L. 7. ~ JULIANUS, LiB. X¥i Digestarwn

Pr.

Si mariUis fu^dum TUii ser* Si la mûri acquiert le fonds de

vientem dotali praadio acquisierit, Titius, qui est grevé d^une servt-

servitus confuDditur. Sed si eum- tude envers le fonds dotal, la ser-

dem Titio reddiderit sine restau- vitude s'éteint par confusion.Siea-

ratioae serritutis, hoc marito im* eoite il reod ce fonds k Titius saoe

putabitur, et hpc casu maritus rétablir la servitude, le mari eut

litis œstimatlonem prsstabit ; sera responsable, et dans ce cas

quod si maritus solveudo non erit, il devra indemniser la femme; en

utiles actîo&es adverse» Titium supposant le mari insolvable,

mulieri ad rest^urafidam aer?i- la femme obtiendra contre Titius

tutem dantur (1). des actions utiles pour faire rétablir la servitude.

Nous savons déjà que la servitude qui existe au profit du fonds dotal ne peut pas être éteinte par Y injure cessio que le mari ferait au propriétaire du fonds servant; que s'il s'agît d'une servitude rurale, elle ne périra pas non wiendo; enfin que, s'il s'agit d'une servitude urbaine, il n'y aura pas lieu à Yusucapio libertatis^ à moins que

(1) Je donne ce texte d*après la Vulgate. La Florentine ne contient pas la phrase: Sed si eumdem Titio reddiderit sine restauratione sèrtitutis, Aoe marito imputaMar. Cette phrase ii*est oertatoement pas un flo$s0ma*

244 DE FUNDO DOTALI. — L. i PU.

cette mucapio n'eût commencé avant la constitution dotale.Outre ces trois modes d'extinction, les servitudes en général s'éteignent encore par la confusion, c'est-a-dire par la réunion entre les mains d'un seul et même propriétaire du fonds dominant et du fonds servant (1). La servitude qui appartient au fonds dotal peut-elle s'éteindre de cette manière? Ainsi, le mari devenant propriétaire du fonds grevé d'une servitude envers le fonds dotal, la servitude va-t-elle subsister, ou va-t-elle disparaître par voie de confusion? Julien admet sans difficulté qu'il n'y aura plus de servitude : servitus confun^ ditur. a Pourtant, dira-t-on, le mari n'était pas forcé d'acquérir le fonds servant ! Voilà donc le fonds dotal qui se trouve amoindri, partiellement aliéné, par suite d'un feit purement volontaire du mari. » Ce n'est point là une objection qui doive nous embarrasser. L'acte volontaire du mari a pour objet direct l'acquisition d'un certain fonds : cette acquisition lui est permise; ni la loi Julia ni aucune autre ne la lui défend. Alors, à l'instant où l'acquisition est consommée, il se trouve que la même personne, déjà propriétaire du fonds dominant, devient propriétaire du fonds servant : par un efifet. nécessaire de la loi (nemini res sua servit)^ ou plutôt par la force des choses, le fonds ainsi acquis, ayant à rendre désormais à son propriétaire le service que précédemment il rendait à un étranger, cesse de pouvoir être considéré comme un fonds servant. Si l'on peut dire ici que le fonds dotal est aliéné partiellement, toujours est-il que ce n'est point une alienatio voluntaria. C'est quel-

(4) Gaius, L. 4 Quemadm. éerv. amitt (S, 6); Paul, L. 30 pr. De serv, prad. urè. (8, 2); Ulpien, L. 40 Comm, prad. (8, 4).

que chose de tout à fait analogue à ce qui se produit au cas du damnum infectum : le refus du mari de donner la cautio damni infecti amène comme conséquence l'aliénation du fonds dotal : on voit là une alienatlo necessaria, lors même qu'il eût été très-facile au mari de Tempêcher en fournissant la cautio.

J'ai déjà remarqué (1) que cette décision de Julien est la preuve la plus positive que le mari est seul propriétaire du fonds dotal, que la femme n'y a aucune espèce de copropriété. En effet, pour que la confusion ait lieu il faut absolument supposer que celui qui devient l'unique propriétaire du fonds servant est aussi l'unique propriétaire du fonds dominant.

Julien, dans le fragment qui nous occupe, ne se borne pas à supposer que le mari est devenu propriétaire d'un fonds appartenant à Titius et grevé d'une servitude envers le fonds dotal. Il ajoute qu'au bout d'un certain temps le mari a rendu (reddiderit) ce même fonds à Titius, sine restauralione servUutis^ sans exiger de Titius le rétablissement de la servitude. Il s'agit avant tout de savoir à quel titre il le lui a ainsi rendu. Est-ce en lui consentant une revente? Je suis convaincu que telle n'est point la pensée du jurisconsulte. En effet, si le mari, après avoir acheté et acquis le fonds de Titius, faisait avec Titius un nouveau contrat en sens inverse du premier, mais impliquant la validité et le maintien du premier, je ne puis croire que Julien, pour exprimer cela, eût employé le mot reddere : probablement il aurait parlé d'une nova venditio, il aurait dit que le mari aliène à son tour le fonds qu'il avait acquis. Le

M) Voy. ci-dessus, p. 62 et 63.

mot reddere indique naturellement que la cause de l'acquisition faite par le mari se trouve résolue ou rescindée. Et cette interprétation devient surtout plausible lorsqu'on voit le jurisconsulte supposer que c'est précisément à Titius que le fonds est vendu par le mari : s'il s'agissait d'une revente, d'un nouveau contrat, il n'y aurait aucune espèce d'intérêt à savoir si c'est avec Titius ou avec un tiers que l'affaire est conclue par le mari : l'effet serait exactement le même dans les deux cas. Le jurisconsulte, en disant que le fonds est rendu à Titius, veut direqu'il intervient, non pas un deuxième contrat, mais une résolution du premier. Nous verrons d'ailleurs que la décision s'explique et se justifie parfaitement dans toutes ses parties quand on pose ainsi les faits.

Je dis que dans la pensée de Julien le contrat par suite duquel le mari avait acquis le fonds de Titius s'est trouvé résolu. Je vais citer quelques exemples. Titius, en vendant son fonds au mari, a inséré dans le contrat la clause appelée addictio in diem, c'est-à-dire qu'il a été convenu que, si dans un certain délai Titius trouvait à vendre le même fonds à de meilleures conditions, la vente consentie au mari serait résolue (1). Ou bien Titius a inséré dans le contrat la clause appelée lex covimi9soria, c'est-à dire qu'il a été convenu que, faute par le mari d'avoir 'payé son prix d'achat à telle époque, Titius pourrait considérer la vente comme ayant cessé d'exister (2). Ou bien Titius a inséré dans le contrat le

(4 j Vo^. Paol, L. 1, el Ulpiea^ L.tDein dim êââret. (49, 9). (S) Voy. Ulpien, L. 4, et Pomponius, L. t De lege commiss. (48, 3); Paul, L. H i M)e cmtr. empt» (48, 4).

DE PUNDO DOTÀLI. — L. 7 PR. 247

pacte de réméré, c'est-à-dire qu'il a été convenu que Titius, remboursant au mari dans un certain délai le prix d'achat payé par celui-ci, serait fondé à se feire rendre son fonds (1). Ou bien enfin le mari a découvert dans rimmeuble par lui acheté des vices rédhibitoires, certains dé&uts qui le rendent impropre à Fusage auquel il le destinait ou qui eu diminuent notablement la valeur (2). Dans les trois premiers cas, Titius, ayant trouvé de meilleures conditions ou n'ayant pas été payé de son prix ou ayant remboursé le prix par lui reçu, bien entendu dans le délai fixé, Titius, di&-]e, peut faire tomber la vente; et, de même, dans le quatrième, la vente tombera si le mari intente Vaetio redliibiioria.

Dans tous les cas qui viennent d'être indiqués, la vente faite par Titius étant résolue, le fonds se trouvant fnemptu& a mariio, il faut, autant que possible^ effacer tous les effets qu'a produits cette vente. Sans doute la doctrine commune des jurisconsultes romains est que la propriété a fait impression sur la tête du mari, que, même dans les cas où la résolution a lieu au profit du vendeur Titius, la propriété ne lui fait pas retour immédiatement (avec ou sans effet rétroactif), par cela seul que la condition s'est réalisée (3) ; mais ils admettent

(1) Alexandre, L. % ;• Dioclélien et Maximien, L. 7, C, Depact, int. empt. et vendit, (iv, 54).

(2) Voy. Ulpien, L. 1 pr. et L» 49 De œdiL Ed. (21, 4). Suivant le même Ulpien (L. 21 pr. eod. fit. ), redhibere àiv'xyQ précisément de reddere : cela vient bien à l'appui du sens dans lequel je dis que Julien a employé ce mot reddere,

(3) Ulpien et Marcellus paraissent bien avoir admis que Tacquisition même de la propriété peut se trouver résolue evenienie cofiditione; mais telle n'était certainement point la doctrine de Julien.

très-bien que les parties sont respectivement obligées à faire en sorte que tout au moins celle qui n'a aucune faute à s'imputer ne se trouve pas en perte par suite de la vente. Ainsi, au cas A'addictio in diem^ le premier acheteur doit restituer les fruits qu'il aperçus; et, de son côté, le vendeur doit lui rembourser les dépenses raisonnablement faites sur la chose (1). De même, en général, au cas de la lex commissoria (2). Mais c'est surtou t à propos de l' actio redhibitoria que le principe est posé par les jurisconsultes romains de la manière la plus formelle : « Jubent œdiles, dit Ulpien (3), restituietquod <r venditioni accessit, et si quas accessiones ipse prœsttra terit, ut uterque resolutâ emptione nihil amplii^ cona sequatur quàm haberet si venditio facta non esset. d — <c JuUanus ait, lisons-nous un peu plus loin (4), ;wcc dicium redhibitoriœ actionis utrumque^ id est vendito- « rem et emptorem, quodammodo in integrum restia tuere debere. » — a Factd redhibitione ^ dit enfin « Paul (5), omnia in integrum restituuntur , perindè a^ ff si neque emptio neque venditio intercessit, d

Faisons spécialement a notre espèce l'application de ce principe. Le mari avait acheté de Titius un fonds grevé d'une servitude envers le fonds dotal : à l'instant même où il est devenu propriétaire de ce fonds servant, le fonds dominant qui lui appartenait comme dotal a

Voy. rexcel!eiît commentaire de M. Pellat sur la L. 41 pr. De rei vind.

(1) L. \^ De in diem addict, •

(2) L.^ De lege commise.

(3) L. 23 g 1 Z)(? œdil Ed.

(4) Eâd, L. 23 § 7.

(5) L. 60 eod. Tif.

perdu le jus servittitis. Aujourd'hui la vente ainsi faîte au mari se trouve résolue par Teffet d'une addictio in diem, d'une lex commissoria, d'un pacte de réméré, ou bien enfin par suite des défauts de la chose. Dans la doctrine de Julien, le mari a été propriétaire du fonds, et par conséquent la servitude quilegrevaît aété et reste éteinte par confusion (1): mais aussi l'équité exige que, la vente étant résolue, les parties se tiennent compte des bénéfices ou des pertes qui pour chacune ont pu résulter de cette vente. Donc Tîtius, qui reprend son fonds, est tenu de rétablir au profit du fonds dotal la servitude qui s'était évanouie à la suite de la vente : le mari, pour l'y contraindre, peut employer Yactio emplie Xactia redhùbitoria (2). Et le mari, en veillant ainsi à ce que Titius exécute son obligation, accomplit lui-même une obligation dont il est tenu envers la femme et de Tinaccomplissement de laquelle il pourrait avoir à répondre dans l'action rei uxoriœ. De même que, si le mari avait gardé le fonds par lui acheté, il devrait en restituait le fonds dotal reconstituer la servitude qui appartenait a

(1) Il faut en dire autant même dans la doctrine de Marcellus et d'Dlpien. En effet, ces jurisconsultes admettent bien, par exemple, au cas d^addictio in diem , que la propriété fait retour au vendeur dès que la condition est arrivée ; mais ils ne vont pas jusqu'à considérer Tacheteur comme n'ayant jamais été propriétaire.

(2) On peut rapprocher de ce cas les deux cas suivants :

Le propriétaire d*un fonds servant le lègue à Maevius après avoir institué pour héritier le propriétaire du fonds dominant ; la servitude s'éteint au moment où l'héritier tait adition, mais le légataire doit la rétablir (Paul, L. 18 De servit. ).

Je suis devenu héritier d'un homme sur le fonds duquel j'ai une servitude : la servitude s'est éteinte ; si maintenant je vous vends l'hérédité, vous devez la rétablir (Poupon i us, L. 9 Çomm. prmd.).

oelui-ci, de noéine (|uand son achat a été résolu, s'il ne restitue pas le fonds éotal avec la servitude, il est eon)ptable envers la feittme, parce qu'il y a eu faute de sa part à ne pas user du droit qui lui appartenait vis-4rvîs de son vendeur Titius : hoc casu maritus lilis œstimalitmem prœêtabiL

NoussupposoHS qu'effectivement le mari, en rendant le fonds à Titius, n'a pas songé à exiger de celui-«i le rétablissement de la servitude : la femme a droit à une ind^iifiité qui, rentrant dans la créance dotale, est ga*rantie parle privilegium mter personalesacliimes. Malgré 66 privilège, k femme ne sera peot^étre pas payée par le maf i : nonrseiilement le mari a des dettes, mais il n'a point de biens. La femme alors n'a-t-elle aucune ressource? Le& principes généraux du droit lui permettent de s'attaquer à Titius. En effet, nous le savons, le mari avait aetion contre Titius pour le forcer, au moment où il a recoovré son fonds, k rétablir les choses çbns l'état primitif : le mari pouvait notamment, en sa qualité de propriétaire du fonds dotal, demander le rétablissement de la servitude autrefois existante au profit du fonds dotal. Maintenant qu'il le restitue à la femme, s'il ne le restitue pas cum jure- sermtutis, s'il est hors d'état de payer à la femme la valeur de cette servitude, au moins £àut-il qu'il lui cède l'actioB qu'il a négligé d'exercer : à cette condition seulement, la restitution du fonds dotal sera complète (1). Peu importe, du reste, que cette

(1) Voy., en ce sens, Neratius, L. 34 pr. I>t aet, empii et vil^d, (4», 4); Ulpien, L. 13 § M eod. Tit.y et L. 14 pr. De furt. (47, %), Lorsc^u'il n'y a pas eu d& la part du débitear ane faute dommageabld, on ne peyit lui demander que la cessiaB. Lors au co&traire

DE FUNDO DOTAU. *^ U 1 PR. SSi

cession ne soit pas réellement effectuée : cm applîqutf a ici le j^ineipeque celui qui a àroit de se faire céder une action peut dès à présent exercer Faction conime aeti<Hi utile, kl cession étant supposée Êiite (I).

La déciskm de Julien, ainsi entendue, ne se rattache en aucune &çon a Tmaliénabilité da fonds Aùtià : cette décision devrait encore être donnée lors même qu'il n'aurait jamais eiisté une loi lulia De adulteriis. Bu reste^ rittsertion de ce texte dans le Titre 3e fundodtHaU se justifie suffisamment quand on réfléchit que Julien part de l'idée que la servitude due au fonds dotal peut s'éteindre par confusion, l'espèce d'aliénatkm qur s'o^ père alors n'étant pmnt mhmiaria. — Je ne vois dune rism. de commun entre les uicteâ miixmes que Julien acccMrde à la femme contre le propriétaire du fonds andénuement grevé de la servitude et la revendication qu'elle peut exearcer eonlre l'acquéreur du fonds dotal illégsdement vendu par le mari. La loi Julia n'a pa» empêché que la servitude fôt éteinte par confusion : ainsi l'action dont Titius est tenu après qu'il a recouvré so» fonds ne peut pas être une action m raa^ une aeU<»i confessoire; c'est une action personnelle, dams laquelle on dit qu'il est obligé de r^blir la servitude. Au c<mtpaire le mari qui, contrairement à la loi Julia, a voulu aliraer le londs dotal, n'a poinA cessé d'en être propriétaire : c'est donc la revendication qui peut être exercée

qti*il est ea faute, comme da&s noire espèce, od lai demande iiniem. nité pour W donwMge qui ki œt impttttMe; ei se«rl6ne0t , en cas d' insolvabilité } il faut bien que le créaneier se contente de la cesaion d'actions.

(1) Voy. notamment Ulpien, L. 16 De pactis (t, 14), et L. I S 13 ^ in^Ma ei r«r. (S7, 3JL

par lui ou par la femme sa cessîonnaîre. Le pluriel utiles actiones, employé par Julien, vient encore à l'appui de notre interprétation : il se comprend très-bien comme désignant les actions que le mari peut avoir en raison du contrat qui a été résolu (action empti, redhibitoria, etc.) ; il ne s'expliquerait pas si la pensée du jurisconsulte était de donner à la femme une action confessoire utile. Enfin on peut encore remarquer que, quand la femme poursuit un tiers par application de la loi Julia, en prétendant que le mari n'a pas pu aliéner à son profit, nous ne voyons point que l'exercice de cette action soit soumis à la preuve que le mari est insolvable; notre L. 7 pr., au contraire, suppose que la femme ne poursuit Titius qu'après avoir constaté l'insolvabilité du mari. Je n'attache pas, du reste, une importance très-grande à cette dernière observation : au fond, il n'y a pas là une différence essentielle entre les deux cas. Nous n'avons plus qu'à voir ce qui arriverait si, au lieu d'une résolution de la vente que Titius avait faite au mari, il y a eu une revente consentie par le mari, soit à Titius, soit à un tiers : en quoi la décision de Julien cesserait-elle alors d'être applicable ? Sans aucun doute, dans ce cas de revente comme dans le cas de résolution , si le mari, quand il a cessé d'être propriétaire du fonds qu'il avait acquis, n'a pas réservé la servitude au profit du fonds dotal, il en est responsable envers la femme : c'est par sa faute que le fonds dotal est restitué amoindri, dégradé en quelque sorte par la perte de la servitude. Mais, où ce cas de revente diffère du cas de résolution, c'est en ce que le second acheteur comme tel, s'il n'a pas été lié par une clause spéciale de son contrat^ n'est aucunement tenu de re«

constituer la servitude au profit du fonds dotal. D'où la conséquence que la femme ne peut s'en prendre qu'au mari de l'extinction de la servitude, et que si le mari est insolvable, c'est la femme seule qui souffrira en définitive de la diminution de valeur du fonds dotal.

Sed cùm uxor fundum cui praedia viri servitutem debebani, io dotem dat, fandus ad mariium pervenit amissâ servitute , et ideo DOD potest videri per maritum jus fundi deterius factum. Quid ergo est ? Officio de doto judicantis conliDebitur ut rediotegratà servi lute jubeat fuodum mulieri vel heredi ejus reddi.

Mais lorsque la femme apporte en dot un fonds auquel des immeubles du mari devaient une servitude, ce fonds passe au mari sans la servitude : alors on ne peut pas dire que la perte provienne du fait du mari. Que va-til donc arriver ? Il entrera dans Toffice du juge de Taclion de dote d*ordonner que le fonds ne soit rendu à la femme ou à son héritier qu'après rétablissement de la servitude.

Dans le princ. de ce fragment, Julien a supposé un cas où la servitude existante au profit du fonds dotal s'est trouvée éteinte par confusion à la suite d'un fait volontaire du mari, à la suite de l'acquisition du fonds servant par le mari. Ici, au contraire, dans le § 1, le jurisconsulte suppose un cas où l'extinction de la servitude par confusion provient plutôt du fait de la femme. Des immeubles appartenant au mari étaient grevés d'une servitude, par exemple de la servitude de

passage, au profit d'un fonds appartenantà la femme (1); la femme apporte en dot à son mari le fonds dominant : elle amène par la l'extinction de la servitude. Est-ce à dire qu'après la dissolution du mariage, quand il y aura Heu pour le mari de restituer la dot, la femme ou son héritier (2) devra se contenter de recouvrer le fonds sans la servitude, ne pourra pas exiger le rétablissement de celle-ci ? En aucune façon. Evidemment la restitution du fonds dotal ne serait pas complète si le mari pouvait conserver un avantage qui est la conséquence de la datio in dolem^ si la femme ne recouvrait pas la propriété de son fonds avec les qualités qu'elle avait lorsqu'elle a été transmise au mari. H faudra donc que le mari, en restituant le fonds, grève envers lui ses propres immeubles comme ils Tétaient dans le principe, sinon, il sera condamné envers la femme a lui payer la valeur du droit de servitude. Cette décision, comme celle Anprinc, est évidemment indépendante de l'inaliénabilité du fonds dotal.

Officio de dote judicantis conîinebitur ut redintegratâ servitute jvheat. . . Ne faut-il pas conclure de ces expressions que Faction rei uxoriœ appartient a la classe des. actions arbitraires, c'est-à-dire de ces actions dans lesquelles le juge, après avoir reconnu que la demande est fondée, que le demandeur doit obtenir gain de

(1) Pradia viri servitutem deàebant. Ici encore, comme dans les LL. 5 et 6, le jurisconsulte suppose qu'il y a un droit réel de servitude et non pas un simple droit de créance. Voy. ci-dessus, p. 234.

|2) Du temps de Julien, l'héritier de la femme n*a l'action rei uxoriœ qu'autant que la femme est morte après avoir mis en demeure . le mari ou l'héritier du mari (Ulp. /ragm.,Tii. vi,§7; ^aiic. fragm.y § 97).

256 DE FUNDO DOTALl. — L. 7 § 1.

cause, ne prononce pas immédiatement la condamnation, mais d:)nne au défendeur un ordre dont Taccomplissement amènera son absolution? On ne peut nier que les expressions de Julien ne concordent parfaitement avec ce caractère des judicia arbitraria (1). Un textede Paul, la L. 25 § 1 Sol. matr. , me porte également k croire que les jurisconsultes romains voyaient dans l'action rei uxoriœ une action arbitraire : a Maritum a in reddendâ dote y dit Paul, de dolo malo et culpâ ca- « vere oporlet. Quodsi dolo malo fecerit quominûs resti- « tuere po^sit, damnandum eum qtuinti mulier in litem « juraverit, quia invilis nobis res nostras alius retinere «r non debeat » (2). Ainsi le mari qui restitue les choses dotales n'est absous qu'à charge par lui de s'engager à indemniser la femme des conséquences de son dol ou de sa faute ; de même, pour que le défendeur à la revendication soit absous, il ne suffit pas qu'il restitue la chose, il faut encore qu'il donne cat/iio de dolo on même de culpâ (3). Que si le mari, par son dol, a rendu la restitution impossible, il sera condamné à la somme que fixera la femme elle-même, et la seule garantie qu'on lui accorde, c'est le serment qu'on impose à la femme. Ceci, du reste, n'est que l'application partielle de la règle générale posée par Paul dans la L. 2 § 1 De

(4) Voy. iDst., §31 De action, Aj. Ulpien, L. 68 De reivindic. (ci-dessus, p. 424 et suiv.).

(t) « Le mari qui restitue la dot doit s'engager pour le cas où il « serait coupable de dol ou de faute. Que si par dol il s*est mis hors tt d'état de pouvoir restituer, il sera condamné à la somme fixée par « la femme sous la foi du serment : en effet, un tiers ne doit pas « retenir malgré nous ce qui nous appartient. »

(3) Voy. Gaius, L. 18» et Ulpien, L. 45 De rei vindie.

DE FUNDO DOTALl. — L. 7 § 1. 257

in litem jur. (12,3). Dans ce dernier texte, le jurisconsulte admet le jmjuranditm in liîem, non-seulement au cas de dol, mais encore au cas de cantumada non restituentis vel non exhibmiis; et il me parait plus que probable que, dans la L. 25 § 1 Sol. matr., il mettait également sur la même ligne que le dol la contumada du mari : la mention de la contumada aura été supprimée par les commissaires de Justinien^ attendu que de leur temps le mari est condamné à restituer les choses dotales cum sud causa, et que presque toujours sa contumada pourra être domptée par l'emploi de la force publique (1). Ge qui prouve surtoutcette suppression, c'est le motif donné par Paul, motif que les commissaires ont maladroitement laissé subsister. En eflTet, comment le jurisconsulte motive-t-il l'admissibi^ lité du jusjurandum in litem au profit de la femme? Quia invitis nobis res nosiras (2) alius retinere non debeat. Or, évidemment le mot retinere convient bien mieux au cas où le mari se refuse à restituer (contumada) qu'à celui où méchamment il s'est mis hors d'état de restituer (dolus). Il peut donc y avoir contumada du mari poursuivi par l'action rd uxoriœ; or, cette contumada présuppose un ji^sus judicis, et ainsi Paul (L. 25 § 1 SoL matr.) est parfaitement d'accord avec Julien (L. 7 § 1 De fu/ndo dot.).

Au surplus, cette question de savoir si l'action rd

(4) Je dis presque toujours : car, s*il est condamné, par exemple, à rétablir une servitude, on conçoit que l'emploi de la force publique ne pourra pas suppléer à sa volonté.

(2) Cette expression res nostras ne veut pas dire que la femme e&t déjà propriétaire des choses dotales, mais seulement qu elle y a droit.

258 DE tUNDO DOTALI. — L. 7 § 1.

nxoriœ est une action arbilrair^e, Se rattache a dette autre question, beadcdup p\iis gétiêralè ,: UHè dtilàh peni-èlle être â là fois BôNiÈ FlbÈi èi ARÈnr+RÂttiA? De très-bons ëèfjrits enseignent que ce èont là deux caractères incôtnpatibleS, et que lès attioriS àrbittaitëâ forment une classe à part, également dîstiticté des actions de bonne foi et des actions de droit strifet (1 j. D'autres peilsent; au contraire, que, touteà léfe fois que dans l'action bonœ fidèi il s'agit d'une restitution â effectuer par le défendeur, il y a lied de la part du juge à prononcfer un jûèms avant de procéder à la condamnation (2). Il paraît bien, en effet, que les jurisconsultes romains considéraient comme arbitraire ractiori depositi dîrecta (3). Les textes de Julien et de Patii îjué jiB viens d'expliquer me paraissent fourbir un nouvel argument à l'appui de ùette dernière doctrine.

J'ai toujours supposé jusqu'à présent le cias té plus simple, le cas où le mari, lorsqu'il restitue le fonds dotal, est encore propriétaire des immeubles tjuî autrefois devaient la servitude : le mari, dans tè cas, a toute facilité pour obéir au jussns du jUge de l'action rei uxoriœ : s'il ne rétablit pas la servitude, c*est de sa paH pure conMnaday et le juge pour le punir devra déférel* à la femme \é j^sjiirandum in liiem. Maintenant, il serait possible que le mari eût aliéné les iilimeubles

(4) En ce sens, voy. notamment Puchta, Ciirsus der Institua tionen^ t. ii, § 466, p. 138 et suiv.

(«) Voy. M. de Savighy, Systm, t. V, §§ it\ à 4S3. M. Leveillé, âiTfotxrd'hai professent agrégé à ta Facnlié de ftennes, à donné à cette opinion des développements intéressants ( l>e la résolution pour ineafécntion des ckàrgtSy p. 46 et snir.).

(3) Voy. Uîpien, L. 4 § 21, et Marcella^s, L. i% Depos. (4'6, 3).

DE FUNDO DÛTALI. — L, 7 § 1. 259

dont il s'agît, cpi' il n'en fût plus propriétaire lorsqu'il restitue le fonds dotal. Ici plusieurs distinctions doivent être faites. D'abord, si le mari est un homme prudent, il a dû en aliénant ces immeubles retenir sur eux au profit du fonds dotal la servitude que celui-ci avait perdue par l'effet de la confusion : cela- étant» il pourra faire d'une manière complète la restitution du fonds dotal. De même, le mari, en vendant ses immeubles, a pu convenir avec l'acheteur que celui«-ci, dans telle hypothèse (naturellement dans l'hypothèse où le vendeur aurait k restituer le fonds dotal), serait tenu de rétablir la servitude : cette clause est par&ite-* ment valable, car au fond elle est dans l'intérêt du ven** deur : Yaetio venditi pourra être donnée pour en assurer l'exécution ; l'acheteur sera ainsi poursuivi, soit par le mari, soit parla femme cessionnaire du mari (1). Mais évidemment, à défaut d'une clause de ce genre, l'acheteur ne serait pas tenu : le mari ni la femme ne pour-* rait venir lui demander le rétablissement d'une servi-tude dont il n'a pas été question dans la vente. Seule* ment le maffi aurait à répondre envers la femme de ce que le fonds dotal n'a plus la servitude qui lui apparte^ nait : s'il est vrai que cette servitude a péri sans la faute éa mari, c'est du moins par sa fiiute (2) qu'elle n'a pas été rétablie lors de l'aliénation des immeubles qui au» trefois en étaient grevés. Le mari qui restitue le fonds dotai devra done ou s'arranger avec le propriétaire àc*

(4) Il y a donc ici quelque chose d analogue à ce que nous avons trouvé dans \eprinc, in fine de notre L. 7 (Voy, ci-dessus, p. 854).

(%) La femme pourrait même, suivant les cas, prouver qu'il y a eu dol da mari, et alors le juge déféramit le yusjmr^mdftm m Uien,

260 DE FUNDO DOTAU. — L. 7 § 1.

tuel des immeubles pour les remettre dans leur état primitif, ou payer à la femme une indemnité. Ici encore le juge de Taction rei uxoriœ ne condamnera pas de suite le mari a payer à la femme le quanti interest ; il commencera par lui ordonner de rétablir la servitude, car

ce rétablissement n'est pas chose absolument impossible pour le mari.

— Julien, dans la L. 7, part manifestement de l'idée que le mari est propriétaire du fonds dotal, que seulement la femme a un droit de créance, une action personnelle, pour se le faire restituer. Si le mari ne devenait pas propriétaire du fonds dotal, la servitude qui appartient à ce fonds ne serait point éteinte par confusion. Alors on peut se demander si cette L. 7 est restée véritablement applicable dans le droit de Justinien. Ainsi que nous l'avons vu (1), Justinien, dans la L. 30, C, De jure dot.^ proclame que les choses apportées en dot et ab initio uxoris fuerint et naturaliter in ejus permanserint dominio : en conséquence, la femme, après la dissolution du mariage, peut employer, pour se faire restituer sa dot, non-seulement une action personnelle, mais même la revendication. Alors, puisque le fonds dotal a continué d'appartenir à la femme, ne faut-il pas dire que la servitude qui lui est due par un fonds du mari peut parfaitement continuer de subsister , et qu'ainsi l'insertion de notre L. 7 dans le Digeste n'est que le résultat d'une inadvertance? C'est toujours une chose difficile que de démêler exactement la pensée de Justinien au milieu du flux de paroles qui déborde dans

(M Voy. ci-dessus, p. 87 et shîv.

DE FUNDO DOTALI. — L. 7 § 1. 261

ses Constitutions : quand il innove, il est rare qu on puisse apercevoir clairement la portée de Tinnovation. Dans cette L. 30 De jure dot. y je crois que la pensée de l'empereur a été seulement d'empêcher qu'aucun créancier du mari ne pût être préféré a la femme sur les choses dotales, mais qu'il n'a point entendu donner force de loi à cette règle : Les biens dotaux sont la propriété de la femme et non du mari^ ainsi qu'à toutes les conséqueDces qui en dérivent (1). Je ne puis donc voir dans l'insertion de notre L. 7 au Digeste une de ces bévues surprenantes trop souvent échappées à Tribonien et à ses collègues.

— Dans les LL. 5, 6 et 7, qui viennent d'être expliquées, on a toujours supposé un droit de servitude appartenant au fonds dotal. Il s'agissait de savoir si, en cas pareil^ les règles qui de droit commun gouvernent les servitudes prédiales ne sont pas écartées par l'application de la loi Julia : nous avons vu que la servitude appartenant au fonds dotal continuerait à être susceptible de s'éteindre par confusion^ mais que la loi Julia faisait obstacle à ce que désormais elle s'éteignit par in jure cessio du propriétaire» par non-usage, par usucapio libertatis (à moins que YusiAcapio n'eût commencé an^e-

(4) Voy., en ce sens, M. Bachofen, Dos rà'mitche P/andrecht, t. I, p. 245. « Le but de Justinien en accordant à la femme une • vindicatiOy dit très-bien M. Bachofen, est de garantir les choses « dotales à l'encontre des créanciers du mari > (die DotaUacken der Frau gegen die AnsprUche non Seiie der Glâubiger des Mannes zu sichern,]. — a La L. 30, disent également MM. Àobry et Rau (t. IV, p« 502, note 4), ne s'occupe que du conflit entre les droits de la femme et ceux des créanciers hypothécaires du mari. »

Î62 DE nJNDO DOTÀLl. — L. 7 § 1.

quAm fymdm doialiê eimëliluereiur). Oa peut supposer raaiuteoaot que la é&i ciKnprend uue servitude p^nminelle : amsî un droit d'usufruit sur un fonds peut trèsbieu être coafiéré au mari eleéU ogmêâ. Devroa&-i)ous faire rektivetnent à eette servitude personnelle les mêmes distinetîoiis que nous avons vues fiittes rdatH ventent aux servitudes prédiales? D'abord, sans diffi* culte, tsi le mari Aevient propriétaîne du fonds grevé d'usufruit, l'usufruit constitué en dot s'étdndra par confnsion ^\x consolidation : la lègle nemini res ma »ermî recevra ici son af^Ucatîon, oomnae en niatièra de servitudes prédiales. Cela est d'anlnnt laosns don** teux qu'une servitude personnelle est même plus fragile de sa nséiu^ qu'une servitude pnédiale. Mais ^id en ce qui coneeme l'extinction par m jure oe^ «û> ou par Donkusage? Quant a ee dernier joiode^ Tryphonimis admet .de la manière la f>lus foiwelk ^u'il reste appUcable au €M oii la drt «fîCHDpnend nn usufruit sur un fonds: « *Qimd m muMer in fwMlo jsm « mariio usumfructum detis eau^ oùnstiÊumt^ ^kme m « mariti peraonà propriè erH vmspnuetus^ qm et nom M uêendo ipsi fwreut... s» (1). De m^e que la eom^ln^ tion de detpent^eoBsisterà rendre le mari propriétaire -dans toute laforce du terme, de même elle peut consister à créer sur sa tête la servitude personnelle appelée mufruit, par conséquent un droit susceptible de s'éteindre si le mari à qui il appartient laisse passer un certain temps sans l'e&ercer (2).

(4) L. 78 § H De jure dot,: < Si )a femme a couféréau mari^û < cau9â on usufruit sur son fends, le droit existera réellement en « la personne du mari, et le mari pourra le perdre par non-usage../»

(t)'Tunc ex Mariti pertonâ'preprièerit usuifi^cius, qui et

DE FUNDO D.OÏALJ. — L. 7 ^ *. 268

Ce qfie Jryp^ODÛius admet quant à la perte par nonyçage doit ét^e également admi?; ^ea prinqpe, quaat à la renonciation formelle que le mari ferait au profit 4fU nu-propriétaire eu eipployartt V injure asfsio. Les deux modes sont giis sur la n\éme ligne quand il s'agit d'une servitude pradiale : pourquoi distingue^it-on enjtre eux quand il s'agi^ d'une servitude persQnne^e ? Lorsque ^'extinction par in jure cesm n'est pas pe^n^se, la perte non utendo ^oit être consi<jliérée isa général c;onune impossible ( 1) : de même, en sens i^nv^se» la Oiù }a loi ad* met la perte non utendo, on peut en conclure la possilûlité de l'extinction par in jure cessÎQ (2). •— Il y ^ $eu^ema)l uj;à.cas dans lequel je ne fer^ji^ plus cette assimilation, l^ w^^ 9 reçu en dot l'usufrvMi^ d'un fonds (jiui ^p^artjen^ii^ à la ^en^e et qyl n'^ pas cessé de lui app^rtenijf* ; s^ujour^'hui, pqur <graUfitf* la fe;nune ou pour lui faire u^e jrestituU^ppi^ aatjcipée de la dot, il voudrait ,^ener l'ext^nc^ç^ de son droit d'usufruit : le jpeut-il? Oui, s'il l^^sse passer deux ans sans user; non, s'il fait à ,1a Jfemine Y m jure cfis&w (^)- -r Mçiis, en .supposant ,gue le nu^propriétaire e^ ,U9 .étranger, il n'y a»

non utendo ipsi pereat; cela est dit par opposition au cas prévu dans \eprinc, de la môme L. 78. Tryphoninus ici supposait que la feigme, étant usufruitière du fond$ du mari, donpe en dot son usufruit : alors maritus usumfructmxn non àabât, $ed suo fimdo guasi dominus utitur.,, nec est quod non utendo maritus amittat.

(4) Paul, L. 28 pr. De verh. signif. (ci-dessus, p. Î33).

(2) Je vais donner dans un instant le* rootil qui explique que l'usu* (ruit constitué dotis causa sur un fonds (à la difi^ence de la servi tude prœdio dotaU débita) soit susceptible de s'éteindre non ujtendo. On verra que ce motif est parfaitement applicable au cas où il s*agit d'extinction par in jv/re cessio.

(3) Vqy. oi-de^us, p. 234 et 835,

^4 DE F0NDO DOTALI. «-^ L 7 § 1.

je le répète, aucune raison pour ne pas admettre Tex-* tinction de l'usufruit par in jure cessio comme par nonusage.

Pourquoi donc les Romains ont-ils ainsi traité différemment le droit d'usufruit sur un immeuble et le droit de servitude prédiale? Pourquoi ont-ils considéré la loi Julia comme s'opposant à ce que la servitude prœdio dotali débita fut éteinte dans des circonstances qui au contraire amènent très-bien l'extinction du droit d'usufruit constitué doiis causa sur un immeuble? La différence peut d'abord s'expliquer jusqu'à un certain point quand on s'attache d'une part k l'objet de la loi Julia, d'autre part à la nature propre des servitudes prédiales et des servitudes personnelles. Quel est l'objet de la loi Julia? C'est de garantir a la femme la restitution de sa dot : le mari n'ayant pas pu aliéner le fonds dotal, la femme, quand sera venue l'heure de la restitution, ou obtiendra la retranslation de ce fonds, ou se fera envoyer en possession des biens du mari, parmi lesquels ce fonds comptera nécessairement pour lui servir de gage. Donc, si le fonds dotal est investi d'une servitude, on se conforme k l'esprit de la loi Julia en empêchant que la servitude puisse s'éteindre entre les mains du mari : ou la femme obtiendra retranslation d'un fonds dont la valeur est augmentée par l'existence de la servitude, ou, s'il faut en venir k une missio in boncL, Yemptor 6onorum donnera évidemment un prix plu^ élevé en raison de cette même servitude. Peut-on en dire autant quand c'est l'usufruit d'un fonds qui a été constitué en dot? Non : maintenir cet usufruit sur la tête du mari, de telle sorte qu'il ne puisse s'éteindre ni pstr le nonmsage ni par Via jure ces-

DE FUNDO DOTÂLI. — L. 7 § 1. 265

810 y ce ne serait véritablement pas assurer à la femme une garantie bien sérieuse. En effet, sans doute Ulpien admet que les créanciers qui se sont fait envoyer en possession des biens de leur débiteur peuvent comprendre dans la vente le droit d'usufruit qui lui appartient : Yemptor bonorum exercera ce droit tuitionePrœloris(l). Mais il est probable que pendant longtemps, par souvenir de l'ancienne exécution pratiquée sur la personne, on a considéré l'usufruit du débiteur insolvable ou récalcitrant comme s' éteignant à la suite de la procédure de saisie. D'ailleurs, même dans la doctrine d'Ulpien, l'usufruit, qui d'un|moment à l'autre peut s'évanouir par la mort ou par la capilis deminutio du mari, n'est-il pas quelque chose de trop essentiellement fragile (2) pour que, dans le but de fonder sur son maintien une sûreté au profit de la femme, on aille déroger ici aux règles du droit commun en matière de servitudes?— Du reste, à vrai dire, je crois que la différence admise parles jurisconsultes entre la servitude prédiale et la servitude personnelle tient surtout à la manière dont s'exprimait la loi Julia. La loiJulia défend au mari à' aliéner le prœdium dotale. Or on peut bien dire qu'il y a une aliénation partielle du fonds dotal lorsque le mari fait périr ou laisse périr les servitudes actives appartenant à ce fonds, tout comme lorsqu'il le grève de servitudes passives; au contraire le droit d'usufruit sur un fonds n'étant pas, dans les habitudes du langage des Romains, ce qu'on

(4) L. 8 pr. De reb. aucior. jud. possid. (4î, 5).

(2) C'est en raison de cette fragilité que l* usufruitier d'un fonds n'est point considéré comme un possessor dispensé de fournir la cautio judieio Hsti, Voy. L. 15 § 4 Q,v,i satUd, cog, (ci-dessus) p,.^63 et suiv.).

966 DE rCVOO DOTAU. •«— L. 7 | i*

appelle fun4m oa prw<Uum, le teste d^ la loi )uUa n'est réelLewieDt pa$ yiolé ^^a^d oa a4n^t 4tf(K ^'uai^ait cioi|r féré sur ^n ^oimeaUe (/o/i« c^i^a paiU s'éteindre tum i^n^ ou par m jw^ ^e$m (4),

Ix)rfique Tufiju^uit ^co^£éré j» titra de dot s'e$t w^ éteint par U tait ou par lauéglig^ice du 0)arî> la feowe pourra-Mile }xi\ eu deiuand^r compte par ra£tioa rei ux4^ri4ie? A cet égsird, ïrypbouii»^, dau$ la $uite de la L. 78 § 2 De imre é^., fjpjt w^ distiactiofi lÀsssx sin^ple. D'al>ord si la fepNpe /eslt restée pr^^pri^étau^e, c'^ eUe qui pro^t^ de l'/exJioctiQu de rusulnuit : eUe sei» désormais sans d<;M; (2), et ^'aura rie»^ à récjto^er da U^ari après ladis$(^tiou,4u mariage : Qpu$ ayons doinc ici un cas .où ifi ^''C^tuiic^ wtioipée de la dOit ^ valable^ ^e^a c« ^ens <iue le jg^f^vi se tro^^v^e dès à prése^ libéri. Q^e si au c<Vitraire la |emj(ue a^cessé d'être nue- IHiopriétaire du lo^ds^ l'extinction de Tuaufruit .entre les ffmm du uiiari n'a pprocuré à la leuime aucun avantage ; lor^qu'arrjve le divorce , coinpe le JKiafi

(4) ai le mari avait reçu en dot un droit de superficie oa d'emphytéo^, leitejite de la loi lulia pourri^it parSaitement s'appliquer. JE^ effet, on ne dit pas de l'usufruitier Habetpmdium; mais on dit très-bien du superficiaire Hahet œdes superficiarias, Eahet insu^ iam mperficiariam (L. Z9^tDe damno inf,), et de l'emphytéote ff^H OMpoêsid0t agrum veUigaUm (L. 45 § A QuisatM. cçg.]. — Supposons (ce qui proba];)lement ne s'est presque jamais présenté dans la pratique) que, le mari étant propriétaire d'un fonds, une ser^ ' vitude soit constituée doits causa au profit de ce fonds sur un fonds voisin : je décide que cette servitude prédiale, comme l'usufruit créé doits causa, peut s'éteindre par le noii*usage (ou par Vi^sMo^io liàeriatis) et par Vin jure cessio ; il n'y a pas là unprœdium doiaU.

(2) fndotata erit^ dit Tryphoninus. il sKppose que le mari n*avait reçu en dol que l'usufruit dont il s'agit.

DE FUNDO DOTÀLI. — L. 7 § 1. 267

s'est mis par sa faute hors d'état de restituer la chose dotale, c est-a-dîre l'usufruit (1), il est tenu d'indemniser la femme, absolument comme s'il avait aliéné ou détruit un meuble dotal : donc ici l'extinction de l'usufruit n'a pas fait que *la femme cessât d'être dotée»

En résumé, lorsque c'e^ ua «îjyiple droit d'usufruit qui est conféré au mari dotis camâ^ à la différence de ce qui a lieu quand c'est la propriété même, il n'y a point à dîMinguer si ce droit est établi sur ui^ meuble miswmi immmb\& ; daM ua cas ooiidBie dans l'autre^ la loi Itilia est inapplicable, en ce sens que le droit pourra s'éteindre par Vin jure cessio pu par le nonusag^ (2); dans un cas ^mme dans ra>u.tre« la iemaie Qfai ii'a f)a8 {)r9iitéde f extinction peut, en exerçant l'action rei lixorioPy demander compte au mari d'une perte qui lui est imputable.

[^) Gomment Tusufruit avirait-il pu être restitué à U femme, la nae-^roprfêlé appartenant % uniiers? ftur ce point, voy. Pomponius, JL.. ^ i^ j/m^ é9t>; v0^* ausdi notre 1. 1^^ § t , i» fi%t.

i%) X'usabuit .erâtant sur op iiam^uble, ,il .faudrait deux ans de non-usage; s'il existe sur un meuble, il suffira d*un an.