L. 10. — PAULUS, LiB. V Quœstionum

Erit ergo potestas legis ambu- L'application delaloiaura donc latoria, quiadotalis (2) fuit obli- quelque chose d'indéterminé, parce gatio. Numquid ergo, etiam illo que tel est le caractère de l'oblinondùm redempto , alterum quo- gationqui a été Tobjet de la dictio. que alienare possit, quia potest -Alors faut-il dire que, même avant alterum redimere, an hoc non le rachat du premier fonds, le débet recipi , ut nullus in dotem mari , qui peut le racheter, peut sit? Gertè ex postfacto videbitur aliéner l'autre; ou bien cela estrectè alienatus, illo posteà re- il inadmissible, parce qu'aucun dempto. des deux ne serait dotal ? Ce qui

est certain', c'est que l'aliénation du second se trouvera validée après coup si le premier est racheté.

L'explication de ces deux textes ne doit pas être divisée. Les commissaires de Justinien ont rapproché le fragment de Paul de celui d'Africain, parce qu'en réa-

(1) Les mots hune dotis esse manquent dans la Florentine; nous les suppléons d'après Haloander.

(2) Ciijas {Observât» lib. xi.cap. xxviii) lit quia dotis talisfuit ohligatio, Voy. aussi Gliick, Âus/Uhrlicke Brlauterung , t. xxv, page 397.

lité la question posée par celui-ci se trouve développée par celui-là.

Le mari devait sous Falternative le fonds Cornélien ou le fonds Sempronien. La constitution de dot a été faite en ces termes : Doti tibi erii quod debes. Qu'est-ce qui sera dotal ? Le fonds Cornélien ou le fonds Sempronien, au choix du mari. Africain présente cette|décision comme conforme à ce qui précède : en effet, il reproduit ici, pour le cas où deux fonds sont dus sous Talternative, exactement la même décision qu'il a donnée dans le § i pour le cas où le mari devîiit un fonds ou 10. Seulement l'application de la loi Julia, qui défend au mari l'aliénation du fonds dotal, fait naître ici des questions particulières. Bien entendu, nous supposons toujours que le mari est propriétaire des deux fonds qu'il devait sous l'alternative. Alors, dès l'instant qu'il aura manifesté la volonté que tel ou tel fonds devienne dotal, le fonds ainsi déterminé sera effectivement dotal. Mais cette option n'est pas nécessairement expresse : elle peut aussi être tacite. Ainsi, le mari aliène (naturellement sans le concours de.la femme) l'un des deux fonds, par exemple le fonds Cornélien : l'aliénation est parfaitement valable» car jusqu'alors le mari n'avait pas exercé son option et par conséquent n'avait rendu inaliénable aucun des deux fonds. Mais cette aliénation implique par elle-même option : le mari, en aliénant le fonds Cornélien, montre clairement que c'est le fonds Sempronien qu'il veut rendre dotal.

Jusqu'ici point de difficulté : le fonds Sempronien se trouve être dotal par l'effet d'une option explicite ou implicite du mari. Mais on se demande si l'option une fois faite est définitive, ou si au contraire le mari, après

294 DE FUNDO DCfTALI. — L. » g 9 ET L. 10.

afToir imprimé le cdractëre de dofaKté M fonds SemproDÎen, ne pourrait pas se raviser etrimprhnè^ BfteilÈrtenftot au fonds Comélieir. ffàbarà^ èsièethtnétU, même en fais&M abstraction de toute tolon té dn mari de rèvé^ lïir sur i^n option, l'aliénation (|u'îl ferait acr|ôtfrd'iWfî du fonds Semprbnfen ne poutrsiit pas èiH prMiaonée nulle à coap siff et a imt événement : pxt eisemple^, elle se trouvera trës-vsilable sf, la femme venant h mftP rîr in mairmonio^ le mari gagne )â dot (i). Mais il i^agit de savoir si, par suite dn ehangement de tolonté du mari, il se peut que l'aliénation du fonds Sempronfeâ soit des le principe sûrement val^Me. Afrîeain rèâotrt cette question par Taffitmatlve. Prévoyafibt seWeinënt le cas où Foptton dn mari a été implicite, s est exerèée par raliénation de l'un deg fonds, il dit : « Qne le mari rachète le fonds ainsi aliéné^ et il se retrontera parfaitement libre de rendre dotal celui des dedx que bon lui semblera* » Il est certain, d'après Cela, que l'option une fois exercée n'a rien de définitif^ et que le ma^î, pourvu qd'il soit encore propriétaire dt fôndi* qoè d'*^ bord il n'avait pas vouln faire entrer in dotéiH, peiit très^efficacement changer d'atiâ. Nonà at^rivôrâls ifaisi ï reconnaître qn'en principe, tint que les déâl Mds existeàt^ ht femme m pent pas iâVoir, jusqu'à la restitutiffio effective de èêl ddt^ lequel devra lui être d^nné eèmme dotal. l'atrrai à examiner dans un instant si cette fÉcttlté presque illimitée pour le mari de retenir sur l'option une fois faite existe dans tous les cas, comme on serait tenté de le croire d'après les termes

(!) Vôy. ci-dessus le commentaire de la L. â § 1, notamràent p. m et Ml.

WR FUiSDO- DOTALI. — ir. 9 § 3 ET L. 10. 298

géfimux dans lesquels est conçoe la âéeisio» d'Africain ; pouT le moment je Hae berae à dire qu'elle existe sûrement lorsque l'obligation alternative du mari résultait d'une stipulaiioBr ainsi conçue : Promitlis-ne funr éam Cofnelianum emtyundum Sempronianum ? et je continue à raisonner en me plaçant dans cette hypothèse. Le mari ayant aliéné le fonds Cornélien, c'est le fonds Sempronien qui est dotal ; mais si le m»rï rachète le fonds Cornélien, il pourra parfeitement revenir sur sa première option, et dès lors le fonds Sempronien se retrouve immédiatement aliénable. Voilà ce que disait Africain. Quel développement nouveau va nous donner le texte de Paul? Paul constate d'abord que, comme l'obligation alternative est amlmlatoria (ns^n^oLrrMy.yiy disent les Grecs), c'est-à-dire variable dans son objet, ett ce sens que le débiteur, après avoir destiné Trai des objets au paiement, peut très-bien y employer l'autre, de même Tinaliénabilité qui résulte de la loi luflia peut successivement affecter l'un et l'autre immeuble. Puis, à propos de cette inaliénabilité, Paul se pose une question, que, dii reste, il laisse sans réponse î Ne laut-il pas aller jusqu'à dire que, même avant d'avoir racheté le fonds Cornélien, le mari a le droit d'aliéner le fonds Sempronien? Voyons avant tout quel peut être l'intérêt de cette question. Le mari, ayant mancipé et livré le fonds Cornélien à Primus, mancîpe et livre le fonds Sempronien à Secundus : il s'agît de savoir s'il est fondé à revendiquer contre Secundus, comme le peut en général un mari qui a seul aliéné le fonds dotal (1), ou si au contraire Secundus ne pour-

(4) Voy. ci-dessous le commentaire de la L. 17 De fUndo dot.

rait pas repousser cette revendication. Dans le premier sens, on dira: « Il n'est pas encore bien certain que le fonds Sempronien soit en définitive le fonds dotal. Sans doute le mari a opté de ce côté; mais d'un moment à l'autre il peut revenir sur cette option. Permettre au mari d'évincer l'acquéreur du fonds Sempronien, c'est autoriser un résultat qui sera regrettable, qui se trouvera être souverainement injuste, si plus tard le mari recouvre le fonds Cornélien et déclare que, revenant sur sa première option, il entend habere in dote fundum Cornelianum. » Mais, en sens inverse, on fera remarquer qu'il serait bizarre que pour le moment il n'y eût point de dot, les deux fonds dont l'un ou l'autre doit être dotal ayant valablement passé, par le fait du mari seul, dans le patrimoine d'un tiers. — La question était assurément délicate, et, si Paul la laisse sans réponse, c'est probablement que lui-même n'était pas bien fixé sur la solution. Seulement, il ajoute qu'il y a un cas où toute difficulté s'évanouira. Supposons que le mari, qui a d'abord aliéné le fonds Cornélien, puis le fonds Sempronien, rachète le premier: à l'instant même l'aliénation du deuxième se trouve confirmée expostfacto, et sans aucun doute le mari ne serait point fondé à le revendiquer. En effet, de même qu'en aliénant l'un des fonds il rend l'autre dotal, de même, quand il les a tous deux aliénés, en laissant l'un dans le patrimoine d'autruî et en rachetant l'autre, il exprime bien la volonté que celui-ci soit dotal.

J'arrive à cette question, déjà indiquée un peu plus haut, de savoir s'il est possible dans tous les cas d'accorder au mari, conformément à ce qui vient d'être exposé, la faculté de changer d'avis. Sur ce point.

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nous n'avons qu'à suivre le principe général q[ue nous trouvons mentionné dans plusieurs textes au sujet des obligations alternatives. Ce principe consiste à distinguer suivant que le débiteur a simplement promis de donner tel fonds ou tel autre, ou bien au contraire que la stipulation était ainsi conçue : Spondes-ne dare illum aut illum, quem volueris? Dans le premier cas seulement, et non dans le deuxième, le débiteur peut revenir sur l'option une fois faite : « Cùm pure stipula^ a tus sim illfMi aut illud dari^ dit Yenuleius , licebit X tibi^ quotiens voles^ mutare voluntatem in eo quod prœstf taturus sis : quia diversa causa est voluntatis exprès-^ a sœ et ejus qaœ inest » (1). Quand j'ai simplement promis de donner le fonds Cornélien ou le fonds Sempronien, tout ce qui peut rester douteux quant à l'intention des parties s'interprète en ma faveur: ainsi, d'abord j'ai le droit de choisir entre les deux fonds, et de plus j'ai le droit de revenir sur le choix que j'ai fait, car ce jus pcenitendi ou variandi n'est nullement contrarié par les termes de la stipulation. Lors, au contraire, que la stipulation à laquelle j'ai répondu portait: Promittis-ne dare fundum CornelianumautfundumSem' pronianumy utrum volueris? sans doute le droit de choisir m'est expressément réservé, mais le terme employé ne comporte pas deux options successives : une fois que j'ai désigné l'un des fonds, comme étant celui que je compte employer, cûm seniel voluero, le droit qui m'ap-

(1) L. 438 g 1 2)« Derb. oblig. : < Lorsque j 'ai simplemeut stipulé < que vous me donnerez telle chose ou telle autre, vous pouvez, « autant de fois que vous le voudrez , changer de volonté relati- > vement à la chose qui sera fournie : en effet une volonté exprimée « a un autre caractère qu'une volonté implicite. »

298 BE FUHDO DOTALI. — L. 9 § 3 ET L. 10.

partient d'aprèft les paroles de la stipalatioD se trouve epQise*

Que décider si, apr^ avoir stipulé le fends Goraéfien oa le fonds SeDipronien, on ajoute, non pas ntrum ve-- Itêtris, mais ulrum voUê? Le promettant ne sera p9& lié par foption one fois faite. C'est, du moins, ee qu'il est permis de conclure par a foriiori de la L. 112 pr. De rerb. oblig. , dans tequelle Pomponius, supposant que le stipulant s'est réservé le droit de choisir, distille suivant qu'il a dit quemvolam ou quem 'mlucTû : « Resa piekndus erit sermo gtiputationis : nàtn si iaH$ ftferit, a QUEM vOLUEftO^ cùm semel elegerit, mulare vottmtmêem a non poleril ; si vero tracium Imbeat êenna itl'ms, eê sU a talis^ oiiEM VOL AH, donec judkmm dietel, muianéi tf potestatem habebit » (I). Ainsi, peu importe qu'M ait dit : « Promette2-vous le fonds Cornélien ou le fonds Sempronien? » ou bien qu'on ait dit : « Promettez-vous le fonds Cornélien ôu le fonds Sempronien, celui des deux que vous voudrez, utrum voles ? » Dans les deux cas, le promettant a le choix et peut revenir à soà gré sur le choix qu'il a fait (2).

En définitive, nous n'appliquerons pas nosLL. 9 § 3 et 10 absolument à tous les cas où le mari, devant sous

H) « ïl faut faire attention au terme employé dans la stipulation : si « le stipulant a dît quem voluero, une fois qu'il aura(^isi^ il ne « pourra plus changer d'avis ; mais si le terme comporte un trait de « temps, comme quem volam, jusqu'à la litis contestatio , il aura « la faculté de changer. »

(2) Au contraire, il paraît qu'en matière de legs, îors même que le testament \toviQutrum hères volet ^ une fois que l'héritîef a exprimé son choix, il ne peut plus changer (Julien, L. 8i § 9 De leg» 1*). Il y a peut-être eu là une certaine influence des principes du îegatum optiofiis.

l'alternative le fonds Cornélien ou le fonds Sempronien, a reçu en dot qiwd débet. II faut toujours partir de l'idée que le mari n'a le droit de rendre dotal l'un des deux immeubles À son choix qu'en tant qu'il dépendait de lui d'employer au paiement de sa dette celui des deux qu'il voudrait, et aussi de l'idée qu'une fois son option faite quant à la dotalité, il ne peut se raviser qu'en tant qu'ille pouvait relativement au paiement de sa dette. En termes plus généraux, quand la dot est constituée au pr(^t du mari en cette forme : Loti libi erit quod mihi debes, il importe encore grandement de savoir quelle était la condition particulière faite au mari par le contrat primitif : la même modalité qu'on aurait observée s'il s'était agi de payer la dette, on l'observera maintenant qu'il s'agit de déterminer lequel des deux fimneubles ert dotal. Dùnc, pouf que le m?ri puisse, conformément à no« deux textes, 1° choisir celui des immeubles qui sera dotal, 2* revenir k son gré sur son option^ — il faut supposer, on bien qu'il s'est engagé rânplemént t donnct le fonds Cornélien on le fonds Sempronien , ce qoî est le cas ordinaire, ou bien qu'il * a ajouté ulriMn volam.