablée sous le poids des plus lourdes charges, elle devait assurer la perception de l’impôt, et chacun de ses membres était personnellement responsable envers le trésor du déficit qui pouvait exister. Ob avait bien attaché quelques privilèges au titre de curialis, mais ces privilèges

(1) Novelle 89, ch. 10.

ne compensaient pas les inconvénients de la position, aussi était-elle peu enviée, elle finit même par devenir intolérable, et sous le Bas-Empire les citoyens faisaient des efforts, non moins désespérés que vains, pour tâcher de s’y soustraire, ils y restaient maintenus jusqu’à extinction de fortune. Mais comme leur ruine était inévitable, des vides se faisaient dans la curie., et ces vides ne se comblaient pas. Pour les remplir Théodose II et Valentinien III déclarèrent que tout citoyen, curial ou non, qui offrirait son fils naturel à la curie, et par suite lui donnerait vingt-cinq jugera de terre, acquerrait sur lui la patria potestas.

L’oblation devait se faire à la curie de la ville où le père était né, ou à celle de la ville dont relevait le lieu de sa résidence. S’il était né à Rome ou à Constantinople, il pouvait choisir la curie de toute ville métropolitaine^). Le père, qui n’avait pasd’enfants légitimes, pouvait seul légitimer ses enfants naturels en les soumettant aux charges municipales. Justinien fit disparaître toute restriction de ce genre : il rendit la légitimation possible non-seulement au père, mais à l’aïeul et à tout autre ascendant, même lorsqu’il y aurait des descendants légitimes (2). Libre à celui qui avait plusieurs enfants ou descendants naturels, de n’en annexer qu’un seul, ou quelques-uns à l’ordre des curiaux (3), mais alors il n'acquérait la patria potestas que sur celui ou ceux qu’il avait offerts. La dignité, dont le fils naturel pouvait être revêtu, ne faisait pas obstacle à

(4) Loi 3, tit. il, liv. S, Cod,, De nat. lib.

(I) Ko tel le 89. ch. J. parag. 1 et 2 . — Loi 9, parag. 3, lit. 27. 11». S, Cod., De liai. lib.

(3) Loi 3, tit. Î7, liv. 3, Cod., De nat. lib.

— tt.3 —

l'oblation, à moins que celle dignité ne fût de celles qui dispensent des charges municipales (1).

Aucune forme n’était imposée au père pour faire de ses fils des curiaux, et ainsi les légitimer. On n’exigeait qu’une chose, leur adhésion au projet paternel (2). Une fois leur adhésion donnée, ils ne pouvaient revenir sur ce qui avait eu lieu. Et si, par hasard, préférant leur qualité d’enfants naturels aux ennuis de la curie, ils répudiaient les libéralités entre-vifs ou testamentaires qu’en vue do leur légitimation le père leur avait faites, ils devaient bien se garder de détourner quoi que ce soit des biens paternels, car on les considérait comme curiaux, malgré leurs refus et protestations, dès qu’on les trouvait nantis du moindre objet qui eut appartenu à leur père (3) .

Enfin les enfants naturels, quand ils n’avaient pas de frères légitimes, pouvaient, après la mort de leur père, s’offrir eux-mêmes à la curie (4).

« Une chose particulière à la légitimation par obla- » tion à la curie, ditM. Ortolan, c’est que l’enfant, quoi- » qu’il passât sous la puissance du père, n’acquérait de » droitsqueparrapportà cedernier; de tellesorte qu’on » peut dire qu'il n’entrait pasdans la famille, chose qui

• eût été inconciliable avec les principes de l’ancien

• droit, car on ne pouvait être sous la puissance du père » sans être dans sa famille (5). » L’enfant ainsi légitimé

(t) Novelle 89, ch. ï, parag. t.

(S) Loi 1"t, tit. 6, liv. t , Dig., Dehis qui sni. — Novelle 89, ch. 6.

(3) Loi 3, tit. il, liv. 5, Cod., De nul. lib. — Novelle 89, ch. 3,

parag. t .

(4) Novelle 89, ch. î, parag. t .

(5) M . Ortolan, Explication historique des Instituts»' de Justinien, page 406.

n’avait donc aucun droit sur les biens des parents de son père, etréciproquement ces personnes n’en avaient aucun surles siens(1 ). En somme, il n’était légitime que par rapport à son père, il avait comme tel des droits à sa succession, pouvait recevoir de lui des libéralités testamentaires; mais pourtant s’il se trouvait en concours avec des enfants légitimes, il ne pouvait jamais prendre qu’une part égale à celle de l’enfant légitime le moins prenant.

Justinien, qui ne perd pas de vue les intérêtsdu trésor, engage, danssaNovelle 89, le père qui n’a pas d’enfants légitimes à laisser toute sa succession à ses enfants naturels, lorsqu’il lesoffre à la curie par son testament. Puis craignant sans doute que son conseil ne soit point suivi, il leur attribue de sa propre autorité les trois quarts des biens paternels. Institués pour une moindre part, ces enfants auront une action en supplément. Les neuf onces réservées ne profitaient qu’à ceux d’entre eux qui consentaient à devenir curiaux, et si tous refusaient de le devenir, elles passaient à la curie.

Dans le cas où le père mourait intestat, sans avoir fait ^ aucune oblation de ses enfants naturels à la curie, et sans laisser d’enfants nés de justœ nuptiœ , l’empereur n’hésita pas à laisser prendre par les enfants nés du concubinal, qui s’offriraient d’eux-mêmes aux charges municipales, les trois quarts de la succession du père.

Les enfants que le fils naturel devenu curial avait eus postérieurement à sa légitimation, succédaient de plein droit aux biens, aux charges et aux dignités de leur père; quant à ceux qu’il avait eus auparavant, ils étaient sur le même pied que ceux-ci, lorsqu’il consen-

ti) Novclle 89, ch. 4. — Loi 9, lit. î7, liv. 6, Cod., De nat. lib.

— Mo —

(aient à entrer dans la curie; lorsqu’ils n’y consentaient pas, ils ne prenaient que le quart de ce qu’ils eussent eu dans le cas contraire, le reste appartenait à ceux de leurs frères qui étaient curiaux, et subsidiairement à la curie (1).

En mariant sa fdle naturelle à un curialis le père pouvait aussi la légitimer (2).

On peut, par tout ce qui précède, voir la différence qu’il y avait entre les diverses espèces de légitimation. Les deux premières faisaient du légitimé un véritable enfant légitime, celle par oblation à la curie ne le légitimait qu’à l’égard du père. Par l’oblation à la curie et le mariage subséquent on pouvait légitimer ses enfants naturels même lorsqu’on avait des enfants légitimes; par rescrit du prince on ne le pouvait pas. Enlin l’enfant légitimé par oblation à la curie ne pouvait, si son père avait des enfants légitimes, recevoir de lui qu’une part égale à celle de l'enfant légitime le moins prenant. Les enfants légitimés par les deux autres modes pouvaient recevoir tout ce qu’il plaisaitau père de leur donner.

La législation de Justinien sur les enfants nés du concubinat dura près do trois siècles et demi, et ne fut modifiée que tout à la fin du ixf siècle par Léon VI le Philosophe.

, Parsa Novelle 91 cephilosophe abolit le concubinat. Dès lors les enfants ex concubinatu quœsiti et ceux nés d’unions criminelles et passagères sont confondus, il n’y a plus, en dehors des enfants nés de justes noces,

(4) Novelle 89, ch. 6.

(îj Loi 3, lit il, liv. 5, Cod., benat. lib. — Novelle 89, ch. 3.

to

que des vulgo concepti, régis par une législation vraiment barbare.

Le concubinat, tant qu’il fut licite, et les justœ nuptiœ ne pouvaient s’établir qu’entre personnes libres. Entre esclaves l’union, que les Romains avaient reconnue et qualifiée, était le contubemium. Le matriijionium, c’est-à-dire la maris ac feminœ conjunctio, étant de droit naturel, il n’est pas étonnant que les esclaves aient eu aussi leur mariage valable. Seulement, pour qu’il produisit les conséquences juridiques peu nombreuses que nous énumérerons bientôt, fallait-il que le maître l'eût autorisé ? Voilà une question que nous résoudrions volontiers par l’aflirmative, mais pour la solution de laquelle nous sommes privés de tous documents. Un point selon nous incontestable, c’est que, si 1 econlubernium avait dû s’établir entre esclaves appartenant à des maîtres différents, le consentement des deux maîtres eut été nécessaire ; sans cela, il eût pu naître, au profit de l'un ou de l’autre, des actions noxales legis Aquiliœ, ou de servo corrupto.

La continuité et la stabilité du contubemium ne permettaient pas de l'assimiler à ces relations passagères, fugitives comme le caprice, et connues sous le nom de stuprum et de fornicatio.

Jamais on n’a dit qu’un homme et une femme esclaves, vivant ensemble d'une manière permanente, fussent en état de stuprum.

Les enfants qui naissaient du contubemium étaient esclaves comme leurs parents, etappaitenaient au maître de la mère.

Aux unions régulières entre esclaves le droit civil; avons-nous dit, accordait quelques effets. Ainsi la pa-

renté résultant du contubernium était une cause d'empêchement au mariage : « lllud certum est serviles quo- « que cognationes impedimento nuptiis esse, si forte * pater et filia autfrateretsoror manumissi fuerint(î).» Si père et enfants venaient à être affranchis, ceux-ci ne pouvaient pratiquer contre lepremier une in jus vocatio sans l'autorisation préalable du magistrat, absolument comme s’ils étaient nés d’un matrimonium justvm ou d'un eoncubinat (2).

On n’aurait pas donné le nom de contubernium aux rapports accidentels qu’un esclave eût pu avoir avec une femme esclave, ils n’eussent été qu’une fornieatio. Mais on désignait fort bien sous le nom de contubernium l’état d'union continue d’un homme libre avec son esclave (3).. Cette union produisait les mêmes effets que celle entre deux esclaves. Les enfants qui en naissaient, suivaient la condition de leur mère, et comme elle, étaient esclaves. Ils furent cependant compris par Justinien au nombre des enfants dont la légitimatiou était possible soit par oblation à la curie, soit par mariage subséquent (4). Le maître n’avait qu’à affranchir sa contubernalis et les enfants issus d’elle, pour pouvoir, à son choix, légitimer ceux-ci en les offrant à la curie, ou en épousant leur mère. Le seul mode de légitimation qui restât inapplicable aux enfants dont il s’agit, était la légitimation per principis rescriptum. L'empereur

(4) Institut. Justin., liv. 4, tit.40, parag. 40, loi 44, De rit . nupt., parag. î, Dig.

(ï) Loi 4. parag. 3, tit. 4, liv. ï, Dig., De in jus vue.— Loi 6, lit. 4. liv. 2, Dig. , De in jus K oc.

(3) Cujas, in leg. 3, tit. 9, liv. 9, Cod.

(4) Novelle 48, ch. 44.

avait en effet expressément déclaré que ce mode ne pourrait s’employer que pour légitimer les enfants nés d’une femme libre.

Par analogie, nous admettrions facilement, qu’un esclave devenu libre eût pu légitimer ses enfants affranchis comme lui, soit en en faisant des curiaux, soit en épousant leur mère, son ancienne contuberualis . elle aussi actuellement libre de la dominica potestas.

Mais si cet ancien esclave, au lieu de devoir à une ancilla les enfants qu’il voulait légitimer, les avait eus avant son affranchissement de la femme à laquelle il appartenait, pouvait-il acquérir sur eux la palria potes • tas en épousant plus lard cette femme, ou en les offrant à la curie? Nous répondrons hardiment que non. Les rapports d’une femme avec son esclave ont toujours paru monstrueux aux Romains. C'est pour eux un fait hors nature : ils ne peuvent se prêter à reconnaître l'esclave de la mère comme père de l'enfant.

Sous Constantin ces relations, de tout temps odieuses, deviennent criminelles. Elles ne cessent pas de l’èlre sous Justinien; cet empereur n’a donc pu permettre d’en légitimer les produits.

Quelquefois dans les textes, l’esclave dont un homme libre fait sa compagne, est appelée concubim (1). Mais cette dénomination est impropre et abusive; la concubine doit être libre; et Cujas dit avec raison que la femme esclave qui vit soit avec un homme libre, soit avec un esclave, doit être appelée conlubernalis.

Dans le rontubernium il peut encore moins être question de dol, que dans le concubinat. Les infractions à

(4 ) Loi 38, lit. 5, liv. 4* , Dig. . De reb. anct. — Loi 8, lit. t tiv. *0, l)ig., Dejrign. et byp. — Loi 3, lit. 45. liv. 7, Cod., Coinm. tle mon.

la fidélité conjugale, entre personnes vivant en contubernium, n’étaient l’objet d’aucune répression; la loi Julia de adulteriis ne concernait que les uxores et que les concubines, quœ in coneubinatu se dando, matronœ nomen non amiserunt.

Les relations qui s’établissaient entre une femme libre et son esclave, étaient, avons-nous dit, très-mal vues, elles constituaient un stuprum des plus énergiquement réprimés, et n’échappaient pas à toute répression légale, comme y échappaient beaucoup d'autres unions illicites, qui sont appelées fomicationes.

La fornicalio est définie par Voët : « Concubilus cum « inhonesta femina, corpore quæslum faciente (1) ». Elle ne se commet qu’avec des femmes éhontées, trafiquant de leurs faveurs.

Ces femmes vénales étaient généralement désignées sous les noms de meretrices, amicœ, scorta, focariæ; toutes étaient notées d’infamie. Cependant alors comme aujourd’hui, le mépris leur était distribué à doses différentes; et la coûteuse et pimpanteatmea se mettait ellemême bien au-dessus de la focaria débraillée. Les plus dédaignées étaient évidemment celles que les Romains désignaient par l’expression de scorta; les moins conspuées étaient celles qu’ils décoraient du nom gracieux d’amicœ. Au fond, femmes entretenues, courtisanes, filles publiques, femmes à soldats, elles n’étaient toutes que des meretrices.

Comme telles, elles se trouvaienlautrefois dans la calégoriedes femmes qu’on ne pouvait épouscr.Cefu'Jusliuien qui leur permit d’aspirer au titre A' uxores. Auparavant

(») Voët, liv. 48, tit. 8.

elles étaient naturellement soumises à toutes les incapacités prononcées par les lois Julia elPapia Poppœa contre les cœlibes, à moins pourtant qu’elles ne parvinssent à devenir la concubine de quelqu’un de leurs admirateurs. Quand elles étaient arrivées à leurs fins, elles cessaient d'être cœlibes , et les enfants qu’elles avaient pu avoir, leur servaient pour le jus capiendi ex testamento. Toujours du reste, pour le jus liberorum, les enfants leur étaient comptés.

Si les courtisanes, qui ne renonçaient pas à leur genre de vie, ne pouvaient capere ex testamento, et cela parce que fatalement elles étaient cœlibes, elles pouvaient cependant recevoir les donations entre- vifs. Il était, en principe, permis à tout citoyen romain de faire, de son vivant, des libéralités à cette sorte de femmes; Ulpien nous le dit en propres termes(l). Quelle que fût la forme sous laquelle se présentât l’acte de libéralité, il était valable. L'ignominie des meretrices ne les rendait pas incapables de recevoir des donations. « Affectionis » gratia neque bonestæ, neque inhonestæ, donationes » sunt prohibitæ; bonestæ, erga bene merentes ami- » cos vel necessarios; inhonestæ, circa meretrices. » Mais l’engagement pris envers elles pour obtenir leurs faveurs pouvait ne pas être tenu, car il avait une cause honteuse. La loi ne consacre pas les obligations résultant de pareils marchés. Gonnan exprime cette pensée, en remarquant néanmoins, ce qui est vrai, que le payement réalisé ne pourrait donner lieu à la condictio ob turpem causant (2) ; et Ulpien explique dans ce cas le

(1) Loi 5, lit. S, liv. 39, Dig.. De itoiint. (î) f.onnan, liv. S, ch. Il .

refus de la répétition par cette raison : que la honte de la courtisane consiste non pas à toucher le prix de ses faveurs, puisqu’elle est meretrix, mais à avoir adopté co métier dégradant : « lilam enim turpiter facere, quod » sit meretrix, non turpiter accipere, cum sit mere- » trix(i). »

Il y avait un ordre de meretrices, qui ne pouvaient pas recevoir de libéralités de l’homme, qui avait ses habitudes avec elles. C’étaient les focariœ, espèce de femmes dont les soldats faisaient leurs maîtresses, et dont on retrouve actuellement l’exacte reproduction dans les rabonas des guerreros péruviens (2). La focaria suivait son amant à l'armée, lui préparait ses repas, le soignait, lui rendait toutes sortes de services. Les militaires sans doute récompensaient souvent ces soins. Mais il arriva qu'un d’entre eux, nommé Marcus, après avoir trop généreusement à son gré reconnu les atten- 1 lions de sa focaria, voulut revenir sur ses libéralités.

Il s’adressa à Antonin, et celui-ci, par un rescrit, déclara nulles les donations faites aux focariœ. * Je ne » veux pas, dit-il, que mes soldats soient ruinés et » trahis par leurs focariœ. » Licct cessante ma'rimonio i lonalio pcrfici potuerit, mililcs tamen meos a focariis suis hac rationc fletisque adulationibus spoliari nolo (3).

Quelques auteurs ont prétendu, qu’à partir de Justinien toutes les mérétrices durent être incapables de

(1) l.oi 4, parag. 3, lit. 5, liv. 12, Ci?.. /*<• rond. ol. turp.

(j) y. Paul Marcoy. Voyage rte toeéan Parifiipie à Corian Allan ligue, à travers l’Ame ligue du S'td. Tour du Monde, 1 803, loin» 7. page 250.

3' Loi ï, lit. 16, liv. 5, Lod., Ile don. inl.vir.

recevoir des donations de qui que ce fût. Ils puisent leur conviction à cet égard dans la Novelle 14, qui défendrait, d’après eux, non-seulement le trafic des courtisanes, mais encore expulserait ces malheureuses de toutes les villes de l'Empire (1). Il y a là erreur. La Novelle 14 ne frappe que les lenones, elle n'a de rigueurs que pour eux ; ses expressions au contraire respirent la pitié et la commisération dès qu’il s'agit des malheureuses qu’ils exploitent. L’empereur prie ces femmes, lesadjurede vivre honnêtement, mais il n’ajoute rien à leur misère, il ne leur enlève point le droit de recevoir des donations.

Les enfants nés des femmes dont nous parlons, étaient des volgivaga Venere nati, ou plus juridiquement comme tous les enfants dont le père n’est pas certain, des vulgo quœsiti , des vulgoconcepti, des spurii, termes qui correspondent à notre mot français bâtard. Les expressions vulgo concept i, vulgo quœsiti, et volgivaga Venere nati sont assez claires et se comprennent aisément. Il n’en est pas de même de l’expression spurii; les jurisconsultes en proposent des explications différentes : les uns tirent ce mot du grec oitepadru, qui signifie çà et là, spurius ne serait quo la traduclion grecque de l’expression vulgo conceptus. D’autres l’entendent comme synonyme de sine paire. Les Romains, disent-ils, quand ils voulaient indiquer qu’un enfant était vulgo conceptus, secontentaient d’ajouter soi lavant, soit sprès son nom, les lettres S. P., ce qui voulait dire sine pâtre. Mais comme ils avaient aussi l’habitude de n’écrire souvent que les premières lettres du prénom

(I) Hotmail. Disp . , de douât., cti. T.

d’une personne, ils désignaient par les mêmes lettres S. P. mises à côté du nom, les personnes dont le prénom était Spurius. La confusion était facile, aussi finirent-ils bientôt par appliquer à tout vulgo quœsitus le nom de spurius, dont ils firent un qualificatif.

Quelle que soit la valeur de ces deux explications, et la véritable étymologie du mot, les spurii étaient les enfants nés d'unions illicites. Pas plus qu’aux enfants nés du concubinat, on ne leur contestait la faculté d’aspirer aux honneurs et aux dignités; pas plus qu’à ces derniers, on ne leur contestait la qualité de fils de leur mère, et en conséquence ils pouvaient réclamer d’elle des aliments. Plus tard, lorsque le préteur eut ' inventé la bonorum possessio unde cognati, ils eurent des droits à la succession de leur mère, et à celle des parents de celle-ci; ce qui implique qu’ils avaient aussi des droits à la succession les uns des autres. Enfin après le senatus-consulte Orphitien, ils furent appelés à l’hérédité légitime de leur mère, qui de son côté fut appelée à la leur par le sénalus-consulte Tertullien, quand toutefois elle avait eu un certain nombre d’enfants. Nous avons déjà expliqué à propos du concubinat comment ces successions étaient dévolues, nous n’v reviendrons pas.

En un mot dans leurs rapports avec leur mère et sa . famille les vulgo concepti n’étaient pas autrement traités que les enfants nés de justes noces. Mais comme la loi ne leur reconnaissait pas de père, ni par suite de parents paternels, ils n’avaient aucuns droits contre leur père présumé, ni contre la famille de celui-ci. -En revanche, ils étaient indépendants de la palria potcslas. Chefs de famille en naissant, tant qu’ils étaient impu-

bères il leur fallait un tuteur. Leur tuteur était nommé par le magistrat, qui se contentait quelquefois de confirmer la désignation faite par la more.

Ces enfants n’avant point de père aux yeux de la loi ne pouvaient être légitimés. Néanmoins les empereurs Théodose et Valentinien décidèrent, en 442, qu’un homme en offrant à la curie des vulgo concepti, obtiendrait sur eux la patria potestas. Il fallait évidemment qu’il les eût reconnus au préalable, comme nous dirions aujourd’hui.

Malheureusement Justinien, ce législateur si indulgent pour les enfants ex eoncubinatu nati, se montra extrêmement sévère pour les spurii. En les maltraitant, il espérait sans doute détourner des unions passagères et ' porteries citoyensaumoinsversleconcubinal. Uordonna que les spurii, nés d’une grande dame ne pourraient rien recevoir d'elle, s’ils se trouvaient en présence d’enfants légitimes (t). Il condamna toutes les relations qui ne seraient pas un concubinat ou un matrimonium juslum, enleva aux enfants ex damnalo coilu nati les droits accordés aux enfants naturels par le sénatus-consulte Orphitien, et ne leur accorda même plus le droit de recevoir, ne fût-ce qu’à titre alimentaire, la moindre chose de leurs parents (2).

Toutes les unions, pouvant donner naissance à des spurii ne furent pas poursuivies et punies par les lois, • mais tous les spurii furent traités comme s’ils étaient nés d’unions criminelles et réprimées.

Les unions criminelles et réprimées étaient le stuprum, Kadullère et l’inceste.

;i) Loi o, Ut. 57. Iit. 6, CoJ., Ad S. C. Oiphit.

(î) Novelle 74. — Novellc 89.

Le mot stuprum pris dans un sens très-général, signifie toute espèce de rapports sexuels en dehors du mariage, du concubinat et du contubernium. Pris dans un sens plus restreint, il sert à désigner le fait d’avoir séduit ou violenté une fille ou une veuve honnête. Le mot stuprum désigne donc le viol, l’enlèvement et la séduction.

La loi Julia de adulteriis avait pour le séducteur des peines différentes, selon qu’il était d’une condition élevée ou d’une basse extraction. Dans le premier cas, elle confisquait la moitié de sa fortune; dans le second elle le soumettait à une peine corporelle et à la relégation (1).

Du temps qu’ils enlevaient les Sabines, les Romains n’avaient pas pour le rapt la réprobation qu’il mérite, mais leurs idées se modifièrent bientôt, c'est ce qui parait à la rigueur des peines qu’ils prononcèrent contre les ravisseurs. Ainsi Marcien nous apprend que le ravisseur était, aux termes de la loi Julia de vi publica, puni du dernier supplice (2).

Dans le code de Théodosc, on trouve sur le rapt et le viol une suite de constitutions émanées des empereurs Constantin, Constance, Jovien et Majorien. Elles forment un système de répression reproduit par Justinien (3) et suivant lequel devaient être punis de mort le ravisseur et ses complices, leurs biens attribués à la victime du rapt, si elle est ingénue, au fisc si elle ne l’est pas. Les parents de la femme avaient le droit de

(<) Instit. Justin., liv. 4, tit. 18. parag. 4.

(î' Loi 5, tit. C, liv. 48. Dig., ml I. Jitl., <k ri. 3) Loi 4, tit. 13, liv. 9, Cod., Ih: rapt . r irtj .

tuerie ravisseur et ses complices surpris en flagrant délit. Aucune prescription ne pouvait couvrir le ravisseur, il ne pouvait epouser celle qu’il avait déshonorée, quand même elle ou ses parents consentiraient au mariage. Si les parents gardaient lesilence, si patientiam prœbuerint ; si, comme on dit, ils étouffaient l’affaire, ils étaient condamnés à la déportation.

Des juristes avaient pensé que lorsque la femme avait consenti à épouser son ravisseur, elle avait encore le droit de recueillir la fortune de celui-ci. Justinien déclara que ceux qui avaient ainsi entendu sa loi ne l’avaient pas comprise; que la femme coupable d’une aussi indigne faiblesse, devait perdre au contraire ses droits aux biens du ravisseur. Et pour que toute méprise fût à l’avenir impossible, l’empereur, dans la Novelle 143, s'expliqua catégoriquement sur la validité d’un tel mariage, et dans la Novelle ISO il précisa, de manière qu’on ne s’y trompât plus , la condition de spurii, qu’auront les enfants nés de celte union, • cum nefariæ sint ejusmodi nuptiæ, si denuo raptori » suo raptum passa puella copuletur (1). » 11 avait déjà dit précédemment: «Talestare matrimonium, elsi rapta » voluèrit, prohibuimus (i). »

Léon VI ne maintint la peine de mort contre le ravisseur, que pour le cas où le rapt avait eu lieu à main armée. Les complices du crime commis dans de pareilles circonstances, sont tondus, battus, et ont en outre le nez coupé. Quand le rapt n’a pas eu lieu à main armée, le principal auteur a le poignet coupé, ses acolytes sont

(1) Novelle 150.

(I) Novelle 143.

battus de verges, déportés et toujours tondus. Il ne fut rien changé aux peines pécuniaires (1).

La femme victime du viol ou de la séduction n'était pas notée d’infamie, et c’était justice. Elle put toujours être épousée sans honte. Mais les enfants nés du viol ou de la séduction n’étaient cependant que des spurii.

Entraînaient infamie, les relations dont nous allons dire quelques mots.

Déjà nous avons signalé les conséquences des rapports qu'une femme libre avait avec son propre esclave. Dés l’origine ces rapports avaient été blâmés , mais ils ne furent punis que sous Constantin (2). Ce prince condamna à une peine capitale la femme coupable d une pareille infamie et voulut que l’esclave fût brûlé. Néanmoins les enfants issus de ce genre de stuprum étaient libres, mais la liberté était tout leur avoir, ils ne pouvaient rien recevoir de leur mère.

Quant à l’union d’une femme libre avec l’esclave d’autrui, elle fut bien plus promptement réprimée que la précédente, quoiqu’elle ne fût pas plus immorale, car il s’agissait de sauvegarder les intérêts d’un maître auquel les dissipations de son esclave pouvaient nuire.

D’après lesénatus-consulteClaudien, porté en l'an 52 après Jésus-Christ, la femme, qui, malgré la défense trois fois réitérée du maître, persistait dans ses relations avec l’esclave, était attribuée en toute propriété par le préteur au maître de son amant. Les enfants, qu’elle avait mis au monde à partir de la première notification, devenaient alors esclaves comme elle. C'était

(t) Léon, Novelle 35.

(I) Loi 1 , lit. Il, liv. 9, Cod., De mil. rpue seprop.

bien là un règlement de dommages et intérêts, puisque la femme pouvait prendre des arrangements avec le maître et obtenir de rester libre, moyennant que les enfants dont elle accoucherait se trouveraient sous la dominica potestas du maître de leur père. Cette amiable composition bouleverse tous les principes du droit. 11 est inexplicable qu’une femme, à laquelle la loi ne reconnaît aucune puissance sur des enfants, puisse trafiquer de ceux-ci, et en faire des esclaves. Nous ne pensons pas que l’on puisse dire, pour expliquer ce qu’il y y d’excessif dans le droit accordé à la femme, que si l'on avait fait de la réduction de cette femme en esclavage, une condition essentielle, sinequa non, de l’asservissement des enfants, le maître n’aurait pas manqué d’accomplir les trois notifications, puis de réclamer du préteur l 'addictio de la récalcitrante ; qu’une fois celle-ci réduite en esclavage, ses enfants, nés à partir de la première notification , auraient été esclaves comme elle ; que le maître alors aurait assurément pu affranchir leur mère; qu’elle aurait été libre et qu’eux seraient restés esclaves; qu’il valait donc autant que la femme ait pu faire la convention, qui la maintenait en liberté, et qui néanmoins abandonnait les enfants à l’esclavage. Nous ne pensons pas qu’on puisse dire cela, car si la femme était devenue réellement esclave, et qu’ensuite on l’eût àffranchie les enfants, qu’elle aurait eus à partir de la première notification eussent bien été esclaves ex senatus-consulto Claudiano; mais ceux qu’elle aurait eus après l’affranchissement eussent, suivant les principes, été libres; or ce n’est pas ce qui arrivait, lorsque le singulier marché permis par le sénatus-consulte avait eu lieu. 11 y avait donc quelque chose d’anormal dans

ce qui se passait, il y avait une ineleyanlia juris, que constate Gaïus, et qu' Adrien fit disparaître. 11 déclara que tout enfant né d’une femme libre serait libre : «Cum » ipsa mulier libéra permaneat, liberum pariat(l). »

Si l’esclave avec lequel la femme avait des relations appartenait à plusieurs maîtres, celte femme devenait la propriété de celui des maîtres qui lui avait fait los notifications prescrites par le sénatus-consulte Claudien (2). Les autres n'avaient rien dit, ils approuvaient donc l’union, contre laquelle leur copropriétaire avait seul protesté.

Du reste, toutes les femmes n’encouraient pas l'application de ce sénatus-consulte, et lorsqu'il ne leur était pas applicable, les enfants qu’elles pouvaient avoir de l’esclave étaient nécessairement libres. Nous citerons comme échappant au sénatus-consulte la femme qui ne se savait pas libre, et la fille de famille qui, sans le consentement de son père, avait des rapports avec l'esclave d’autrui (une fille ne pouvait de son autorité privée se soustraire à la palria polestas ). Par des raisons de convenance révércntiellc, on ne l’appliquait pas non plus à la mère qui entretenait des relations avec l’esclave de son fils, ni à la patronne qui en avait avec l’esclave de son affranchi. Enfin, quand uneatîranchie s'unissait à l’esclave de son patron elle ne retombait pas en esclavage; on disait que, dans ce cas, elle n’avait point voulu djserere domum palroni (3). Une femme mariée qui, en s'abandonnant à l’esclave d’autrui, se fût trouvée dans le cas de tomber sous l’application

(4) Gaïus, Instil., liv. 4, parag. 84.

(5) Paul. Sentent., liv. î, lit. ï4, a. parag. 4U. (3) Paul, Sentent., lit. 2, lit. SI, a. parag. 41.

du sénatus-consulteClaudien, était avant tout adultère, et comme telle, elle eût encouru les peines portées par les lois contre les femmes qui violent la foi conjugale.

Justinien abolit le sénatus-consulte Claudien : il se contenta d’engager le maître, dans son propre intérêt, à infliger à l’esclave une castigatio competens, une correction appropriée. La femme et ses enfants reslèrent libres. Aucune ‘répression n’atteignit désormais celle que Justinien considère comme infelici cvpidine capta (1) ; d’où il résulte que si la constitution de Constantin de mulieribus quœ se propriis servis junxerunt n'a pas été abolie, la femme qui commet un slu~ prum en s’unissant à son propre esclave sera cruellement punie, tandis que celle qui s’unit à l’esclave d'autrui ne le sera pas du tout.

On désignait encore sous le nom de stuprum ces rapprochements que les empereurs du Bas-Empire ont qualifiés de sacrilèges, et qui s’établissaient entre un homme et une femme consacrés à la divinité ou au service des autels.

Il paraîtrait que, dès avant la fondation de Rome, on punissait cruellement la prêtresse qui s’était laissé séduire. Leroi d’Albe, au rapport de Tite-Live, fit jeter en prison la prêtresse Rhéa Sylvia, qui était devenue mère de Romulus et de Rémus. Il ordonna, en outre, que les deux enfants fussent jetés dans le Tibre (2). Le même auteur nous montre la vestale Oppia mise à mort quelques siècles plus tard, sous le consulat deSp. Cassius et de Pr. Virginius, pour avoir violé le vœu de

(1} Loi t, tit. J4, liv. 7, Cod., tulS.C. Claud.

(S) Titc-Livc, Histoire romaine, liv. i , ch. 4.

chasteté fait par toute vestale (i) ; et, sous le consulat de C. Sulpicius Longus et de P. Elius Petus, la vestale Minucia, soupçonnée d’abord à cause de sa parure trop recherchée, accusée ensuite, auprès des pontifes sur la déposition d’un esclave, suspendue de ses fonctions, privée provisoirement du droit d'affranchir ses esclaves, puis jugée et enterrée vive près de la porte Colline, à droite du chemin pavé, dans le champ du Crime, appelé probablement ainsi à cause du crime de celte vestale. « Credo, dit-il, ab incesto id ei loco nomen factum (2).»

On le voit, la coupable était rudement punie. La peine prononcée contre le séducteur, du temps de la République, nous est encore révélée par Tite-Live. Il était fouetté jusqu’à ce que mort s’ensuive (3).

On s’était probablement, pendant les dernières années de larépublique et les premières de l’empire, relâché de cette rigueur contre les coupables et les résultats de celte indulgence n’avaient pas été satisfaisants, car Suétone nous apprend que Domitien fut obligé de réprimer sévèrement les désordres des vestales (4). D’abord il punit du dernier supplice celles qui s’étaient laissé séduire, et de la relégation ceux qui les avaient séduites. Plus tard, il ordonna que la coupable serait enterrée vive, comme cela avait lieu autrefois, et que son corrupteur périrait sous le fouet.

Justinien punit de mort quiconque enlèverait une

(1) Tite-Live, Histoire romaine , liv. 2, ch. 42.

(2) Tite-Live, Histoire romaine, liv. 8, ch. 45.

(3) Tite-Live, Hist.rom., liv. 21, ch. 57. « Cantilius, quicum Flo- > ronia stuprum feceral, a poolifice maximo eo usque virgis incomilio a cccsus crat, ui inter verbera exspirarct. a

(4) Suélo:.e, Les douze Césars, Domitien, ch. 8.

femme engagée dans les ordres religieux ou monastiques, ou concourrait à son enlèvement (1). Dans la Novelle 123, il infligea cette peine de mort non-seulement aux auteurs ou complices du rapt, mais encore à ceux qui séduiraient ou tenteraient de séduire une religieuse et à leurs complices (2). Il permit aux parents de la femme, à son tuteur et à son curateur, qui les surprendraient en flagrantdéli t, de les tuer impunément (3). Par complément, les biens du coupable et de ceux qui lui ont prêté aide et assistance devenaient la propriété de l’Église ou du couvent dont faisait partie la religieuse. Quand celle-ci avait consenti ou à son enlèvement ou au stuprum, sa fortune personnelle passait également à son couvent; toutefois si elle était diaconesse et avait des enfants légitimes, ceux-ci avaient leur réserve. La religieuse infidèle à ses vœux était prudemment renfermée dans un autre monastère, mieux clos sans doute, et où elle pouvait être mieux gardée, tn quo cautius custodiripossit (4).

Dut-on plus tard, après que Léon le philosophe eut porté sa constitution de raptoribus virginis , distinguer si le rapt de la religieuse avait eu lieu à main armée ou non, et, suivant les circonstances du crime, punir de mort le ravisseur, ou seulement lui couper le poignet, tandis que ses complices tantôt ne subiraient plus que la section du nez, tantôt que la relégation? Nous ne le pensons pas. Léon VI respectait trop la religion et tout

(1) Loil, lit. 13, tiv. 9,Cod., De rapt. virg.

(i) Novcllc 123, ch. 43.

:'3) Loi 54, lit. 3, liv. 1, Cod., Dtepisc., etcler. '4 Novcllc 123, ch. 43.

ce qui s’y rattache pour adoucir la législation répressive des sacrilèges.

Sous le christianisme, les enfants qui pouvaient naître d'une religieuse étaient indubitablement des mUjo quœsiti, ni mieux, ni moins bien traités que les autres enfants dont le père est incertain.

On a peu de renseignements en ce qui concerne les enfants nés des vestales. Mais, en fait, il arrivait assez rarement que les vestales parvinssent au terme de leur gestation. Pour éviter que leurs déportements fussent connus, elles recouraient à l’avortement. A cela elles risquaient peu; car même en supposant qu'à Rome l’avortement fût puni, elles ne risquaient jamais que d’encourir la peine infligéeaux vestales impudiques; et si au contraire leurs expédients abortifs réussissaient, elles avaient grande chance d’échapper à la peine qui les attendait. Elles devaient peu hésiter à employer ces moyens pour cacher leur faute, car les vieilles mœurs romaines ne réprouvaient pas l’avortement (1). Les recherches que nous avons faites à ce sujet nous ont convaincus que, jusqu’au temps de Cicéron, il était resté impuni (2) ; et qu’à partir de Cicéron jusqu’au temps d’illpien , il ne fut réprimé que lorsqu’une femme mariée se procurait un avortement pour priver son mari d’un heres suus (3). Ce fut seulement au commencement du troisième siècle de l’ère cliré-

.1) Plaute, Le liustre, act. 1 , sc. î, v. 1 9G . — Juvénal, Satire 6, v. 595. — M. Schmidt, Essai sur la société civile dam le monde romain, pages 57 et 423.

(J) Cicero, In 0 ralione pro Cluailio Avilo.

^3; Loi 39, lit. 19, liv. 43, Dig., Ik pœnis. — Loi 4, lit. tit. H, liv. 47, Dig., De CJ-tra crim.

tienne qu'il fut puni dans tous les cas à raison de son immoralité (1).

Quand la faute de la vestale était découverte, on n'attendait pas pour l’enterrer vive qu’elle fût accouchée, et avec elle périssait l’enfant qu’elle portait dans son sein.

Il ne fautpas beaucoup de réflexion pourcomprendre, d’après ce qui précède, pourquoi les auteurs classiques et les jurisconsultes romains, dont les œuvres nous sont parvenues en lambeaux, ne renferment rien de particulier, à notre connaissance, sur les enfants des vestales.

On appliquait quelquefois le nom d’inceste aux relationsqui s’établissaient entre un homme et une vestale, ou une religieuse; mais ce mot était généralement réservé pour désigner les unions entre personnes parentes à un degré trop rapproché. La maris ac feminm conjunctio, entre personnes parentes au degré prohibé, ne pouvait constituer ni un mairimonium justum, ni un concubinat. Les enfants qui naissaient de ces rapports étaient des spurii. C’est dire que, sous Justinien, ils n’auront pas même le droit de demander des secours alimentaires à leurs parents, puisque la Novelle 89 embrasse dans sa terrible réprobation tous les vulgo concrpti, et que, pour n’avoir même pas droit à des aliments, il n’est pas nécessaire qu’ils soient nés de rapports incestueux ou adultères (2).

De tous les crimes contre la pudeur, l'adultère des femmes fut un deceux que les Romains traitèrent avec

(t) Loi 8. lit. 8, liv. 48, Dig„ ad l. Cor»., de sic. — Paul, Sentent., li». S, lit. S3. paragr. 14.

(*) Novelle 19, cb. 15.

le plus de sévérité. De tout temps, ils punirent l’épouse infidèle et son complice (I). Quant au mari, ses manquements à la foi conjugale, d’abord impunis, n’entralnèrent ensuite pour lui qu'une peine pécuniaire; puis enfin on les réprima en l’enfermant dans un cloître et en le privant de ses biens (2).

Chez les vieux Romains les déréglements du mari n’étaient frappés que d’une réprobation morale, mais cette réprobation existait; la preuve s’en trouve dans le mépris qu’on avait pour les pellices. attesté par cette fameuse loi de Numa : PELLEX. ASAM. IUN0N1S. NE. TAGITO. SI. TAGET. IUNONI. CRINIBOUS. DEMIS- SIS. ARNUM. FEMINAM. CAIDITO (3).

Les anciens jurisconsultes ont beaucoup discuté, pour savoir si le mot pellex désignait spécialement la maîtresse d’un homme marié, ou bien celle de tout homme marié ou non. Alciat pense que ce mot n’a rien de particulier, et qu’il est synonyme d’ arnica (4). Connan est d’un avis contraire ; il dit que la pellex est la maîtresse de l’homme marié (5). Tiraqueau professe la même opinion que Connan. « Et sane, dit-il, paucas admodum

(1) Aulu-Gelle, Nuits attiqucs, Hv 10, ch. 23. — Piaule, les Bacchis , act. 4, sc. 8. — Plaute, Hiles gloriosus, Argumentant. — Tacite, Annales, liv. 4, ch. 53. — Suétone, Les douze Césars, Octave Auguste , ch. 65. — Liv. 48, lit. 5, Dig., ad I. Jul.,de adu/t. — Liv. 9, lit. 9,Cod., ad I. Jul., de adult. — Paul, Sentent., liv. 2, tit. 26. — Novelle 134, ch. 10. — Léon, Novelle 31.

(2) Aulu-Gelle, Nuits attvpics, liv. 10, ch. 23. — M. de Fresque!, Traité élémentaire de droit romain, lome 4, page 137. — Novelle 147, ch. 13. — Novelle 134, ch. 1 1 .

3' Aulu-Gelle. Nuits attiqucs, liv. 4, ch. 3.

[4) Alciat, Ion'. 2, Dererb. et rer. sign., Llig. — L. 444, Paul, liv. 40, adleg. Jul. et Pap.

(5) Connau, liv. 8, ch. 43.

« leininas reperies, quantumlibet modestas, et viris in- » duigentes, quæ aequo aninto pellicem ferant (i). »

Nous croyons que Tiraqueau et Connan sont dans le vrai ; et en effet nous n’avons jamais rencontré le mot pellex qu’avec le sens de rivale de l’ujjor. On peut à cet égard consulter Ovide (2), Apulée (3), Aulu-Geile(4) et Feslus (5) surtout, d’après lequel : « Antiqui eam » proprie pellicem nominabant, quæ uxorem babenti ■ nubebat. »

On donne plusieurs étymologies au mot pellex. Les uns le font venir du mot grecraW.a£, qui signifie courtisane. D'autres le tirentdu mot latin pellicere, flatter; la pellex est la femme qui, par ses séductions et ses flatteries, détourne le mari de son xixor. D’autres enfin, de pellere chasser; la pellex est la femme qui chasse l’épouse légitime du lit conjugal, a toro mariti.

Quoique nés d’un adultère, les enfants de la pellex ne furent jamais que de simples vulgo quœsili, et l’espèce d’amende honorable, infligée dans certains cas à leur mère par Numa, n’était pas de nature à leur nuire.

Autre était la condition des malheureux nés de la femme adultère, bien que leur origine rie fût pas plus honteuse, et qu’en somme ils ne fussent que des vulgo

(t) Andreæ Tiraquelli, commentant. Lugduni, 4 574. — In decimam tcrtiamleg. connut., glos. 1, paragr. 13.

(J) Ovide, 'fférohies, Ê pitre 5, vers 57-60. — Ovide, IHroides, Êpitre 6, vers "9-82 et 147-151 . — Ovide, Uéroides , Êpitre, 9, vers 119-122 et 131-134.

(3) Apulée, La métamorphosé, liv. 8. — Apulée, La métamorphose. liv. 10.

4) Aulu-Gellc, IVutVs critiques, liv. 4, ch. 3.

(5) Sen. Pompci Fesli, De vert, sign., lib. 20. — Luteliæ Parisiorum, 1681, verb.

quœsiti. En effet, ou leur mère était mise à mort par son père ou son mari, ou bien elle était déportée dans une lie lointaine, et la presque totalité de ses biens confisqués. La misère et l’abandon, voilà leur lot!

On serait tenté de croire que Justinien, qui adoucit les peines portées contre l’adultère, améliora la position des enfants adultérins. 11 n’en fit rien, et en cela il ne manqua pasde logique, puisqu’il déclarait abominables et anathèmes tous les enfants nés en dehors des unions par lui reconnues, et qu’il enlevait, ainsi que nous l’avons dit déjà, à tous les spurii toute espèce de droits aux soins et aux biens de leurs parents.

Léon VI le philosophe, en supprimant le concubinat, une des unions que Justinien avait admises comme licites, augmenta encore le nombre des malheureux enfants, sur lesquels on faisait peser si impitoyablement le poids d’une faute qu’ils n’avaient pas commise.