L. è>. — AFftlCANUS, LiB. tiil Quœstionum

Pr.

Si marito, debitori fimdi, id Si le mari étani débiteur d'ud quod débet, doti mulier promise- fonds, la femme lui promet en Hfc, ddlaîem fatidum effîai. 6ot ce qu'il doit, le fonds devient

d4>tal.

bàns ce texte, commfe dans les trois §§ qui suivent, le mari était tenu d'une dette envers la femme, et la femme a déclaré apporter en dot ce qui lui est dû (1). Sous quelle forme a eu lieu cette déclaration? D'après le texte, ce serait sous forme de promesse : le mari aurait stipulé Promittis-^e quod lihi deheo? ei la femme aurait répondu Promitto. Mais il est plus que probable qu'ici, comme dans bien d'autres fragments, l'expression du jurisconsulte a été changée par Tribonîen, et que celuici a parlé de promissio là où celui-là parlait de dictio.

{\) Dans ie prine. et dans k g 1^ le jariseonsalie sapj^e exprès • sèment que le mari est débiteur envers la féiaoïttie et que e*esît la femme qui eonstilue la dot. Mai», cemme nous le verroBs» eette supjse'^ ailiOB iii'eal pas aèaokimeBtttéceflMire ip^ur eompt^adre là éèmnm

d'Africain.

En effet, nous ne voyons pas que la promesse sur stipulation produise jamais d'autre résultat direct que la naissance d'une obligation ; or, ici la femme n'entend point s'obliger, elle veut seulement conférer au mari l'avantage de pouvoir garder comme dot ce qu'il lui devait en raison d'une promesse, d'une vente, d'un mutuum^ etc. (1). Quanta la dictio, au contraire^ il parait bienque, suivant les cas, ellepeut faire naître une obligation nouvelle ou éteindre une obligation déjà existante. Ainsi nous voyons que Marcellus (L. 44 § 1 De jure dot.) lui donne l'eifet d'un pacte de non petendo. Sans doute le texte de Marcellus, comme notre L. 9, parle de promissio; mais, grâce a la maladresse des commissaires de Justinien, qui ont laissé subsister une formule autre assurément que celle de la promesse sur stipulation, la substitution de promiserit à dixerit est manifeste. Une femme, épousant un fils de famille débiteur envers elle, avait dit au père de son mari : Quod mihi debeSy ou bien Quod mihi filius tuus débet, doti tibi erunt. Que va-t-il en résulter? Non obligatur, dit Julien; sed efficit ut id quod actione de peculio servari a pâtre poterat, in dote sit. Ce n'est pas seulement la forme qui avait été employée, c'est aussi l'effet produit {non obligatur), qui prouve jusqu'à l'évidence qu'il ne s'agit point la d'une promesse sur stipulation. Enfin Marcellus ajoute : Sive igitur cum filio

(4) On pourrait dire : « La femme s'oblige envers le mari, et alors il y a une compensation qui sera invoquée par le mari s*il est poursuivi en vertu de l'obligation primitive. ■ Mais, outre que c'est là une idée bien subtile, il ne paraît pas que du temps d'Africain la compensation pût avoir lieu entre dettes provenant ea diversis

posthàc^ sive cum pâtre agere insiiltAeril, exceptione pacti convenu svmmovebitur. Du reste, d'autres jurisconsultes attachaient à cette dictio un effet extinctif plus puissant encore, et Fassimilaient, non à un simple pacte de non petendo^ mais à une acceptilatio (1).

Africain, dans notre L, 9 pr . , suppose donc que, le mari étant débiteur d'un fonds envers la femme, la femme s'est constitué en dot par dictio le fonds dont il s'agit (2). Quel va être Teffet d'une pareille constitution? A l'instant même, le fonds deviendra dotal (3)* Ceci est facile a expliquer : les choses se passent naturellement comme si le mari, débiteur du fonds, l'eût donné solutionis causa à la femme, et qu'alors celle-ci l'eût retransféré dotis catisâ au mari : on sous-entend, conformément a l'intention des parties, deux translations de propriété dont la deuxième viendrait immédiatement, détruire l'effet de la première. C'est ainsi que l'entend Tryphôninus lorsque, dans la L. 77 in fine De jure dot,, il dit, en parlant de l'obligation du mari : nia obligatio tota tolletur, perindè ac si solutum debitum mulieriy in dotem ab eâ datum esset.

[\) Voy. Paul, L. 85; Tryphôninus, L. 77 De j%re dot. ; Venuleius, L. 31 § 1 De novat, Comp. mon Traité des obligations solidaires, p. â6 et suîv.

(SI) Oo peut supposer de même que le mari devait le fonds à l'ascendant paternel de la femme : c'est celui-ci qui a fait la dictio. Ou bien enfin, le mari devait le fonds à un tiers qui était lui-môme débiteur de la femme : ce tiers, délégué par la femme, peut dicere viro fun^ dum : par là ii cessera d'être débiteur de la femme et créancier du mari. Voy, ci-dessus, p. 271 , note.

(3) On suppose, bien entendu, qu'il y a déjà mariage lors de la dictio, sans quoi la dotalité proprement dite commencerait seulement ciim nu^tiœ secutœ/uerint,

274 DB FONOO DOTAU. ~ L. 9 PR.

Il va de soi, et cela, du reste, est encore confirmé par TeXplication qui vient d'être donnée d'après Tryphoni* BUS, que la décision de notre L. 9 pr. suppose de toute nécessité que Timmeuble dû par le oiari lui appartenait au moment où la dietio a été faite. Il serait posK sible que le mari eût vendu ou promis un fonds appartenant à un tiers : comment la dietio intervenue entre la femme, créancière et le mari débiteur pourraitelle, en cas pareil, modifier la condition de Timmeuble ^itre les mains du tiers propriétaire ? Paul exprime trèfih-bien cette idée dans la L. 14 $ 2 de notre Titre De fundo dotali : l'effet de la dietio quant à la dotalité de rimmeuble sera suspendu jusqu'à ce que le mari en soit devenu propriétaire. Celsus l'exprime également, dans la L. 58 $i De jure dot., lorsqu'il dit : ce Si au moment « où la dot a été constituée le mari n'avait pas la pro^ « priété de la chose par lui due, magis est ut liberatio « obligationis potiûs quàm res ipsa ad eum ità pervenisse « videatur. »

Ce qui vient d'être dit s'appliquerait encore si, au lieu d'une dietio, nous supposions une aceeptiknio faite dotis causa au mari débiteur d'un fonds: sans difficulté le fonds deviendra dotal, s'il appartient au mari. La raison est toujours la même ; on sous-entend une translation faite par le mari à la femme et une retranslation faite par la femme au mari. A la différence de la dietio, cette aeeeptilatio dotis causa peut même émaner d'une pers(Ane quelconque envers qui le mari est obligé ; et il serait possible alors que trois translations fussent censées avoir eu lieu, savoir : une du mari à son créancier (aoluHonis causa), une autre de ce créancier à la femme (donationis causa), la troisième enfin de la femme au

DE FtîNDO DOTALl. *- Lé 9 PR* 275

mari (dolis causa) (1)* — Mais faudrait^ encore décider de même si la femme ou Fétranger dont le mari est débiteur avait fait avec lui un simple pacte ? Devons^ nous admettre que le fonds qui est dû par le mari ût qui lui appartient peut immédiatement devenir dotal par Teffet du pacte? L'affirmative ne peut guère être douteuse à partir du moment où il a été reconnu qu'une dot est valablement constituée per pactum^ de manière a faire naître une action au profit du mari (21) : dès lors, en effet, l'ancienne dicHo diâparait, et le pacte en tient complètement lieu. Mais je vais plus loin : je crois que, même au temps des jurisconsultes classiques, rim-^ meuble dû par le mari peut devenir dotal en vertu d'un pacte* En ce sens, j'invoque d'abord la L. 44 § 1 De jure dot4 (3) : d'après ce texte, la dictio^ comme le pacte, ne libère le mari que exceptionis ope^ et pourtant elle a le pouvoir d'imprimer à la chose due le caractère de dotalité. Mais il y a mieux : Ulpien, dans la L. 43 § 2 De jure dot. y tranche la question de la manière la plus formelle< « Si cum mariio debitore, dit Ulpien, mulierpacta a êit^ ui id quod debeat^ in dotem habeat, dotis actione a gciUcet eam agere poase exietimo : licet enim ipso jure à priore debito lUf^eratmnon ait, sed tamen exeeptionem ha- «r berepotesi » (4). Dire que l'objet de l'obligation primi-

(1) Voy. Paul, L. 44 g 8, et Ulpien, L. 43 § 4 De jure dot. Julien^ L. 49 eod. TH., suppose, à l'inverse du cas qui nous occupe, que le mari, ayant stipulé une somme d'un tiers dotie causa, lui en a fait accepiilatio : Perindè ^«/,1 dit-il, ac si acceperit pecuniam et tomdem promissari dcnaverit,

(%) Théodose et Valentinien, L. 6, C.^ De doits premiss. (v, 41|.

(3) Ci-dessus, p. %I9.

(4) « Si la femme est convenue avec le mari, son débiteur, que ce

276 DE FUNDO DOTALl. — L. 9 PR.

tive du mari pourra être réclamé par Faction rei uxoriœ, assurément c'est bien dire que cet objet est devenu dotal. La circonstance que l'obligation primitive est éteinte ipèo jure y ou bien au contraire est éteinte excepiionis ope y cette circonstance est donc sans intérêt quand il s'agit de savoir si par la volonté des parties la chose que doit le mari peut devenir dotale sans avoir cessé un seul instant de lui appartenir. On pourrait être tenté de rattacher cette décision de la L. 12 § 2 /)e jure dot. k une doctrine générale d'Ulpien sur la translation de la propriété, doctrine dont nous trouvons au Digeste un certain nombre d'applications. J'en citerai seulement deux : et Cwn ex causa mandati pecuniam mihi de' « beaSy et convenerit ut crediti nomine eam retineas, vt- « detur mihi data pecunia et a me ad le profecta » (1). — « Sed si (maritus) debitorem suum ei (uxori) solvere « jusserity hic qu^ritur an nummi fiant ejus debitorque a liberetur. Et Celsus, lib. xv Digestorum, scribit viden-a dum esse ne dici possit et debitorem libet^atum, et nwma mos factos maritiy non uxùris : nàm,'et si donutio jure « civili non impediretur, eum rei gestœ ordi/nem futurum^ « tit pecunia ad te a debilore tuo, deinde a te ad mulie^ c( rem perveniret. JSàmy celeritate conjungendarum m- « ter se actionum^ unam actionem occultari; cceterùm

« qu'il doit composerait la dot, je pense qu'elle peut agir, bien en- « tendu, par ractioD de dot: car, s*il n'est pas libéré de la dette pri- « mitive ipso Jure, il peut du moins invoquer une exception, n

14) L. 45 De reh. cred. : «Vous me deviez de l'argent par suite de < mandat, et il a été convenu que vous le garderiez comme argent

prêté : l'argent est c-ensé m*avoir été compté, puis être retourné de « moi à vous. » Décision contraire d'Africain dans la L. 34 pr. Mandati (Ml y 4).

« debitorem creditori dure, creditorem uxori » (4). Yoilà deux cas dans lesquels une translation de propriété, sous-entendue par Ulpien, n'était point admise par Africain. Faut-il dire d'après cela qu'Africain, qui, dans notre L. 9 pr. De fundo dot., admet que le fonds dû par le mari à la femme peut immédiatement devenir dotal par l'effet d'une dicHo dotis, n'aurait pas attaché la même conséquence a un simple pacte conclu en ce sens entre les parties? Non, je suis disposé à croire qu'Africain lui-même n'aurait pas fait cette distinction entre la dictio et le simple pacte : car il s'agit ici bien moins de savoir si l'obligation primitive du mari est éteinte ipso jure ou exceptionis ope, que de rechercher si les parties n'ont pas suffisamment manifesté la volonté que le fonds dû par le mari fût désormais un fonds dotal ; et même il se pourrait qu'Africain, comme Marcellus, n'eût vu dans la dictio qu'une cause de libération exceptionis ope. Sans doute Africain n'admet pas que l'argent dû ex mandato puisse en vertu d'un simple pacte devenir pecunia crédita; mais il faut bien remarquer que l'action rei uxoriœ ne nait pas nécessairement

(4) L. 3 S 4 2 De donat. int, vir. et ux. : « Si le mari a ordonné « à son débiteur de payer entre les mains de la femme, on demande • si les écus deviennent sa propriété et si le débiteur est libéré. Cel-

< sus, au livre 45 de son Digeste, écrit: Ne peut-on pas dire que le

< débiteur est libéré, et que les écus deviennent la propriété du « mari et non de la femme ? En effet, si la donation n'était pas dé- « fendue par le droit civil, voici comment les choses se passeraient : « les écus seraient transmis de votre débiteur à vous, puis de vous à « votre femme. Car, par la rapidité des opérations qui se tiennent, « Tune disparaît; il n'en est pas moins vrai que le débiteur donne « au créancier et le créancier à la femme.... » Décision contraire d'Africain, ïans la L. 38 § 4 De êolut. (46, 3).

278 DE FUNDO DOTALl. — L. 9 PH.

re coipnie la condictio ex muiuo. Il est probable qu'Afri-> cain voyait ici, en matière de dot» un cas exceptionnel ou Ton peut sous^euteudre la double translation de prcn prîété ; car comment expliquer autrement la décision qu'il donne dans notre L. d pr.? Or» l'idée de cette double translation tacite une fois admise, je ne comprendrais pas qu'on la subordonnât h la circonstance que les parties ont exprimé leur volonté dans la forme de la dieiio (ou de Yn^oepHhiiojy et non dans celle du simple pacte.

Quod si ei promiitat qui fan- SI la promesse est faite à celui dum aut decem debuit, in arbitrio qui devait ud fonds ou dix, qu'estesse mariti quid in dotem sit. ce qui sera dotal? Gela dépend de

la volonté du mari.

Le mari était tenu eairera la femme d'une obligation alternatiye : il lui devait le foiids Cornélien ou 10^000 sesterces. La femcne s'ei^t eenistitué une dot, en ces termes : Qiuxl rnihi debes^ libi doti erii. On se demande si, comme dans le cas àwprme., une chose va immédiatement devenir dotale par Y^îkX de la dktioy et quelle sera cette chose. En supposant^ bieû entendu, qu'il y a déjk mariage, la femme a dès à présent une dot : si le divorce avait lieu, elle pourrait intenter l'action reiuxoriœ. Mais l'objet de cette action estindéterminé> comme l'était celui de l'action primitive que la diciio est venue faire disparaître. Le droit commun en matière d'obligations alternatives est que le débiteur se libère ea fournissant a son choix l'un des objets compris dans l'obligation (1). Ici la dicUù qfui alieu laisse le

(4) Voy. notamment Ulpies, L* 10 § 6 Dejurédoi,

280 DE FUNDO BOTÂLI. — L. 9 § 1.

mari débiteur (éventuel, il est vrai) de ce qu'il devait en vertu delà cause précédente; ce qu'il devait, c'était, à son choix, lefonds Cornélien ou 10 : donc ce qu'il devra maintenant exdktione^ ce qui, par conséquent, sera dotal, ce sera encore, a son choix, le fonds Cornélien ou iO (1). D'où il résulte sans difficulté que, si le mari aliène ou hypothèque le fonds Cornélien, par là même il choisit les 10 : l'acquéreur ou le créancier hypothécaire n'a pas à craindre une revendication, il se trouve qu'il a traité avec le propriétaire sur un fonds qui n'était point dotal, et ainsi, le mari fût-il insolvable quand il s'agit de restituer la dot, le tiers est à l'abri de toute réclamation de la femme (2).

Je dois rapprocher de ce texte une décision de Julien qui, en réalité, n'est autre chose que l'application du même principe : « Si debitori 5wo mulier nwpiura^ dit « Julien , ità dotem promisisset : quod mihi debes aut a FUN0US Sempronianus fiOTi tibi erit, utfum mulier veir « let^ id in dote erit. Et si quidem debitum maluisset tf dotis nomine apud virv/m remanercy potest ea excepa lione se tueri ad/oersùs petentem fvndwm ; quod si fima dum dedissety pecuniam marito condicet » (3). Ici on

(4 ) Je suppose toujours que le fonds Cornélien appartient au mari : autrement, il me pourrait pas devenir dotal.

(S) Je me place sous l'empire de la loi Julia. Dans le droit de Jastinien, le fonds, ayant appartenu au mari, serait grevé au profit de la femme, comme tous les autres biens du mari, d'une hypothèque simple d'après la Constitution de 530 (L. un. § 4, C, J)e rei ux. act,)^ ou même d'une hypothèque privilégiée d'après la Constitution de 531 (L. 42, C, Quipàtiores),

(3) L. 46 § 4 De jure dot, : « Une femme sur le point d'épouser « son débiteur a constitué une dot en ces termes: Voits aurez en dot c ce que vous me devez ou le fonds Sempronien. Qu'est-ce qui

DE FUNDO^DOTALI. — L. 9 § 1. 281

suppose que le mari était tenu envers la femme d'une obligation ordinaire et non d'une obligation alternative : il lui devait, par exemple, 10,000 sesterces. La femme lui dit : Quod mihi debeSy aui fundus Sempronianus, doti tibi erit. Quel va être Tefifet de cette dictio ? Nous savons qu'en général la dictio peut faire naître une obligation au profit du mari ou éteindre l'obligation dont le mari était tenu. Ici les deux effets seront produits : la pensée de Julien parait bien être que d'abord le mari sera libéré de sa dette et que de plus il deviendra créancier du fonds Sempronien. Ainsi, d'une part, l'action qui appartenait à la femme se trouve éteinte, et, d'autre part, le mari acquiert une condictio pour se faire donner le fonds Sempronien. Il parait qu'on n'admettait pas que ces deux effets distincts de la dictio pussent se produire d'une manière alternative : dans la rigueur des principes, ils se produisent cumulativement. Bien entendu, comme il serait contraire a l'intention des parties que le mari recueillît ce double bénéfice, on trouvera un expédient pour mettre d'accord cette intention et la règle de droit. Par la dictio la femme veut constituer en dot au mari soit l'avantage d'être libéré de sa dette, soit l'avantage de pouvoir réclamer le fonds Sempronien; mais qui pourra choisir entre ces deux avantages, si le choix n'a pas été expressément attribué à l'un des époux? C'est évidemment la femme : car se constituer une dot de cette manière, si ce n'est pas

« sera dotal ? Ce que la femme \oudra. Si elle préfère que l'objet de c l'obligation reste comme dot entre les mains du mari, elle peut se « défendre par une exception contre la demande du fonds ; si elle a < donné le fonds, elle léclamera l'argent au mari. »

purement et simplement contracter une dette» c'est du moins quelque chose d'analogue. La femme qui fait la dictio doit évidemment être traitée comme le débiteur qui a contracté une obligation alternative.

Ces idées étant bien comprises» la décision de Julien va s'expliquer facilement.

La femme, qui a le droit de choisir» a choisi l'objet de la dette dont le mari était tenu envers elle : c'est donc la somme de 10 qui sera m dote et non le fonds Sempronien. Mais cette option de la femme ne suffît pas pour éteindre la condiciio fundi Semproniani que la dictio a fait naître au profit du mari : le mari a donc le droit de réclamer le fonds Sempronien ; seulement la femme, en faisant inséra dans la formule l'exception pacti eonventi ou doli maU^ paralysera cette réclamation. Supposons, au contraire» que le choix de la femme ait porté sur le fonds Sempronien : l'intention de la femme est que la>dot se compose du fonds Sempronien, et en conséquence elle a transféré au Baari la propriété de ce fonds. Le mari n'en reste pas moins» par l'effet de la dictio, libété de sa dette de 10; mais» cette libération se trouvant sans cause, pnîsque c'est décidément le fonds qui doit être m dote, la femme peut poursuivre par une eondictio sine causa le rétablissement de sa créance primitive (1).

Il me parait incontestable que de cette manière la L. 46 § 1 se trouve expliquée dans toutes ses parties. Pourtant ce n'est pas ainsi qu'elle est entendue par Cu-

(4 ) On peut citer comme aDalogQe la décision d'Africain , dans la L. 50 pr. De jure doé, (ci-dessus, p. 498).

M FUNDO DOTALI. — L. 9 § i, 283

jas. Suivant Cujas (1)^ si la femme opte pour le montant de la dette du mari, celui-ci pourra bien en vertu de la dietio réclamer le fonds Sempronien, mais alors la femme le repoussera par une exceptio in factum; si au contraire la femme opte pour le fonds, la créance que la femme avait contre le mari reste Intacte, et la femme peut exercer l'action attachée à cette créance (2). Ainsi, pour Cujas, quand Julien dit : Pecunimn marito con^ dftoel, cela se réfère non pas à une eondictio sine emêsày mais a l'action que la femme avait contre le« imiri avant la iHotio ehHs^ action qui était une condiciio ex m^tua (ou sans doute aussi ex stipulaiu). Cette interprétation me parait inadmissible. D'abord Julien, en posant l'espèce, dit simplement qu'une femme allait épouser son débiteur, et qu'elle s'est constitué ea dot ce qu'il lui devait ou le fonds Sempronien ; le jurisconsulte n'indique en aucune façon que la dette du mari provînt d'un mutuum ou d'une stipulation : donc c'est arbitrairement que Cujas veut limiter la décision du texte au cas où la dette est de telle nature qu elle donne lieu à une eondictio. D'autant mieux, comme le remarque très- bien mon savant maître M. Pellat (3), que les mots eondictio^ condicere, sont, la plupart du temps, employés pour exprimer la répétition de ce qu'on a donné ou abandonné. J'ajoute que la décision de Julien, entendue comme l'entend Cujas, ne

(4) In lib. XVI Digest. Salvii Juliani, ad L. 46 § 4 De

JUaE DOT.

(2) « Causa crediti intégra manet mulieri^ et eondictio , id est aetio crédita pecuniœ, ei competit adversiis maritumij quasi suo îoco manente obligatione. »

(3) Teoftes sur la do^, f édit., p. «12.

284 DE FUNDO DOTALI. — L. 9 § 1.

serait point parfaitement cancordante. En effet, ta dic^ tio alternative dont il s'agit a certainement eu la puissance de fonder au profit du mari une action pour demander le fonds Sempronien, si bien que, quand la femme opte pour le quod débet mariiuSy elle aurait besoin d'une exception pour repousser cette demande ; et, d'un autre côté, cette même dicUo pourrait n'avoir eu aucune espèce d'effet extinctif sur la dette du mari (1)! Je ne puis pas comprendre pourquoi le jurisconsulte n'aurait pas mis exactement sur la même ligne l'eflFet obligatoire et l'effet libératoire qui sont attachés à la dictioet que dans l'espèce les parties avaient placés également à côté l'un de l'autre.

(1) Du moment que Julien reconnaît qae la dictio a pu, quoi qu*il arrive, fonder une action au profit du mari, il doit reconnaître aussi, pour être logique, qu'elle a pu, omnimodo, produire l'extinction de sa dette. Admettons même avec Cujas que, pour Julien comme pour Marcellus, par la dictio la dette soit éteinte seulement exceptionis ope : alors voici ce qu'il faudrait dire : Si la femme, ayant opté pour le fonds, exerce l'action de sa créance et que le mari lui oppose l'exception née de la dictio, elle aura besoin d'une réplique fondée sur l'option qu'elle a faite. Or notre texte n'indique en aucune façon cette involution de procédure.

Quodsi Siicbum aut fundum de* Le nnirt devait Sticbos ou un

huit maritus, et quod débet, doti fonds , on lui a promis en dot ce

ei promissum sit , Sticho mortuo qu'il doit : Stichus venant à mou-

fundum in dotem esse. rir, le fonds se trouve être dotal.

Le mari était tenu d'une obligation alternative, il devait l'esclave Stichus ou le fonds Cornélien.Nous supposerons que, lors de la naissance de cette obligation, la faculté de choisir entre l'esclave etle fonds n'avait pas été réservée au créancier, que par conséquent elle appartenait au débiteur ; du reste, la décision de notre § 2 serait encore applicable si une clause expresse avait attribué le choix au créancier. Le débiteur se marie, et, à l'occasion de son mariage, le créancier (c' est-a-dire la femme même qu'il épouse, le père de cette femme ou son débiteur) fait une dictio ainsi conçue : Doti tihi erit quodmihi debes. Qu'est-ce qui va être dotal ? On n'en sait rien pour le moment: cela dépend, en général, de l'option que fera le mari. De même qu'il dépendait de lui , avant cette dictio, de s'acquitter de sa dette en fournissant l'esclave Stichus ou en fournissant le fonds Cornélien, de même il dépendra de lui désormais que l'action rei uxoriœ qui prend naissance au profit de la femme ait

286 DE FUNDO DOTALl. — L. 9 § 2.

pour objet l'esclave ou le fonds : la chose qu'il choisira deviendra immédiatement dotale, bien entendu en supposant qu'elle lui appartienne. Mais il peut se faire, et c'est précisément à un cas de ce genre que Julien se réfère dans notre texte, il peut se faire que l'objet qui doit être dotal se trouve déterminé indépendamment de toute option exercée par le mari. L'alternative comprenait deux corps certains ; l'un des deux, l'esclave Stichus^ vient à périr par cas fortuit : a l'instant même nous savons que l'action rei uxoriœ aura pour objet celui qui reste, c'est-a-dire le fonds Cornélien : à l'instant même, le fonds Cornélien, s'il appartient au mari, tombe sous l'empire de la loi Julia. La mort de l'esclave Stichus nous ramène au cas prévu par Africain dans le princ. de ôette L. 9 : les choses vont se passer comme si le mari lors de la dicHo avait dû seulement le fonds Cornélien*

La décision denotre §2 peutêtre rattacl^ à une ques^ tioû qui se présente dans la théorie des obligations al^ ternatives en général et qui aujourd'hui encore est vivement discutée entre les interprèles du droit romain. Lorsque le corps certain qui était dû sous une alternative vient à périr par cas fortuit, sans aucun doute l'autre objet reste seul m obligatione (1); mais ne faut-il pas dire que la valeur de celui qui a péri par cas fortuit est in facultate solutioniSy de telle sorte qu'il sera permis au débiteur de se libérer en fournissant cette valeur? Cette doctrine est certainement équitable : car d'une part le débiteur ne soufirira pas d'un événement qui

(\) Paul, UU%^De contr. empt (48, 4) ; Ulpien, L. « § 3 /><? eo qno4 certo loee ( la, 4).

DE FUNDO DOTALl. — L. 9 § 2. 287

ne lui est pas imputable, et d'autre part le créancier n'est véritablement point fondé à se plaindre que le débiteur lui donne le prix de la chose qui a péri, dans tm système de législation où l'action personnelle en général aboutit à faire obtenir non pas la chose due ellemême, mais seulement la litis œsHmatio. Aussi voyonsnous cette facultas solulionii reconnue par Ulpien : « Sed si Slichuê aut Pamphilus legetur, dit le juriscon- Qt suite, et alter exhis vel in fugâ Ht vel apud hosteSy V dicendum erit prcesentem prœstari aut e^senti» œstima-^ <c iionem : toties enim electio est heredi commiltenda^ quo» « lies moram non est facturus legatario, Quâ ratione <K plaemt^ et si alter deeesserity alterum omnimodo prœs- <r tandum, fortassis vel mortui pretium. . . » (1). A la vérité, on a prétendu d'abord que c'était la une opinion isolée d'Ulpien, et que ce jurisconsulte lui-même n'y avait pas grande confiance, comme l'atteste le mot /brtassis (2); et ensuite que cette opinion étaij; applicable

(1) L. 47§ 3 De leg. K^ : « On a légué Stichus oa Pamphile, et « l'un d'eux est en fuite ou chez Tennemi : il faut dire que l'héritier « fournira celui qui est présent ou la yaleur de l'autre : en effet, le « choix doit être laissé à l'héritier lorsqu'il ne veut pas faire subir un « retard au légataire. Par la même raison on a décidé que|, si l'un < vient à mourir, Tautre doit certainement être fourni, ou peut-être « la valeur du premier,... »

(2) Ce mot indique simplement que le jurisconsulte n* en tend point présenter comme incontestable l'idée qu'il met en avant. — Pothier cependant ne le comprend pas ainsi, « Cette décision, dit-il {Traité « des Obligations, n» Î50 in fine), comme Tobserve fort bien € Dumoulin (7ra^^. de divid, et individ.^pars ii, n® 150)» doit « être restreinte au cas auquel il paraîtrait par des circonstances « que telle a été la volonté du testateur, ce qu'indique le terme

« fortassis» > Il faut véritablement beaucoup de bonne volonté pour donner une pareille signification an mot fortassis.

288 DE FUNDO DOTALI. — L. 9 § 2.

seulement en matière de legs et ne devait pas êlre étendue aux obligations alternatives qui naissent de contrats. J'avoue que je ne puis apercevoir pourquoi une doctrine raisonnable quand il s'agit d'une obligation ex testamento cesserait de l'être quand l'obligation est née ex contractu. Au surplus, voici un texte de Papiaien qui nous autorise à dire que ce grand jurisconsulte professait la même opinion qu'Ulpien, et qu'il l'admettait notamment en ce qui concerne l'obligation née d'une promesse sur stipulation : « Quod si promissoris fuerit « electio : defuncto altero, quisuperesty œquê petipoteriL « EnimverOy si facto débitons alter sit mortuus^ cùm des bitoris esset eleclio, quamvis intérim non alius petipos" « sit quàm qui solvi etiam potest, neque defuncti offerri « œslimatio potest^ si forte longé fuit vilior, quoniam id cf pro petitore in pcenam promissoris constituhim est; tait men si et alter servus posteà sine culpâ débitons mo- « riatur, nullo modo ex stipulatu agi poterit^ cùm illo « in tempore quo moriebatur non commiserit stipulatia- « nem.,. » (1). Papinien suppose que le débiteur, qui a le choix entre Stichus et Pamphile dus sous l'alternative, fait périr Stichus : dès lors Pamphile est seul in

(1 ) L. 95 § 1 De soîut. i « Le choix appartenait au promettant : « l'un des deux esclaves étant mort, le survivant peut encore être « demandé. Si maintenant c'est par le fait du débiteur, qui avait « le choix, que l'un des esclaves a péri, bien que pour le moment « celui-là seul puisse être demandé qui peut aussi être fourni, le « prix du défunt , qui valait peut-être beaucoup moins, ne pouvant « même pas être offert (ce qui a été établi en faveur du créancier « comme peine du promettant), cependant, si l'autre esclave vient « ensuite à mourir sans la faute du débiteur, le créancier ne pourra « point agir ex stipulatu, attendu qua la mort de ce dernier « esclave la stipulation n*a pas été commise... »»

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obligatione^ et s'il périt par cas fortuit avant que le débiteur ne fût en demeure, Faction ex siipulatu sera éteinte. Papinien arrive à cette décision ; mais il indique d'abord une raison de douter. Le débiteur, en faisant périr Stichus, a évidemment empiré la condition du créancier, puisque nous n'avons plus in obli^ gatione qu'un seul objet, et qu'il suffira de sa perte par cas fortuit pour éteindre complètement l'obligation. Ce fait, dommageable au créancier, ne devrait-il pas motiver une peine contre le débiteur? Le débiteur est puni, en ce qu'il ne pourrait pas se libérer en offrant le prix de Stichus ; mais la peine qu'il mérite ne peut pas consister à maintenir contre lui l'action ex stipulatu au cas où Pamphile viendrait à périr par cas fortuit. Donc, évidemment, si, à titre de peine contre le débiteur qui a fait périr l'un des objets, il ne lui est pas permis d'offrir la valeur de cet objet, c'est qu'au contraire cette valeur pourrait être offerte, elle serait in facultate «oluUonis^ si l'objet avait péri par cas fortuit (1).

(1) Voy. en ce sens M. de Vangerow, Lehrbuch der Pandekteif, t. m, p. 23 de la 6e édition. — Pothier {Traité {des Obligations^ no 251) donne un autre sens à ces mots : Neque de/uncti offerri œstimatio potest^ si forte longé fuit vilior^ quoniam id pro petitore in pœnam promissoris constitutum est. Voici, suivant lui, quelle serait l'jdée de Papinien : « Quand la chose due a péri par le fait du débiteur, la valeur de cette chose est in ohligatione à la place de la chose même. Mais cela ne peut avoir aucune application au cas où l'homme qui devait deux choses sous l'alternative a fait périr Tune d'elles ; autrement on retournerait contre le créancier un principe qui n'a été établi qu'en sa faveur. » Je n'imagine rien de plus forcé que cette interprétation. Suivant Pothier, le mot id employé par le jurisconsulte romain se réfère à un principe dont il n'a pas encore été question ; au contraire, avec l'interprétation que je présente, id se réfère tout naturellement à ce qui précède, neque

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Mais la doctriae qui vient à'èbce exposée a'e&i-«Uie pas contredite par notre L. 9 § 2? Voici ce qu'au premier abord on pourrait être tenté ée dire : « La femme s'est constitué en dot ce que le mari ilui doit, c*est-à.dire Teselave Stîcbus ou le fonds «GoméliaEi'; le dttari n'ayant pas encore exercé son option, Stiohus vient à mourir par cas fortuit : Africain décide qu'à l'instant même le fonds devient d(^l. €ela prouve ^ue, ^ iioiis faisons abstraction de la ddctio doits, le^msm ^e pourrait payer sa dette qu'en fournissant le fonds : s'il |»ouva4t également la payer en fournissant la vateur de Stiobus, il n'y aurait pas de raison pour <fue la d^taJàté portât sur le fonds plutôt que sur cette valei^r. ji> Ce raîscNwen>ent repose sur une confusion e^tre le cas oà il y « deux objets in oUigatione (obligation alternative) et le cas 0Ù9 un seul objet étant m obligaHoney ma autre ^e trouve être m faeuitate solutionis. Dans l'espèce de notre L. 9 § 2, la femme a <XKnstitué en dot ce que le mari doit; or, l'esclave Sticfaus étant mort, le mari désorjfnapis doit exclusivement le fonds : donc, d'après les termes de la dictio, ce fonds doit devenir dotal. Ainsi la déci- . sion d'Africain se concilie parfaitement avccladoctriae dePapinien etd'Ulpien sur l'effet que prodoit la perte par cas fortuit de l'une des choses dues sous l'alternative (1).

defmcti offerri mtimatio pote^. Voy. cependant M. Pellat, Tmtâs choisis des Pandectes, p.!i9â et suiv.

(4) Je signale encore deux différences entre le cas où les deux objets sont in obligatione et celui où l'un des objets est seulemeut in facultaU solutionis : 4^ .Dans le premier cas, le créancier qui dans son action demanderait un des objets pourrait encourir la pluspétition causa (Inst., § 33 J)e ucHon,); dans le deuxième, il peut et

DE FUNDO DOTALI. — L. 9 § 2, 291

doit demander celui des objets qai est seal in oHigatione. — t^ Dans le premier cas , l'un des objets dus venant à périr par cas fortuit , r.ohUgatÂOQ subsiste ; dans le deuxième, en cas de perte de l'objet qui e^ seul i» oèUi^tiim<, l'obUgatioa «st éteinte.

His consequens esse ait ut, si D'après cela, si, le mari étant

Coraelianum eut Sempronianum débiteur du fonds Cornélien ou du

fundum debenti, id quod débet, fonds Sempronien, on lui a coa-

doti promissum sit, utrum eorum stitué en dot ce qu'il doit, celui

dotalem esse mal it, hune dotis des deux fonds qu'il voudra rendre

esse (1). Plané, utrum velit, alie- dotal le deviendra. Par consé-

naturum; alterum alienari non quent, il pourra aliéner celui qu'il

posse. Si lamen alieoum rursùs voudra ; l'autre ne pourra plus

redimat, adhùc in ejus poteslate être aliéné. Si pourtant il rachetait

est an eum quem retinuisset alie- le premier, il serait encore en son

nare velit. pouvoir d'aliéner celui qu'il avait

retenu.