L. la. — ULPIÂNUS, L». V De miiuUerm

Pr.

Dotale prœdium accipere de- Par dotale prœdîiém nous de-

bemus tàm urbanum quàm rusti- vons entendre aussi bien on îm-

cum : ad omne enim aedificmra meuble urbahï qn'iïiî fnïmeubte

hix Jvfia pertiMbit. roua) ; en eflét la foi Jul» ^«p*

^ pliquera à tout» cDiwtrociion.

Nous savons que Voratio Severi tie s'appliquait qu'aot immeubles ruraux ou suburbains des mineurs de vingtcinq ans ; le décret du Préteur n'était point nécessaire quand il s'agissait d'aliéner une maison de ville, Aa contraire, la "disposition de la loi Julia embrasse tout

ce qui est immeuble. Que le bien donné en dot au mafi soit situé à la ville ou à la campagne, destiné à riiabitalion ou à Tagriculture, il sera frappé entre ses mains d'inaliénabilité. Je décide même qu'il n'est pas nécessaire de supposer que la propriété a été transférée au man : on simple droit de superficie un d'emphytéose qui lui aurait été constitué serait inaliénable entre ses mains (i).

0) Voy., ci- dessous, le commentaire de notre L. 43 § î.

Notre texte me paraît démontrer que la loi Julia disait : dotale prœdiumy et non pas dotalis fundus. Evidemment Ulpien veut définir le mot même dont se servait le législateur. Nous avons aussi, en ce sens, le témoignage de Gains (Comment, ii, § 63, et L. 4 h. T.) et celui de Paul (Sent, ret.^ lib. ii, Tit. xxi b, § 2). Il ne faudrait pas croire, du reste, que le mot fundus eût un sens moins large, qu'il ne comprît absolument que les fonds de terre : « Fundi appellatione, dit Florentinus, omne œdificium et omms ager cxmtinetur ; sed « m itsu urhana œdificia .edes, rustica viLLiE dicuntur. « Locui vet'o sine œdificio, in urbe area ; rure autem ager « appeUmtiâr. Idèmque ager cum œdificio fundus di- (i ciiur ^ (1).

(1) L. 211 De verh. signif. (50, 16). Aj. Ulpien, L. 60 cod. Tit. ^ Buittifit lài BëehefM {ÀHspinvitklte Lêhren, \i. 9Ô, note 51), le mol pré^dlum oe convenait qu'aux foods italiques, et iron aux fonds provinciaux. Mais cette idée me paraît contredite par le § 63 du Conamentaîré n de Gaius.

Prœdii appellatione etiain pars Le mot pradium comprend

cont'metur. Proindè, sive totum prœdtum in dotem sit datum, sive pars prœdii, alienari non poterit. Et hoc jure ntimar.

même une part dans un immeuble* En conséquence, que l'on ait donné en dot un fonds entier ou une partie d'un fonds, il y a ina*iiénabiiité. Telle est aussi la règle suivie dans la pratique.

L'expression habere prœcUum suppose-t-elle nécessairement qu'on a la chose corporelle, qu'on a la puissance la plus complète qu'une personne puisse avoir sur un immeuble? Non. Sans doute^ cette expression ne serait pas employée a propos de celui qui n'a sur l'immeuble qu'un droit* d'usufruit; mais, au contraire^ nous savons déjà qu'on emploie des expressions analogues quand il s'agit d'une personne qui a un droit de superficie ou d'emphytéose (1). De même, quand mon droit sur l'immeuble retient le nom de dominium^ bien qu'un tiers puisse également participera l'utilité que procure cet immeuble, je dirai très-exactement Habeo prœdium. Nous arrivons ainsi à reconnaître que le mari qui a reçu en dot une part indivise dans la propriété d'un immeu-

|t) Voy. ci-dessus, p. 266, pote \.

DE FUNDO DOTALI. — L. 13 § 1. 313

bleestparfaitementsoumisà l'application de la loi Julia: aliéner cette part indivise^ ce serait bien véritablement dotale prœdium alienare. Du reste, c'est là une idée que nous avons déjà développée en expliquant la L. 2, C, J)e fundo dot. (1).

Est-ce là ce que le jurisconsulte Ulpien a voulu exprimer dans notre L. 13$ 1^ quand il a dit que la pars prœdii in dotent data ne peut pas plus être aliénée que le totum prœdiwn ? Je suis convaincu que telle a effectivement été sa pensée. Supposons que la femme (ou le tiers qui veut la doter) soit propriétaire d'un champ de 100 arpents. La femme fait établir au milieu du champ une haie ou un fossé, de telle sorte que 50

arpents se trouvent d'un côté et 50 arpents de l'autre; puis elle donne en dot au mari les 50 arpents qui se trouvent, par exemple, au nord. Sans aucun doute, l'emplacement ainsi constitué en dot sera inaliénable ; sans aucun doute aussi, on peut dire que le champ de 100 arpents a été divisé m duas partes. Pourtant, ce n'est point à ce cas-là que se réfère le jurisconsulte. Pourquoi ? par la raison bien simple qu'ici les 50 arpents reçus par le mari n'ont jamais été pour lui pars prœdii; il a reçu en dot un fonds, totum prœdium^ ayant telle et telle limites. Ulpien lui-même fait une application remarquable de cette idée, dans une autre ma* tière : « Si quis partem œdium tradat^ dit-il, vel parlem « fundi, non potest servituteni imponere : quia per c partes servitiÂS imponi non potest, sed nec acquiri. < Plané, si divisil fundum regionihus, et sic partem ff tradidit pro diviso, potest alterutri servilutem impo-

(I) Voy ci-dessus, p. U\ et suiv.

« nere : quia non est pars fuhdi» s£d nmouâ. Quod eê a m œdibuê poîest did^ m dominui^ pariete média œdi- «r ficato , imam donmm in dua$ dmierii {ut pleriqtie a faciuni) : nàm et hie pro duabuë domibùê aeeipi (( débet » (1). Et Paul nous apprend que telle était aussi la manière de voir de Quintos Mucius : « Quintm Afu~ « ciU8 ait partis appellatione rem pfo indiviso âignifh « cari : nàm quod pro diviso noêtrmn iit, id non par^ « tem, 9ed totwn eêse » (2). H est ?rai que Paul ajoute immédiatement : « Servius non inelegdnter partie ap- « pellatione utrumqUë signifiôari » (â).

(1) L. 6 § 1 Comm. prad^ (8, 4) : « Si une personne aliène uikî partie de sa finaîsotî ou une partie de son fonds, elle ne peut p9S élaMir arre settitude : car Un fends ne^poul pas â^êùk sertaol on dominant ^^' paria. Bien «nteadu, si la personae a divisé son fonds en régions, et qu'alors elle ait aliéné une partie divise, elle peut grever de servitude Tune ou l'autre région *. car ce n'est pas une patt dans un fonds , c'est an fonds. On peut en dire ftotent poor une maisoBy lorsque le propriétaire, en èievaai un mur au milieu ,

c divise une seule maison en deux [ce qui arrive souvent) : il faut « voir là deux maisons. *

(2) L. Sî5 § i De verh. signif. .* « Suivant Quiolus Hdciu», \t « moi pan signifie une part indivise dans ime ebese : quasi à ce qw « nous appartient ^ro diviso, ce n*est pas une partie, c'est un c tout. »

(3) « Servius dit, non sans raison, que îe taoi pars a Fes deux «f sens, *

Dotale pfaedîûm âïc âccipimus Nous cofis'rdérons le fonds thtû doroioiurft marUa (|cwsi(fifii conim« dotdl du moBMot où la f>foest, ut tonc demùm alienatio pro- priétéesl acquise au mari, de telle hibeatur. sorte qu'alors seulement com>

mence rinaliénabilitê.

La rî^te ardinaire ert que la personne qui a un droit mr une chose peut k son gré (s moins qu*il ne s'agisse d'une senritfïde personnelle) disposer 60. ce droit, le transférer à un tiers, en employant les modes établis k cet effet par h loi. La loi Julia est tenue apporter une exception h cette règle : pour qu'il y ait lieu d'appliquer l'exception, H faut nécessairement supposer qu'on se troute dans on cas où le mari, ayant acquis un certain droit, pèurraît, si Ton suivait la règle ordinaire, îaliéneT au pr^t d'un tiers. Si le mari n'a encore acquis aocon droit stir l'immetible, il n'y a pas be^n de laïc* Mia pour l'empêcher d'aliéner ce qui ne lui appartient pas. Je crois qu'Ulpien, dans notre L. i3 g 2, n'a voulu faire autre chose qu'exprimer cette idée si simple. Par exemple, je ne puis pas admettre qu'il s'agisse ici exclusivement du dorttinmm ex jure Quiritiwm^ de sorte que le jurisconsulte aurait voulu dire: « fmr qu'on p»iise

parler de prœdiun dotale, pour qu'il puisse être question par conséquent d*inaliénabilité» il faut absolument que le dominium ex jure Quiritinm d'un certain immeu* ble ait été acquis au mari dotis causa. Si celui qui veut constituer en dot un fonds italique se borne à le livrer au mari, de manière à le faire passer in bonis mariii, la loi Julia pour le moment reste complètement inappli* cable : le mari qui a l'immeuble m bonis pourrait donc, en le livrant à Titius ex justâ causa, le faire passer in bonis Titii. » Tel n'est point le sens qu'il faut donner à notre texte. C'est, du moins, ce que je vais chercher à démontrer.

Je remarque tout d'abord que les expressions dormnus et dominium, employées seules et sans aucune addition, ne se réfèrent pas essentiellement au cas où une personne est propriétaire d'une chose ex jure X^ritium^ mais qu'elles conviennent également au cas où la personne a la chose in bonis. En effet, lorsque Gains nous dit (Comment, ii, §40) que chez les pérégrins il existe unum dominium y une seule espèce de propriété; que chez les Romains autrefois il en était ainsi, déporte qu'on était dominus ex jure Quiritium ou qu'on ne l'était pas du tout, mais qu'ensuite divisionem aceepit domi-nium^ la propriété se divisa en deux espèces, évidemment ce langage nous autorise à dire qu'un Romain du temps de Gains peut être dominus sans être dominus ex jure Quiritium^ et c'est précisément le cas de celui qui a une chose in bonis. -^En expliquant la L. i pr. de notre Titre, j'ai déjà montré que telle est bien réellement la manière de parler des jurisconsultes romains» Paul , dans ce texte, dit qu'en vertu du deuxième décret le voisin devient dominus de la maison qui le menace, et

DE FUN0O DOTALl. — L. 13 § 2. 317

cependant ce voisin ne sera dominus ex jure Quiriiivm que quand il aura accompli Fusucapion. ËtUIpiennous rapporte une décision de Julien dont le texte, s'il a été un peu modifié par les compilateurs, ne Ta du moins pas été quant au point qui nous intéresse : « Julianus u scribit eum qui in possessionem damni infecti iiomine « miltitur^ non priùs incipere per longum tempus do- « minium capere quàm secundo decreto a Prœtore do- « minus consîituatur » (i).

Mais veut-on des preuves plus directes que la dotalité existe, que par conséquent la loi Julia est applicable, dès l'instant où le fonds italique, livré au mari ex càmâ dotis, s'est trouvé in bonis ejits ? Ecoutons Ulpien : « De divisione anni ejus que divortium factum est, cf quœrilur^ ex die matrimonii, an ex die iraditi marito cf fundiy maritus sibi computet tempus ? Et utique, in « fructibus a viro retinendis, neque dies dotis constitulœ a neque nuptiarum observabitur^ sed quo primùm dotale « prœdium constitutum est,id est tradiiâ possessione » (2). Supposons un mariage qui a duré dix ans et trois mois: le mariage avait été contracté le l^r juillet, le divorce a eu lieu le 1" octobre. Un fonds avait été donné en dot au mari, et, la récolte se faisant en août et en septembre, le mari a perçu onze récoHes. Evidemment il ne doit

(I) L. 45 § f6 /)<? damna in/. (39, 2 ). Voy. ci dessus, p. 407 et suiv.

{t) L. 5 SoL mair, : « En ce qui coocerûe la division de rannée « où le divorce a eu lieu, on se demande si le mari doit prendre son « point de départ au jour da.mariage ou bien au jour où le fonds lui a « été livré. Pour savoir quelle quantité de fruits le mari doit retenir, « il n'y a point à s'inquiéter du jour où la dot a été constituée ni du « jour du mariage, mais du moment où le fonds est devenu dotal, « c'est à-dire où la possession a été livrée. »

pas garder en entier la récolte de la onzième a&née ; mais quelle est précisément la fraction de cette récolte qu'il est tenu de rendre ? Si le fonds avait été maocipé et livré au mari dotii cauià le jour même du mariage, il n'y aurait pas de difficulté : le mari devrait rendre les trois quarts de la dernière r écolte. Que fiàutnl décider quand ces trois événements, mariage, constitution de dot, tradition du fonds ccmstitué en dot, n'ont pas eu Heu le même jour ? quel est celui dont la date doit être prise en considération? Le jurisconsulte nous dit qu'on ne doit s'attacher ni au jour du mariage ni même au jour oii la dot a été constituée, mais qu'il faut prendre le moment où dotale prœdium constituium est, lé moment où le fonds est effectivement devenu dotal ; et comment l'est-il devenu ? Par la tradition fait* au mari. Ainsi, dans notre espèce, le mariage ayant été contracté et la dot ayant été constituée le i^^ juillet, si le fonds constitué en dot n'a été livré au mari que le 1*^ août, sur la dernière récolte le mari devra rendre kla femme, non pas seulement les trois quarts, mais bien le$ cinq sixièmes (1). Evidemment le texte d'Ulpien se prMe parfaitement à l'hypothèse où il y a eu d'abord diciio ou promimo d'un fonds italique, puis, un mois après, simide tradition de ce mçme fonds : le mari, à la suite de cette tradition, a le fonds in bonis, il n'a pas encore

(4) ÂTinverse^si le fonds avait été livré avant le maridgcs par exemple le l»»" juin^ \\ est certain qu'il ne deviendrai dotal dans toute la force du terme qu'au moment du mariage. Le juriaconguUe ne s'est pas préoccupé de cette hypothèse parce qu'il ne pouvait pjs y avoir de doute : comment le mari oserait-tl prétendre anx fruils correspondant è une époque où il n'y a pas d'onera matrimonii à supporter? Voy. ci-dessus, p. 180 et 484.

DE FOKDO DOTALI. — L. 43 § 4. 319

le j%a Çuirtimm, et néanmoins dès à présent dotale prcBdium constitutum est, le fonds a revêtu le caractère de dotalité (4), — Je n'aperçois dana ce fragment aucun indice d'altération justinienne : je suis convaincu que jkmi% le possédons tel que le jurisconsulte l'avait éatit. Pourtant il n'est pas absolument impossible que tes coaimissaires de Justinien aient parlé de possession iivrée Kl oà le texte mentionnait une propriété ir^nsfè^ rée j}«t* MAKGïPATio ou par m jure cbssio. Voyons si nows ne pourrions pas invoquer quelque autre texte où la possibilité même d'une altératicm ne saurait être ad^mise.

Paul, items la L. 44 pr. de notre Titre De fundo dot., suppose qu'une femme qui va épouser Titius remet à Maevius, par la volonté deson futur mari, le fonds qu'elle veut se constituer en dot : k condition du fonds, dît le jurisconsulte, sera la même qpie li'il eût été remis au mari, ce qui veut dire évidemment que le fonds «sera d^a!. Or nous savons que la dotalité ne commence qu'autant que dominittm mafiîo qttœsilimi est: c'est donc que le mari est devenu propriétaire per Mimium. Maintenant, du temps des juriseensultes, un homme pouvWt-il ainsi acquérir îa pi^opriété per exlraneam personam quel que fût le mode d'aliénation employé ? Non : il est parfeît^nent certain que le fonds mancipé ou cédé' in jm^ k Mœvius, même par l'ordre de Titius, aurait été

(4) Gardons-Dous bien, du reste, de donner aux expressions d'Ulpien ufl seo^ trop absolu. S^ pensée n*est certes pas qu'un fonds ne devient jamais dotal qu'autant qu'il a été livré au mari. Sans aucun doute, le fonds mancipé ou cédé injure ^^i non encore livré, au marf, est dotal et inaliénable : nous en aurons la preuve en expliquant la L. 46 De fundo dot.

320 DE FUNDO nOTALI. ~ L. 13 § 2.

acquis à Maevius et non pas à Titius : c'est seulement au cas de tradition que je puis acquérir per exlraneam personam la propriété à la suite de la possession (1). Donc il est absolument inadmissible que les mots tradit, tradidissely dans la L. 14 pr., appartiennent seulement aux compilateurs : supposer que Paul avait écrit mancipai ou in jure cedit, c'est lui prêter une erreur des plus grossières. Paul disait donc réellement : « La tradition que la femme fait à Msevius d'après la volonté du mari doit être censée faite au mari lui-même. x> Mais la tradition appliquée k un fonds italique ne peut pas immédiatement en conférer le dominium ex jure Quiritium^ le fonds est seulement m bonis mariti; et pourtant dès aujourd'hui c'est un prcBdmm dotaley soumis comme tel à la disposition de la loi Julia.

J'ajoute qu'il serait bizarre, que, là où le dominium est divisé entre deux co-propriétaires, la moite indivise dans un fonds pût être dotale et inaliénable, tandis que, là où le dominiwm est divisé entre deux personnes dont l'une a le nudum jus Quiritium et l'autre a le fonds in bonis, si celle-ci a reçu son droit dolis nomine, ce droit ne serait point proprement dotal, pomt inaliénable. Avoir un fonds in bonis, c'est, en réalité, avoir beaucoup plus que la moitié indivise dans le fonds. On peut donc tirer argument de ce que dit Ulpien, dans notre L. 13 S 1 (2). — J'ai déjà dit que le droit d'emphytéose ou de superficie conféré au mari dotis causa me parait

(1) Voy Gaius, Comment, ii, § 95; Modestin, L, S3 De adq. rer. dom. (41, 1); lost., § 6 Per qms pers. nob. adquir. (n, 9).

(2) Où peat encore argumenter de ce que dit le même jurisconsulte dans ha L. o § 3 in fine De reh, eor, (%1, 9).

DE FUNDO DOTÀLl. — L. 13 § 2. 321

également tomb^ sous l'empire de la loi Julia (1). Là aussi il y a, en réalité, une sorte de dimiinium.

On pourrait objecter la manière dont Gaius s'exprime, au § 63 de son Gommait, ii : « Le seul cas, dirait-on, où Gaius nous présente la loi Julia comme in* terdisant l'aliénation au mari, c'est le cas où le mari est dominus ex jure Quiritium du fonds apporté en dot : car Gaius suppose que la propriété a été acquise au mari par mandpatio, par in jure eessio ou par usucapion. » Mais entendre ainsi le texte de Gaius, c'est complètement dénaturer sa pensée. Voici ce qu'il veut dire : « 11 arrive quelquefois que le propriétaire ne peut pas aliéner sa chose. Par exemple, la loi Julia défend au mari d'aliéner le fonds dotal invita muliere. Or le mari est propriétaire de ce fonds dans toute la force du terme : il a le droit le plus absolu que reconnaisse la loi civile, puisqu'il a pu acquérir le fonds par mancipatio^ par in jure cessio ou par usucapion. » £n un mot, la pensée de Gaius n'est pas que l'inaliénabilité existe seulement quand le mari est dominus ex jure Quiritium ; sa pensée est, au contraire, que l'inaliénabilité existe, quelle que soit l'espèce de propriété acquise au mari et lors même qu'il aurait sur le fonds le droit le plus partit que reconnaisse la loi civile. Le mot quamvis employé par Gaius ne permet pas de donner un autre sens à sa proposition (2).

— - Le mari qui a le fonds m bonis a un certain domi-

{\) Voy. ci-dessus, p. 966. Aj. Ulpien, L. 3 § 4 Z>tf reb. eor. ;

Dioctétien et Maximien, L. 13, G., I>e prad. st al. reb, min. (y. 11].

(2) M. Bachofen (AusgewHhUe Lehren, p. 98 et suiv.)admel éga-

822 DE FUWDO DOTAU. — L. 13 S **

nitm. Mais il se peut que le mari soil pur elnrat et simplement un possesseur de bonne foi : la femide otf un étranger a liyréau mari dotiê camâan (ottéê qoélemori croyait lui appartenir et qui en réalité ne lui âpparte^* nait pas. Il faut convenir qu'ici le tette de la loi Jtdiâ nous fait défaut. Dirons-nous donc que le mari peut, même sans le consentement de la femme, aliéner ati profit d'un tiers cette possession qu'il a reçue, de ma* nière à mettre ce tiers, s'il est de bonne foi, m eamà usiicapiendi ? Ici encore j'appliquerais la loi Jdlia, et je crois qu'effectiTcmentles juriscodsultesrottiainsétaient arrivés à défendre au mari d'abdiquer in^tâ muliere Ik possession dont il s'agît. On peut, du moins, invoqttef en ce sens des arguments d'analogie que fbilrflissent plusieurs textes :

!• Un époux est incapable de transférer la proprîélé k son époux donationià causa (4), comnlre le ôwtfi- est eu général ineapable de transférer ii une personne quelconque la propriété du fonds dotal. Mais la simple pos^ session peut-elle passer , k titre de libéralité, d'u» époux k l'autre? A cet égard, on pourrait être tenté de ermré que les jurisconsultes romains n'avaient p^ une doe^ trine bien arrêtée. IXune part, Ulpien dit, e» ternies absolus, que cette transmissîoïr est imposisliblè : Inievêi* rttm et nxorem net poÈse^sknh Ma dkmàHo est (2). Et Paul dit, de même, en parlant de Fépônx donataii^e :

lement que 1^ loi Julia est applicable là où le mari a simplement le fonds in bonis,

(t) Voy. UlpieA, L. 3 $ 10 Deds^aU ^t, vif", HiMf. («i -dessus, p. %34et 235].

(2) L. 46 €0d, TH.

" DE FUNDO DOTALl. -— L. 13 § 2. 323

Jure civili possidere non inlelligilur (1). D'autre part, Paul rapporte que , suivant Julien , Tépoux donataire a la possession : Possidere uxorem rem a viro donatam Jnlianits putat{3^). EU de méme^ Pomponitis approuve Fopinion deTrebatius, suivant laquelle. Si pauperior.is qui donâssel non /ieret, vsucapio possidenti procèdit (3). Ces textes sont-ils réellement contradictoires ? Je ne le pense point. Voici quelle me parait avoir été la doctrine de tous les jurisconsultes romains : a La donation n'est prohibée entre époux qu'autant qu'elle entraine appauvrissement de l'époux donateur et enrichissement de l'époux donataire : en conséquence, si la possession ne constituait réellement pas un avantage juridique pour celui qui veut la donner, s'il possédait sans juste cauâe ou de mauvaise foi, la donation est valable et l'autre époux possédera pro donato. Lors même que la donation entraînerait appauvrissement pour celui qui veut h faire, l'autre épowL sera considéré cohnme possédait la chose; seulement il ne la posséderai pas ex Juste causât il n'y a pas eu transmission légitime de lai possession ^ il possédera pro possessore^ à peu prëif comme le voleur * (4); — ^ J'applique la même idée au cas où le mari possède de bonne M un immeuble qu'il a reçu dotis nomine. Le mari ne peut pas transmettre à utt tiers cett^ possession « Le tiers à qui hi tradition serait i^ite

(1) L. «6 pr. eod. Tit.

(2) L. 4 S 2 in fine Pro donato (41, 6|.

(3) L. 3 eod. Tit.

(4) Voy. en ce sens, Ulpieo, L. 46 De adq, pel anh. p^is. (47, t), L. 1 %iO De vi (43, 46),' Paul, U 1% k De adq, V4i. am.poss. Comp. M. deSavigny, Traité de la possession, <'• partie, §7 (p. 65 et suiv. de la traduction en français).

324 DE FUNDO DOTAU. — L. 43 § 2.

ne [>osséderait pas ex justà causa et par conséquent ne pourrait pas usucaper. Du reste, j'ai peine à croire que le mari lui-même pût être considéré ici comme conti* nuant à posséder ad unam causam^ ad usucapionem. Cela est dit pour le débiteur qui remet en gage à son créancier la chose dont il a commencé Vusucapion (1) : il est alors de l'intérêt du créancier lui-même que sa possession n'empêche pas le débiteur d'accomplir Tusucapion. Mais quand le mari livre à un tiers ex vendis lione ou ex donalione l'immeuble qu'il a reçu en dot, il y a de sa part purement et simplement, comme au cas de donation entre époux, abdication de la possession (2). Je permettrais seulement au mari d'intenter Taction Publicienne, comme il pourrait intenter la revendication s'il était devenu propriétaire du fonds; et l'exercice de la Publicienne, comme celui de la revendication, ne pourrait aucunement être paralysé entre ses mains par l'effet de la vente ou de la donation qu'il a consentie (3).

2* La preuve la plus positive que le mari ne peut pas transférer à un tiers la possession du fonds que de bonne foi il a reçu en dot, se tire de la décision donnée par Ulpîen, dans la L. 5 § 2 Z>e reb. eor. (27, 9) : « Si a pWfÀUus, dit Ulpien, alienum fundum bond fide empt lum pos$ideat, dicendum puio nec hune alienare iutores a poBse : ea enim quà quasi pu/pillaris vero distractus

{{) Javolenus, L. 46, el Julien, L. 33 § 4 De nsurpat (44, 3); Paul, L. 1 § 46 Deadq, tel, am.poss.

{%) Voy. le texte déjà cité de Paul, L. h % i De adq. veL am. poss.

(3) Voy., ci-dessoos, le commentaire de la L. 17 Defundo dot.

DE FUNDO DOTÂLI. — L. 13 § 2. 32S

« est, venditio valet » (1). Le texte de Yoratio Severi supposait un fonds rural ou suburbain appartenant à un mineur de 2S ans, et cependant Ulpien est d'avis d'étendre la décision au cas où le mineur avait» non la propriété, mais simplement la possession de bonne foi: pourquoi la loi Julia, dont le texte suppose également que le mari est devenu propriétaire du fonds reçu en dot, ne comporterait-elle pas la même interprétation extensive ? Evidemment il ne peut y en avoir aucune raison (2).

— Si la loi Julia a été reconnue applicable, nonseulement au cas où )e mari a in bonis le fonds qui lui a été apporté en dot, mais même au cas où il en a simplement la possession de bonne foi, il semble qu'on aurait dû l'appliquer aussi au cas où c'est un fonds provincial qui a été apporté en dot, de telle sorte que le mari ait acquis l'espèce de droit que les particuliers peuvent avoir sur ces biens. Du temps de Gaius, il y

|l ) « Si le pupille possède ud fonds apparleDant à autrui, mais « acheté de bonne foi, je peuse qu'il faut dire que même dans ce cas < Taliénation est défendue aux tuteurs : la vente n*est valable que là « où elle vaudrait si on eùl vendu un fonds appartenant véritablement « au pupille. •

(2) M. Bachofen (AusgewàkUe Lehren, p. i02) fait une distinction qui se rattache h sa doctrine générale sur la condition de la dot et sur Teffet de 1 aliénation du fonds dotal par le mari, et qui mo parait tout à fait inadmissible : « Ou celui qui a constiioé la dot était

• in malâfid$: alors 1 aliénation faite par le mari oMtèimpUiam « mueapionem est valable, en ce sens qu'elle ne peut être attaquée « par personne. Ou bien celui qui a constitué la dot était un bona

• Jldei possessor, investi par conséquent de la Publicienne : alors « Taliénation même faite antè impletam usueapionem devait être t nulle, la femme pouvait l'attaquer au moyen de son action réelle. »

336 BB FUNDP POTALI. — L. 43 $ 3.

avait encore des doutes à cet égard ; mats il parait, d-aprè» la ^mpjgn^ge de JusUnien, qu'on était arrivé k déclarer la lai JfuUa mu ^ppUcal)le aux fonds provinciaux (1). Comment peut-on s'ei^pliquer cela? 6st-il l^ien r^iMnoable que le mari qui a rpçu en dot un fopd« prpvipei^l pui^e ^ sop gré Taliéner» tandis qne le naari qui siyruit simplement la possession de bonne foi d'uq fqDds itajiqpe ne pourrait pas la transpoettre a un étranger? Voici comment j'explique cette bizarrerie apparente : La loi Julia, en défendant au mari (t'^Héner le fonds dotal, part de l'idée que ce fonds appartient au mari. On est arrivé à faire l'application de cette défense, non-seulement au cas ou le mari est effectivement proprié taire, mais encore k celui oii le mari, étant in camà u$uc(npiendi, ayant une possession qui au bout d'un temps assez court se convertira en vérita^}e dominium^ pei^t fiicilement des aujourd'hui être considéré comme véritable prppriétaire (3). D'ailleurs, le ))ut immédiat de la loi Iulia, c'est de garantir à la femme qu'a la dissolution du mariage elle pourra se faire retransférer par le mari la propriété du fp^ds 4qU1 • oi^ se conforme à ce but en décidant que le tiers qui reçoit le fonds du mari ne peut pas l'usucaper, attendu que par là même on

(1) Voy. ci-dessus, p. SS8.

{%) Remarquez que, quand le mari a reçu le fonds detis causé d'un non-propriétaire, il peut usucaper par cela seul qu*il est de bonne foi et lors m4aie que la femme serait do mauvaise foi. E^; bien entendu, quand il aura ainsi usuûapé, arrivant le divorce, la femme» malgré sa mauvaise foi , ppurra exiger la restitution (Pomponius, L. 44 Sol, matr,]. C'est ainsi que» lorsqa* un prado remet engagea son créancier la chose qu'il possède de mauvaise foi, prodatit ei quod crtditar èonâJid$ pofiessar /nii (UipieOf L. U g S M jii« 9net\ act. ).

DE l-lJNDO DJÏALl, *-- L. 13 § 2. 327

augmente la pofisibilitépour le mari d'achever fiaproiure usucapioo* U 6'agit done toujours, en définitive, d'as^ surer a la femme pour répo((ue du divorce la propriété d'un fonds, le dominium prœdii. Au contraire, suppo** sons qu'un fonds provincial est apporté en dot. Yoilk un objet qui, par sa nature même, n'est pas susceptible de dominium m profit d'un particulier : a In eo solo, dit Gaius [i], dominium populi rmnani est vel Cmsaris; nos a auiem possessionem lantùm et usumfructum habere vi- % demur. p Le mari acquiert une sorte d'usufruit, une possession qui jamais ne pourra se convertir en pro^ priété : ce serait faire violence au texte de la loi Julia que de l'appliquer à un droit d'une qualité si inférieure : il ne s'agit pas pour ta femme d'avoir lors du divorce le dominium prœdii.

— Nous savons déjà qu'un mmen^ un droit de créiinee, peut être apporté en dot au m^ri, et qu'alors le mari est libre en général (du moins quand ce nomen a pour objet des valeurs mobilières) d'^en disposer à son gré (2), Supposons que la dot comprend une créance de i 00,000 sesterces garantie par une hypothèque sur un immeuble. Cette hypothèque n'est pas un prœdium dotale, et la loi Julia n'y est certainement pas applicable. En conséquence, le mari, qui peut disposer de la créance, peut aussi disposer de l'hypothèque qui n'en est que l'accessoire (3). De même, et k plus forte rai-

(I) Comment, ii, § 7.

(t) Voy. ci-desius, p. 23 et 24.

(%) C'est ainsi que chez nous les personnes qui pensent que le mari a pouvoir de céder seul les créances constituées en dot sous le régime dotal décident que « il est incontestablement en droit de céder aussi

328 DE FCNDO DOTALI. — L. 13 $ 2.

80n^ l'immeuble ainsi grevé d'hypothéqué n'étant point un prœdium dotale, le mari non payé à l'échéance peut parfaitement, sans avoir besoin du consentement de la femme, vendre l'immeuble dont il s'agit, pour se payer sur le prix. Ici encore nous pouvons invoquer ce qui avait été décidé quant k l'application de Voraiio Severi : « Si fundus pupillo pignerattis sil^ dit Ulpien, an t)en- « dere tutores possuni ? Hune enim quasi débitons ^ hoc « est alienum vendant. Si tamen impetraverat pupillw^ tf vel pater ejus, ut jure dominii possideant, consequens « erit dicere non posse distrahi^ quasi prœdium pupil^^ 9 lare » (i). Devons-nous appliquer à notre matière celte dernière décision? J'y suis très-disposé. L'immeuble vient prendre la place de la créance dotale : il doit être dotal , et par conséquent inaliénable. Le mari obtient de l'Empereur de garder comme propriétaire, par une sorte de dation en paiement, l'immeuble hypothéqué : c'est bien là une acquisition qu'il fait propter rem dotalem (2).

« les hypothèques qui en sont les accessoires. > Voy. MM. Aubry et Rau, t. IV, p. 504, Dote 40.

(1) L. 5 S 3 /)^ reb. eor. : « Si uo fonds a été hypothéqué au pu- « pille, les tuteurs peuvent-ils le vendre ? Ils le vendront comme bien « du débiteur, c'est-à-dire comme bien appartenant à autrui. Mais « si le pupille ou son père avait obtenu de posséder ce fonds en « qualité de propriétaire, il est conforme aux principes de dire qu*il « ne peut pas être vendu, comme étant aujourd'hui fonds du « pupille. »

(%) Voy. ci-deFsus, le commentaire de la L. 3 pi*.

Heredi quoque mulieris idem L'héritierdela femme obtiendra auxilium prœstabilur quod ma- la même protection qa*obtiendrai( lieri prasstaretar. la femme elle-même.

Il est parfaitement certain que ce texte ne signifie pas que l'héritier de la femme a toujours et dans tous les cas les droits qu'aurait la femme elle-même. Ainsi, en général et en Tabsence de toute stipulation, quand le mariage se dissout par la mort du mari ou par le divorce^ la femme peut agir pour se faire restituer sa dot ; au contraire, quand le mariage se dissout par la mort de la femme, son héritier n'a aucune action de ce genre, le mari gagne la dot (1). Même quand, le mariage étsmt dissous parla mort du mari ou par le divorce, l'action rei uxoriœ a pris naissance en la personne de la femme, cette action, si la femme meurt ayant de l'exercer^ ne sera point transmise à son héritier, à moins que le mari ou son héritier ne soit déjà en demeure (2).

|1) Fragments d'Ulpien , tit. yi, §§ 4, 5 et 6. Aj. Honorius et Théodose, L. 4f , C, Sol. matr. (y, 18).

(t) Fragmenté d^Ulpitn^XM, vi, § 7. Aj. Fragments du Vatican, §8 95 et 97.

330 DE FUNDO DOTALI. — L. 13 § 3-

Enfin la femme qui réclame sa dot jouit d'un privilegium inler personales actiones; la même faveur n'est pas accordée à son héritier dans les cas particuliers où il peut agir de dote (1). Tout cela montre bien qu'il faut se garder de prendre dans un sens absolu notre L. 43S3.

L'héritier de la femme n a pas toujours le droit que la femme aurait pu exercer. A plus forte raison faut-il dire qu'il n'a jamais plus de droit que n'en aurait eu la femme. Ainsi, quand 1^ dot consista m quantités, le mari la restituerait à la femme annuâ, bimà, irimd die: quid vis-à-vis de l'héritier de la femme? Au premier abord j la question ne peut pas se présenter : car l'héritier de la femme ne peut avoir l'action rei uxoriœ qu'autant que la femme, avant de mourh', avait mis le mari en demeure; or, le mari n'a pu être ainsi mis en demeure que pour ce qui était déjà échu (2). On pourrait supposer que la femme avait stipulé que la dot lui serait restituée aux termes ordinaires : alors l'héritier de la femme, qui succède toujours à l'action ex siipvrlatu, devra évidemment se conformer aux échéances. Mais écartons l'hypothèse d'une stipulation faite par la femme. Les rétentions que le mari aurait pu exercer vis-à-vis de la femme, pourra-t-il également les exercer vis^à-vis de son héritier? Oui, sans difficulté, à moins qu'il ne s'agisse de rétentions propter mores muliens, c'est-à-dire destinées à punir la mauvaise con-

(1) Sévère et Antonio, L. un., G., De privil. dotis (vu, 74). Comp. Jvis^nie», L. 431 J 1 infin^fi^ C, ^i^o.tnm (vm, *8).

(â) Cette idée bien simple p^rs^H avoif^ éohf^ppé à Qujas, U£|(^ saa cawa^^Uif<) suf la (.. ï% de qo|re Titre i)^ JVtndQ ^Çit. ( in {^'6* i Papiniani De adulierhs).

DE FUNDO DOTÀU. — L. i8 § 3. 331

duite d^ la ferïijDe (1). Ënfia, jefil^igqu^le maFi, qui JQuit du bénéfice Ab compéteHce quaad l-aetion rei uxoriœ est intentée parla femme (2), en jouit également quaBd aUa mt ioteatée par Vhpritiar de la femme, bien qu'ea géïiérai il ne puisse pgs être question de ce bénéfice lorsque, le mari étant mort , c'est sen héritier qui est poursuivi (P). En effet, op ne voit pas pourquoi l'héritier de la femme serait mieux traité que le fisc ; or, en cas de confiscation des biens de la femme, le Hiasi, tenu de l'action rei uxoriœ envers 1^ fisc, jouit du bénéfice de compétence (4). D'ailleurs Gaius parait avoir eu dans la pensée notamment le bénéfice de compétence, lorsqu'il a dit : « Si, post divortimn mortuà a rnuKere, her^s eju$ cumviro parenieve ejus agat^ eadem a videnhÂV. de resUtueurdâ dote in^Tvenire qaw ip»â mura Uere aganie obêereari soient » (â). Sur ce texte, je remarque simplement que, suivant toute apparence. Gains ne se bornait pas à dire que la femme était morte après le divorcée ; il ajoutait qu'elle avait mis le mari en

(f) Paul, statuant sur le cas inverse, celui où l'action rei uxoriœ eg|eiPfm«p4(rlalsnimâfi0Alrorbériti«r(iuQian, accord» à œthépitier toutes 1^ (é^|)4ipo^ qu*attrai( P)i fsxerpac 1q mari , «auf la rétfptjqa propter mores ; aMorum coercitionem non hahet^ » dit-il (L.. 46 § 1 Sol. matr. ). Il y a tout au moins un argument a simili à ticec do là pour, h cas qui nbos occupe. Voy., d'ailleuFS, Gonstantias ôiPQM^i^ L. I, G, T^., pa domui (ip, \^.

l%] Ulpien, L, \% SoL matr.

.(3) L. \tinjine et L. 13 Soi. matr. Voy, cependant L. 48 pr. eoê. Vit.

(4) P^^l, {.. 3^ Sol mair.

(5) f.. %1S,qL 'np'fitr.^ : < Si, \% femipe é^|;\( Wf^ après le dito^cÇt^ « soii héritier poursuit le mari ou le pèfre du mari, les choses se pas- « sent, relativement à la restitution de la dot, comme quand c*est la « femme elle-même qui ggit. >

392 DK FUimO DOTÀLL — L. 13 § 3.

demeure. Cette indication aura été supprimée par les compilateurs, comme inutile dans le droit de Justinien (1).

Nous venons, en quelque sorte, de déblayer le terrain, ayant de nous occuper spécialement de notre L.13 S 3. L'explication en sera maintenant plus facile. Quel est cet aimlium qui, d'aprës Ulpien, doit être accordé à Théritier de la femme comme il l'aurait été à la femme elle-même? Il s'agit uniquement du moyen de faire tenir pour non avenue Taliénation du fonds ^ dotal, consentie par le mari contrairement à la loi Julia. Le mari a vendu et mancipé le fonds dotal iwoitâ muliere; au moment du divorce le fonds est en la possession de Tacheteur ou de son ayant-cause : la loi Julia fait que la propriété n'a point été transférée, et par conséquent que le mari peut revendiquer le fonds ; mais, tenu de restituer la dot à la femme, il doit lui céder cette revendication, et même, en l'absence d'une cession effective, la femme obtiendrait du Préteur une revendication utile. Voilà V aimlium qui serait donné à la femme elle-même : Ulpien nous apprend que ce bénéfice, a la différence du privilegium inter personales actiones^ est transmissible à Théritier de la femme.

Mais, pour que cette transmission soit possible, que devons-nous supposer? D'abord, très-certainement, il faut supposer que l'héritier a droit au recouvrement de la dot, c'est-^-dire que la femme en avait stipulé la restitution, ou bien, à défaut d'une semblable stipulation, que la femme, ayant survécu à la dissolution du mariage, est morte après avoir mis en demeure le mari

(4) L. un. I i, G., Derei ux. act. (v, 43).

D£ FUNDO DOTÂLl. — L. 13 § 3. 333

OU son héritier. — Mais je vais plus loin : je crois qu'il faut supposer encore que l'aliénation du fonds dotal par le mari a eu lieu du vivant de la femme. Sans doute, il n'y a pas à distinguer si cette aliénation se place durante matrimonioy ou au contraire post solutum matrimonium : elle peut être nulle dans le deuxième cas comme dans le premier (1). Je dis seulement que rhérîtier de la femme ne peut revendiquer contre le tier&-acquéreur qu'autant que la femme était vivante lors de l'aliénation. En effet, l'inaliénabilité n'existe que dans l'intérêt de la femme : il est certain qu'il ne pourrait pas en être question au cas où un étranger aurait stipulé la restitution de la dot à son profit. Pas plus que cet étranger, l'héritier de la femme n'a le droit ex proprid personâ d'attaquer l'aliénation faite par le mari; l'héritier de la femme peut seulement succéder à ce droit s'il est né in personâ mulieris ; or, évidemment, pour que le droit d attaquer Taliénation soit né inpersonâ mulieris^ il faut de toute nécessité que l'aliénation ait eu lieu vivente adhùc muliere. Le résultat auquel j'arrive me parait commandé par la décision de Paul dans la L. 3 § 1 de notre Titre De fundo dot. : «. Toties non potest alienari fundus, quoties mulieri « actio de dote competU aiU oinnimodo competittira est. » Ja femme une fois morte, on ne peut plus dire que l'action de dote lui compète ou lui compétera sûrement. On aurait pu décider que le droit d'attaquer l'aliénation déjà faite meurt avec la femme comme le privilegium : nous voyons, par notre L. 13 § 3, qu'on a préféré

(4) Voy. cf-dessus, p. 443. Voy. aussi le commentaire de la L. 12 pr., p. 304 et 305.

394 0E rUNDO DOTALh — L. 18 $ 9.

suivre iei le principe géMral mt \^ traD^norâliOfi â<ft aciiou8 d'Un défunt à son héritier; ma» dOu$ M toyMè pas qu on soit allé plus loin, et qu'on ait exigé du tndti, pour aliéner yalablemeni après la mort de ]a femmé^ qu'il. obtienne le eonsentement de l'héritier qu'elle a Iaicfâé{l);

(\ ) La doctrine qutf je présente ici est contraire à ce que dit Cujas, qui, du reste, ne donne aucun développement : « Se frlo^te ffiisUêrU « solutum est matrimonium, dit- il, nec iamen poiéàt ffturitm « post mortem mulieris pradium dotale alienare, quod heredi « mulieris restituendum est; sed, perindè ac mulieri, et heredi « ejus idêrn audpiliUfM prœstatur, puta répetitio tel fJtndicaiio « prœdii alienati , tindicatio nscissèria aliénatioitiè > \ Ih iib. I Papin. De aduU., ad L. \% De fondo dot.).

SifUxore herede instiiutâ, fan* Le mari ^yantiDsti lue sa femme

dus dotafis fuerft tegatus, si qui- pour héritière , a légué le fonds

âam dedoet» lef^is mulier quan- ddtal : si la fefàme, après tes legs

lilftiem àotia m heréditate babi- payés, doit avoir comme héritière

tura est, yalet legatum ; si minus, le montant de la dot, le legs est

an non vateat qnœritur. Scœvola valable. Dans le cas contraire, on

respoiîdîC iron Vâ'lefe'; séd si toiué àe demande s'il n'est pas nuK

fondus ex heréditate reiinef» pos- Suivant Soœvola, le legs est nul :

sit« sdidum legatum deberi, et si si la valeur intégrale du fonds

non totuâ, sed vel aliqua pars ex peut être retenue par la femme

eô tindicarî possiii si àiodo aliqùaf dans fhérédité, le legs est dû pottr

^ar» ad ddeilà* sirp^lôndam desit,^ le tout ; si la feraoïe ne peut pas

i^ duDtaxai ex eo remanere apud retenir cette valeur intégrale, mais

mulieremaitquodquantitatidotis seulement une partie, de sorte

deest (f ). <)u*il manque quelque chose pour

com'pléter la dot , ^le ne pourra garder sur le legs que le montant

. de ce qui manque ainsi.

Loi^s^ le Édariage se dissout |)ar la mort du mari, IMt cOfnefine lorsqn't) se dissoHt par le divorce^ k femme, même en l'absence de toute stipulation qu'elle

(4) Je suis pour ce texte la leçon de la Vulgate. Dans la Florentine, il y a une lacune : les mots respondit non palere jusqu'à legatwM (^tf^^r/ manquent. Je crois, avec M. Bachofen [Ausgewahlte Zeàrcn, p. 97, note 46), que le texte, même tel que je le donne ^ a été cor<rompu ; du reste, le sens est très-clair.

336 DE FUNDO dotali. — L. 13 § 4.

aurait pu faire de resliluendd dolCy peut exiger que la dot lui soit rendue et peut teuir pour non avenue l'aliénation volontaire du fonds dotal qui aurait eu lieu sans son consentement. Cela s'applique même au cas où le mari aurait légué le fonds dotal : en effet le legs per vincUcaiionem est un mode d'aliénation, et par conséquent tombe sous l'empire du texte même de la loi Julia« Quant au legs per dainnationem^ sans doute par lui-même il n'emporte pas aliénation ; mais» si Ton admet avec moi la nullité du contrat de vente passé par le mari (1), il ne parait pas possible de valider même le legs de créance (2). Aussi voyons-nous le jurisconsulte Paul refuser aux militaires eux-mêmes, à qui tant de prérogatives avaient été accordées notamment en matière de testament, le pouvoir de léguer le fonds dotal : X Doialem fundum^ dit Paul (3), si legaverit mt- « les, non erit raimn legatumy propler legem Juliam. b Ulpien, dans noire L. 13 § 4, mentionne un adoucissement à la règle que le mari ne peut pas léguer le fonds dotal. Il suppose d'abord que la femme avait été instituée héritière par le mari et qu'elle avait fait adition de son hérédité. Cette circonstance va-t-elle suffire pour valider le legs? Non: la femme, héritière du mari , pourra se dispenser d'exécuter le legs, si le légataire ne prouve que ce qui lui reste en définitive tous legs payés est au moins égal à la valeur du fonds. S'il ne lui

(4) Voy., ci-dessous, le commeotaire de la L. 17 De/undodot.

(2) Chez nous , au cootraire , il est uDiversellement admis qae la prohibitioD d'aliéner Timmeuble dotal ne s*élend pas aux dispositions testamentaires. Voy. MM. Aubry et Ran^ t. iv, 3« édit., § 537 , note 7.

(3) L. 46 De test, mil (29, 1).

DE FUNDO bOTALI. — L. 13 § 4. 337

restait rien, le legs serait certainement nul pour le tout. S'il lui reste une somme inférieure à la valeur du fonds, elle pourra faire subir au légataire une réduction proportionnelle, de manière à conserver toujours au minimum l'équivalent du fonds.

Cette modification à la rigueur du principe est-elle équitable? Oui, elle s'explique facilement.La femme, en faisant adition de l'hérédité de son mari, renoace au droit qu'elle avait d'attaquer la disposition contraire à la loi Julia ; mais on vient encore au secours de la femme et l'on présume qu'elle n'a fait cette renonciation que dans la pensée qu'en définitive elle n'en souffrirait pas. La femme n'est donc tenue d'exécuter intégralement le legs du fonds dotal qu'autant qu'elle se trouve indemnisée par les valeurs qu'elle recueille comme héritière.

C'est ainsi quePuchta paraît expliquer notre L. 13S4, dans son Cours sur les Pandectes (1). Au contraire M. Bachofen s'élève contre cette explication. Suivant lui, « le a maintien total ou partiel du legs, à rencontre de la a femme héritière du mari, tient a la nature de la suc- « cession universelle, et ne peut aucunement être raps a porté au consentement de la femme, comme le veut € Puchta : autrement, on ne s'expliquerait pas pourquoi « la femme qui reçoit un legs n'est pas traitée comme « la femme qui recueille l'hérédité » (2). La pensée de M. Bachofen est que la ratification donnée par la femme

(4) « Biner Qenehmigung der Fran nachBndigung derJBàc ^teht an sich nichts entgegen : daher kann dos Vermâchtniss des Grundstiicks durck den Mann gilltig sein, wenn die Frau Erhin ist,nur muss siewenigstens so viel als ihre Dos Mragt, ans der Erbechaft zieken *» {% i^T, note m).

(2) Auegewâhlte Lehren^ p. 97.

338 DE PUNDO DOT AU. — L. i3 § 4.

à l'acte de disposition du mari né peut jamais avoir d'autre effet que de produire une exceptio dbtl au profit du tiers (il cite à l'appui de cette ptoposiliôtt la L. 11 S 5 De leg. T]; et que. dans l'espëcfe de ta L. 13 §4, la disposition se trouvant valable ipso jure (vdlét legâtutn), il doit y avoir là Une autre cause que la râtiBcatîon tacite de la femme. Cette cause serait la circonstatice que la femlne succède in unii^ersum jus mariti, Maîé, M. Bachofen ayant négligé de développer son idée à cet égard, j'avoue que je ne puis absolument pas m'en rendre compte. Veut-il dire que, par cela seul qu'on est héritier d'Une l;)ei*sonne, on ne peut pas critiquer les actes de cette personne, en tant qu'on ne doit pas être appauvri par l'effet de ces actes? Cela est impossible : car bien souvent un héiritier, qui doit en tout cas s'en^ richir èx herèdiiate, attaque des legs mis à sa charge par le détUnt et en fait reconnaître la nullité. D'ailleurs l'argument tiré par M. Bachofen de la L. 77 § 5 Dé leg. 2^ n'est point fondé. Dans ce telle, sur lequel nnuS aurons occasion de revenir (1), Papinien suppose q[ue le mari a vendu le fonds dotal corïtrà legem Juliam, tju'ensuite îl a fait à sa femme WA legs et un ftdéicommis (ce dernier ayant pout* obj^t préfeisétnient le prix du fonds) : est-ce pour le cas où la femme recueille teffectivement le legs et lefidéicommis quèPapiùien atcorde à l'acquéreur du fonds 'simplement le secours d'r.ne exception de dolî Pas le moins du monde : en pareil cas, je suis convaincu qu'il await admis ta VaUdité ipm jure de l'aliénation : car,' pour être en règle avec la loi Julia, il n'est point nécessaire qu'on ait obtenu le consentement

(1) En expliquant la L. 47 Dèfmdà dot.

DE FUBÎDO DOTALI. — L. 43 $ 4. 339

immédiat et formel de la femme» il suffit que ce consentement soit intervenu d'une manière quelconque et k une époque quelconque (1). Papinien suppose que la femme n'a pas recueilli le tidéicommis, parce que le fl-^ déicommis était nul : dès lors il est évident qu'il n'y a pas eu de sa part une ratification implicite de la vente. Seulement, le jurisconsulte ajoute que , si^ la femm« ayant recueilli le legs, on lui offre de lui compter le montant du fidéicommis , elle serait coupable de dol en attaquant le tiers acheteur, et que dès lors celui-ci pourrait la repousser au moyen de Vexceptio doli maU. En somme, quand le mari a légué le fonds dotal, tout comme quand il Ta vendu, l'aliénation, nulle dans le principe, est validée, et validée ipso jure y par cela seul que la femme a manifesté clairement sa volonté de la tenir pour bonne; cette manifestation peut résulter aussi biai de ce qu'elle accepte im legs que de ce qu'dle acce]^ rhérédtté laissée par le mari. Cela est parfaitement d'accord avec les principes. Cela %&n\i encore confirmé an besoin par un texte d'Ulpien, ainsi conçu : « Juliunme t ^wœrity si nmlieri d^ sit relegutm, esLqus rogmia dstem « restituerez an Falcidia loeum habeat? Et negat habere^ « qufmimm fdeieovMnissv/m qm^oque n^gsLl %)alere, Quod si a prœlereà quid uxori legatum sit^ puUU ex residuo fidei- <i eommissum prœslari; quod utiquê habita ratiime Fal- « déiœ mvMeri prœstabitur. . . x) (3). Lopsqiie, le «arlafe

(4) Voy., ci*dessus, le commentaire de la L. 4 De/undo dot., p. 206 et suiv.

(8) L. 1 { 41 /^ éoteprœteg. (89, 4) : < La det a été léguée à la « femme, à «tbarge par «elle de 'la restituer : lulien se -demaiide s'il y u a lieu à l'application de la Falcidie. Nob, dit-Il^ car 4e #déi«ommis < D'est pas valable. Que si ud auir« legs avait encore été fait è la

venant à se dissoudre par la mort du mari, celui-ci a légué la dot à la femme, nous savons déjà que la loi Falcidie ne s'applique pas à un pareil legs (1). Julien se demande ce qu'il faudrait décider si la femme, légataire de sa dot, était grevée de la charge de la restituer à un tiers ; et il admet qu'ici encore la loi Falcidie ne s'appliquera pas, par l'excellente raison que le fidéicommis est nul. En effetle fidéicommis, en général, ne peut être imposé qu'à la personne qui reçoit une libéralité du défunt; or la femme, recouvrant sa dot, reçoit seulement ce qui lui était dû. Mais si le mari, outre la dot (legs grevé de fidéicommis au profit d'un tiers), a fait à la femmeun autre legs, le fidéicommis pourra valoir jusqu'à concurrence de cet autre legs, lequel bien entendu sera soumis à la loi Falcidie. Ainsi la dot vaut 100; le mari Ta léguée à la femme avec charge de restitution au profit de Tilius ; puis il a fait à la femme un deuxième legs, valant 50. En principe, le fidéicoiîimis est nul; mais si la femme accepte le deuxième legs, Titius pourra exiger l'exécution du fidéicommis jusqu'à concurrence de ce qu'elle aura touché par suite de cette acceptation. Voilà donc un cas où l'acceptation du legs fait à la femme procure au tiers en faveur de qui le mari a disposé plus qu'une simple exceptio dolimali.

Les décisions qui viennent d'être rapportées sontelles encore applicables dans le droit de Justinien? Je ne vois aucune raison d'en douter, en ce qui concerne

« femmO) Julien peDse que te fidéicomoiis serait dû jusqu'à coacur- < rence de i'excédaot ; bien entendu, ce legs ne serait fourni à la « femme qu'en tenant compte de la Falcidie. » (1) Voy. ci-dessus, p. 74 et suiv.

DE FUNDO DOTALI. — L. 13 § 4. 341

la dernière (L. 1 § 13 Z)e dote prœleg.). Mais quant à la décision de notre L. 13 § 4, si effectivement elle se rattache a Tidée d'un consentement donné par la femme au legs émané du mari, ne faut-il pas dire qu'elle se trouve virtuellement abrogée par la L. un. S 15, C^ De rei ux. act. , dans laquelle Justinien défend au mari d'aliéner le fonds dotal etiam consentiente muliere? Assurément l'exactitude et l'attention des commissaires de Justinien ne sont point au-dessus du soupçon, et bien souvent des fragments de jurisconsultes anciens qui, en 533 ou 534, n'étaient plus susceptibles d'aucune application, ont néanmoins été insérés au Digeste. Mais dans le cas qui nous occupe, je crois que c'est avec raison qu'ils ont conservé notre texte. En effet, Justinien a seulement voulu empêcher que par avance, durante adhùc matrimonioy la femme se trouvât dépouillée d'une action hypothécaire qui ne doit lui être utile que plus tard ; mais, une fois le mariage dissous, une fois né au profit de la femme le droit d'agir en recouvrement de sa dot, je suis disposé à dire qu'elle est libre de renoncer à ce droit en tout ou en partie, qu'elle est libre notamment de ratifier l'aliénation que le mari aurait faite du fonds dotal (1).

(1 ) Nous avons déjà vu quelque chose d'analogue en ce qui concerne le privilegium dotis (ci-dessus, p. S9 et 30).