L. 17. — MARCIANUS, lib. vu Digestormn

Fundum dotalem maritus ven- Le mari a vendu et livré ie

didit et tradidît. Si in matrimonio fonds dotal. Si la femme -vient à

malier deœsserit et dos lucre ma* mourir m t$atrimonio et qi|« le

riti cessit, fundus emptori avelii mari gagne la dot, le fonds ne

non potest. pourra pas être enlevé à Tacheteur.

Le jurisconsulte suppose que le mari seul a vendu et livré à un tiers le fonds dotal ; dans ie droit de Justînien on peut supposer indifféremment ou que le mari était seul, ou qu'il avait le consentement de la femme (2).

(1) Il est douteux que ce texte appartienne réellement à Marcien : « Vlnscriptio vulgaire, dit Gliick {Ausfiihrliche Erlauterung, t. XXV, p. 402, note 91 ), paraît déjà inexacte, parce qu'il n*est pas à croire que les i'édacteurs des Pandectes n'eussent emprunté que cet unique fragment au Digeste de Marcien, si Marcien avait vraiment écrit un Digeste, tandis qu'ils ont fait tant d'emprunts à ses Institutes. Au contraire, on voit, par les inscriptiones de fragments insérés dans les Pandectes, qu*Ulpius Marcellus avait écrit Digestorum lia. xlxix. Note L. 17 Defundo dot, est tirée de ce Digeste. En effet, que Marcellus au Livre vu traitât "surtout de la dot et des donations entre époux, c'est ce qui résulte des fragments qu'on y a pris (L. 59 De Jure dot, LL. 7 .'§ 2, 45 et 49 De donat> inter vir. et ua. )' Haloander lit aussi Mahcellus; mais les Basiliques portent

(2) Voyez ci-dessus, p. 35 et suiv. ; p. 208; note 3^

DE FONDO DOTALI. — L. 17. 375

Par application de la loi Julia, par application de la L. un. § 15 />e m ux. act,, peut-on dire à coup sûr dès le principe que l'aliénation est nulle ? Nous savons déjà qu'en général le sort de Taliénation est en suspens, /et que pour le connaître il faut attendre la dissolution du mariage (1). En effet, dans l'ancien droit, la femme n'ayant point stipulé la restitution de la dot à son profit, si le mariage se dissout par la mort de la femme, comme le mari gagne la dot, il se trouve qu'il a pu trpsvalablement aliéner le fonds dotal ; dans le droit de Justinien, les parties étant convenues que mortuâ in matrimonio muliere le mari gagnerait la dot, si effectivement le mariage se dissout par la mort de la fenime , le tiers acquéreur n'a pas à craindre que le mari l'évincé du fonds dotal. Notre L. 17 s'applique ici sans difficulté, nous sommes exactement dans le cas qu'elle prévoit. Nous aurons à rechercher si elle doit être entendue d'une manière limitative. Mais rapprochons d'abord un fragment de Papinien, qui donijie la même décision, en ajputant iin développement ;

a Cûm vir prœdium dotale vendidit^ dit Papinien, a scienti vel ignoranti rem dotis essCy venditio non

« valet; quam^ defunctâ posteà muliere in matrimonio^ « confirmari convenity si tota dos lucro mariti cessit. Idem « juris est cûm is qui rem furtivam vendidit^ posteà doa mino hères exstitit » (2).

(1) Voy., ci-dessus, le commentaire de la L. 3 § 4 .

(2) L. 42 I>e usurpât : « Lorsque le mari a vendu le fonds dotal, « 1 acheteur connaissant ou ignorant la qualité de la chose, la vente « n'est pas valable ; mais, la femme venant ensuite à mourir in « muirmonio^ on admet que la vente se trouve confirmée, si le

376 DE FUNDO DOTALI. — L. 17.

Papinien compare le cas où le fonds dotal a été vendu par le mari et le cas où une chose volée a été vendue soit par le voleur lui-même, soit par un tiers. Dans les deux cas, la tradition faite a l'acheteur, nonseulement ne le rend pas propriétaire, mais même ne le met pas m causa usucapiendi; dans les deux cas aussi, révénement qui se produirait plus tard et qui serait de nature à faire arriver la propriété au vendeur viendra donner après coup à la vente et à la tradition qui ont eu lieu toute leur efficacité, dé manière que l'acheteur, bien qu'ayant traité avec un homme qui n'avait pas pouvoir d'aliéner, bien que n'ayant pas pu usucaper, se trouvera désormais à l'abri de l'éviction (1). Mais fautil aller plus loin ? Faut-il considérer comme absolument identiques à tous égards le cas où le mari ^end le fonds dotal et le cas où c'est une chose volée qui est l'objet de la vente ? Non, il y a entre les deux cas unç différence des plus notables. En cas de vente d'une chose volée, pourvu que l'acheteur fût de bonne foi, pourvu qu'il ignorât rem fu/rtivam esse^ le contrat de

« mari doit gagner toute la dot. Même déci^on lorsque Thomme qui « a vendu une chose volée succède ensuite au propriétaire. »

(4) Il est tout à fait inutile de dire qu'on suppose qu'une seconde vente est intervenue entre les mêmes parties après que la propriété est arrivée au vendeur (v. M. de Savigny, System ^ t. iv, § 203^ notes hb et cc)^ Tel n'est point le sens des expressions d'UIpien» lorsqu'il dit (L. 4 § 32 injine De doîi malt et metûs ixc, ), en parlant d'un homme qui, après avoir vendu le fonds d'autrui, avait succédé au propriétaire : Per hoc intelligeretur eum/undum rwrsùm vendidisse quem in bonis non haberet. Le jurisconsulte pré^ voit le cas où Titius, ayant vendu le fonds Cornélien à Primus, puis ayant succédé au piopriétaire de ce fonds, le vend maintenant à Secundus : il dit qu'au moment de cette deuxième vente le fonds n'est pas dans f es biens, puisqu'il est da^ns les biens de Primus.

DE FUNDO DOTALÏ. — L. 17. 377

vente est parfaitement valable, chacune des parties est obligée, utrinque obligatio contrahituVy dit Paul(l). Au contraire, quand le mari vend le fonds dotal, non-seulement il n'y aura pas aliénation, mais le contrat de vente lui-même est frappé de nullité, il est considéré comme non avenu : il ne pourra pas être question des obligations que la vente fait naître entre les parties et qui sont sanctionnées par les actions empti et venditi, par l'exception rei vendilœ et traditœy etc. (2). Cette nullité de la vente faite par le mari ressort clairement de plusieurs textes. Ainsi elle est proclamée en termes formels (venditio non valet) par Papinien, dans la L. 42 De usurpât. Le même jurisconsulte Papinien, dans la L. 77 § 5 De leg. 2**, présuppose qu'en général la femme peut irntam venditionemfacerey faire tenir la vente pour non avenue. Enfin il est certainement permis d'invoquer ici ce que les jurisconsultes décidaient au sujet de la vente d'un bien de mineur faite contrairement à Yoratio Severi; or Ulpien (3) se demande si les tuteurs peuvent vendre (vendere) le fonds engagé au pupille, ce qui montre bien que Yoratio Severi s'applique au contrat même de vente pour le frapper de nullité. -*- D'après cela, sans doute l'usucapion du fonds dotal ne peut pas commencer pendant le mariage, soit quand celui qui le possède de bonne foi l'a reçu du mari, soit même quand il Ta reçu d'un tiers :

(1) L. 34 g 3 De contrak. empt (48, 4).

(2) Ainsi, Tacheteur, même de bonne foi^ ne peut pas intenter Yaetio empti contre le mari pour le faire condamner à des dommages*intérèts. Il pourrait seulement intenter la condictio indebiti s'il a payé le prix : Toy. en ce sens Julien, L. 37 De condict, ind.

(3) L. 5 § 3 De reb, eor.

378 DE FUNDO DOTiL|. — L. 17.

dans les d^i^x pas, la qualité (}^ )4 pt^pse ^|»pécbe rusuoapion ; mais dans lie premier cas il y a une raison de plus pour que Tusucapion n'ait pas lieu, c'est que la vente émanée du mari np peut pas être considérée comme une justa c(l^^9a (1). En up niot, )a vepte ainsi faite par le mari n'a pas plus de valeur que celle qui serait faite par un prodjgu^ îpt^^.dit.

Ce qui vient 4'être dit va pous servir à résoudre une question sur laquelle on a beaucoup discuté. C'est la question de savoir p^^ qupUe personne et a quelle époque peut être iqvQquéie la puHité de l'aliénation que Ijb mari a voulu |aiire poptrairement à la disposition de la loi Julia.

D'après une première opinion, raliénatiqq est valable vis-a-vis du ^^i, pi^Ue seulement v|s-à-nyis ^ la femme. Ëp conséquence, }fi p^ari i^ peut jan^aia rievendiquer le fonds dota} qu'il a vendu ; cette revendication ne p^t être exercée cpie pa^ la femme, lorsque ^aît pour elle le droit de poursuivre la restitution de sa dot (2). — Cette opinion ^ Qontredite par tous les documents qui nous sont parvenus. ïln effet, si d'une part le nnari est propriétaire du fonds dotal, si d'autre part h vente qu'il &it de ce fonds pst nulle, (m ne voit pas poujrquoi il n/e serait pas fondé à le revendiquer. Lorsque le bien d-fin mineur a été vendu contrairemmt à Yoratio Severi, il semble qu'on dûvraît direpar

(i) M. de Savigny indiqua cette idée ,loi:sqii*il dit, à propos de la L. i% De ^pkt^QX. : « Le confirmari se rapporte d'a^d à la validité du titre pour l'usucapion > (System, t. iv, § tOZ, xiç>\e èb), AJo^e^, même t. iv, appendice iHj n^ i, note c.

(2) C'ost notamment l'opinion de Wesenbec, Compilent, i» Pand. jurisciv.y 11. Tit. in fine.

DE FUNDO DOTÂLI* — L. 17. 379

analogie qu'il ne peut pas le revendiquer tant que dure la minorité ; or, les empereurs Dioclétien et Maximien disent, au contraire, en termes absolus, que le domi'nium discedere non potuit a pupillo vel minore (1). D'ailleurs, quand Marcien (ou Marcellus) décide, dans notre L. 17, que, si la femme est morte in matmnoniq et si le mari a gagné par là toute la dot, le fonds ne peut plus être enlevé a Facheteur, le jurisconsulte a bien l'air de présupposer qu'en dehors de ce cas particulier le mari pouvait évincer Tacheteur. Enfin, si, comme j'espère l'avoir démontré, la femme avant Justînien n'avait, pour recouvrer sa dot, qu'une action personnelle privilégiée contre le mari, on m voit pas comment une revendication naîtrait en sa personne à l'occasion de la vente que le mari a voulu faire du fonds dotai : évidemment il n'y a point lieu d'appliquer ici ISire^leResoluto jure danliSf regolvilur jus accipieniis, L'opinioa de M. Bachofen se rapproche beaucoup de la pnécédente ; elle est encore bien moins admissible, ea ce que l'auteur permet à la feiiiuie, même pendant le mariage, de revendiquer le fonds alléoé par le mari, le traduis la plus grande partie du passage oi;i M. Badoofen développe cette idée : a La loi JuUa, djtil, est du nombre des leges perfect<». L'aliénation est « nulle ^ non ayemie (L. 42 Pe uswp.) : par consé-^ a i^ieat, le tiei!s--acquérseur est exposé k l'éyictjon « (LL. «3 S 3 et 14 De fmdo dot., L. 77 § 5 /)« leg. « 2®), et il ne peut prescrire (L. 16 De fundo dot,), « qu'il soit de bonne x>u de mauvais^ foi (L 42 De 9 murp.). L'éviction peut venir seulsme!^t de la fen^^e

(1) L. 16, C, De prœd. et al. reb, min, (v. 71).

380 DE FtKDO DOTALl. — L. 17.

« et non du mari. La femme seale a le droit d'iii- « tenter une action m r^m contre le tiers acqamor, tf bien qu'elle ne soit pas propriétaire, et sans être u tenue d'attendre l'époque de l'action de dote : elle « peut l'intenter immédiatement, et non pas seule- « ment après la dissolution du mariage ou après la tf déconfiture du mari. Ces propositions découlent tf d'abord de la relation > déjà signalée, entre la H (loialis obligaiio et la défense de la loi Julia : dans tf la doialu obligation c'est la femme qui a le droit, et le a mari qui est tenu : donc la revendication peut appara tenir seulement à la femme, et non au mari. Elles a sont aussi confirmées par les témoignages des sourtf ces, peu abondants il est vrai : Papinien (L. 77 § 5 « De leg. V), comme Ulpien (L. 13 %3 De fundo dor.), a parlent uniquement de l'action de la femme, et en a termes qui précisément excluent l'action du mari. <c D'ailleurs, il est formellement dit que, même après « la mort de la femme, le mari qui gagne la dot n'a au- (c cune action (L. 42 De usurp. et L. 17 De fundo dot. ) : a k plus forte raison n'en avait-il pas avant. Que Tépo- « que où la revendication peut être exercée ne soit et point celle de l'action de dote, que cette revendication (V puisse avoir lieu immédiatement après l'aliénation, « c'est ce qui ressort de plusieurs circonstances : — (K d'abord de la destination même de la revendication: cr elle doit garantir et conserver à la femme son droit <!r sur l'immeuble; comment le pourrait- elle encore ff après un temps peut- être très-long ? Cela ressort aussi «r de fragments qui, comme la L. 13 § 3 i>e fundo « dot. y ne limitent aucunement le droit d'agir de la « feinme..,.

« La rédaction de cette vindicatio n'est indiquée nulle ce part. Il doit nécessairement y avoir une fiction, « qu'exige l'esprit du droit de l'époque. Aucune ne « convient aussi bien que celle-ci : Rescissâalienatione^ « quasi jus alienandi mariti non fuerit^ qui était usitée « dans des cas analogues (L. 13 § 1 />e minor). Les « expressions Mulier venditionem irritaiti facil (Papi- « nien, L. 77 § 5 De leg. 2<*), Mulieri aiixilium prœsta- « bilur (l)lpien, L. 13 § 3 De fundo doL), reçoivent leur « sens littéral quand on admet ainsi ce judicium in « rew, rescissd alienatione dalum. Alors le mari est « exclu du droit d'agir, par la forme même : car per- « sonne ne peut rescinder sa propre aliénation ; et de « même la femme quand elle a consenti...

« La dotis 'datio implique une convention du genre do « ut fadas : le mari devient propriétaire, sous l'obli- « gation d'entretenir la femme avec les revenus de <i la chose. L'entretien de la femme est ainsi le but, c( le transport de la propriété au mari n'est que le « moyen pour arriver à ce but; en d'autres termes, le « dominium mariti est la forme sous laquelle la femme, « pendant le mariage et conformément à la nature de a cette union,^profite de sa chose. La vindicatio de la <c femme et l'importance de la fiction de rescision se « présentent ainsi dans tout leur jour. En effet la vin^ « dicatio est une conséquence de ce que la dot appar- «r tient à la femme : alors la fiction de rescision peut « utilement être invoquée par la femme, même pendant <c le mariage » (1).

Il n'y a là, suivant moi, qu'une série d'idées in-

(0 Ausgewàhlfe Lehren^ p. 107 et suiv.

382 DE FUNDO DOTALI. — L. iT.

cohérentes ou tout au inoins non justifiées. J'ai déjà eu l'occasion d'en combattre plusieurs* Quelques mots suffiront maintenant pour achever la réfutation de toute cette doctrine.

M. Bachofen dit d'abord que le mari qui a vendu le fonds dotal ne peut pas le revendiquer. Cette proposition est d'autant plus singulière que l'auteur lui-même cite les textes qui proclament que le mari est propriétaire des biens dotaux et ceux qui déclarent nulle la venditio prœdii dotalis. M. Bachofen s'appuie sur ce que l'inaliénabilité du fonds dotal se lie à l'existence de l'action m uxoriœ: il en conclut que celte itialîénabilité doit pouvoir être invoquée par la personne qui à l'action, non par celle qui en est tenue. Je me borne à répondre que l'inaliénabilité établie par la loi Julia se lie en efifet à l'existence au profit de la femme de l'action m uxorioBy mais en ce sens que, la propriété du fonds dotal devant rester apud mariiumy la femme, quand viendra pour elle le moment de redemander sa dot, sera plus assurée de la recouvrer. •*- M. Bachofen invoque ensuite la L. 77 § 5 De leg. ^ et la L. 13 § 3 De funth dot. Certes il ressort de ces textes que la femme (ou même son héritier) peut poursuivre le tiers k qui le mari a vendu le fonds dotal. Mais ce qu'il est impossible d'admettre, c'est que ces mêmes textes excluent le droit de revendication du mari. — L'argument le plus bizarre, à mon sens, est celui-ci. « Après la mort de la femme, le mari qui gagne la dot n'a aucune action : à plus forte raison n'en avait-il pas auparavant. » Il est-évident qu'ici notre auteur a oublié la disposition de la L, 3 § 1 De fundo dot. Si le mari, qui gagne la dot quand la femme meurt m matrirfiomo,

DE FUNDO POTALI. — L. 17. 383

ne |)éut pas revendiquer contre le tiet'S acquéreur, c'est simplement parce que la tente est confirmée àhà qu'il se trouve que la femme n'a jamais eu droit a U restitution dé sa dot, Tinaliénabilité du fonds dotal n'ayant été établie que poUr garantir entre les mains de la femme le résultat de l'actioii m uxoriœ. — Enfin, M. Bachofeii affirme qu'une persontie ne peut jamais îrescikider l'aliénation qu'elle a faite. Mais il se donne à lui-même un démenti en citant la L. 13 § 1 De minor. , où nous voyons le mineur revendiquer le bien par lui aliéné (1).

La deuxième proposition que M. Bachofen cherche à faire prévaloir, c'est que la femme, pendant le mariage ( en dehors du cas où le mari est en déconfiture), peut îrevendiquel* le fonds dotal paî* un judicium rescissoriwn. Ainsi l'aliénation faite par le mari au profit d'un tiers aurait te résultat, tout à fait inattendu, de conférer à la femme l'exercice d'un droit de propriété qu'elle n'avait pas jusqu'alors (2). J'ai suffisamment démontré plus haut que du temps des j urisconsultes on n'avait jamais donné à la femme, qui poursuit le recouvrement de sa dot à l'époque où elle y a droit, une action en revendicalioii même utile ; à plus forte raison ne la lui donnait-on pas quand le droit de se faire restituer ses biens dotaux n'est pas encore ouvert. — Je

(4) Gltick admet aussi (AuB/UhrUche Brlâuterung , t. xxv, p. 402 et soiv. ) que le inari peut revendiquer pendant le mariage le fonds dotal aliéné contra legem Juliam.

(2) Si le fonds dotal se trouvait entre les mains d'un prado ou d*un homme qui le tient d'un autre que du mari, M. Bachofen n'oserait probablement pas permettre à la femme de le revendiquer pendant le mariage.

384 DE FUNDO DOTALI. — L, 17.

remarque d'ailleurs une contradictioa dans la théorie de M. Bachofea. Si, comme il le dit, la femme est réellement restée propriétaire des biens apportés en dot au mari, Taliénation émanée de celui-ci devrait être pour elle chose tout à fait indifférente : alors je ne comprends pas qu'elle ait besoin de la faire rescinder, et que M. Bachofen ne lui donne qu'un judiciumrescis" Horium (1). Du reste, avec ce point de départ, je ne comprends pas non plus que Papinien, dans la L. 77 S 5 /)e leg. 2% nous représente la femme irrilam faciens venditionem. De deux choses Tune : ou la femme était déjà propriétaire du fonds dotal avant l'aliénation faite par le mari, et alors, cette aliénation étant pour elle res inter altos acta et n'ayant pu entamer son droit, elle n'a pas besoin de la faire rescinder ; ou le mari était seul propriétaire avant l'aliénation, et alors, l'aliénation une fois rescindée, la femme n'aura pas cessé d'être dans son ancienne condition, c'est-à-dire sans aucune action pour le moment (2).

Il me reste à exposer le système auquel je m'arrête sur cette importante question : Quel effet peut avoir, soit par rapport au mari^ soit par rapport à la femme, Taliénation que le mari a voulu faire contrairement à la loi Julia? J'ai déjà eu l'occasion d'indiquer par avance mon opinion à cet égard (3). J'admets d'abord sans dif-

(4) Je concevrais davantage qu'on permît à la femme de faire rescinder l'aliénation qui a eu lieu au profit du mari doits causa, lors de la constitution de dot. Mais telle n*e3t point Tidée de M . Bachofen.

(5) M. de Vangerow combat également la théorie de M. Bachofen (voy. Lehrbuch der Pandekten, 1. 1, § 217, p, 452*de la G© édit.).

(3) Voy. notamment mon commentaire sur la L. 13 § 3 (ci- dessus, p. 332),

DE FUNDO DOTAU. — L. 17. 385

ficulté que lé mari peut revendiquer le fonds CQptre son acheteur ou contre les ayants-cause de celui-ci : la vente étant nulle, c'est véritablemeot comme si le mari revendiquait contre un possesseur sans titre ou contre un possesseur qui aurait reçu le fonds a non domino (1). Que si, au moment où la femme a droit de se faire restituer sa dot, le mari n'a pas exercé cette revendication , de manière que le fonds se trouve encore entre les mains du tiers acquéreur, le mari, qui n'a pas cessé d'être propriétaire, doit retransférer à la femme sa propriété ou lui céder son action en revendication; et, faute par lui de le faire, la femme sera autorisée a revendiquer comme si la cession a laquelle elle a droit lui eût été réellement faite. Sans aucun doute cette doctrine est conforme auii principes généraux ; de plus, elle cadre très-bien avec tous les textes. C'est ici le lieu d'étudier d'une manière complète un texte de Papinien auquel plus d'une fois déjà je me suis référé (2), la L. 77 §5 De , leg. QP\ a Qui dotale prœdium^ dit Papinien, contra legem a Juliam vendidit^ uxori legatum dedity et emptoris fidei

(4) Lorsque le mari revendique ainsi contre son acheteur, si celui-ci oppose Tezceptioa rei vendit a et traditat le mari peut- il la combattre directement, ou doit-il avoir eu soin de faire insérer une réplique dans la formule? Malgré les expressions venditio non valet j qu'on peut entendre en ce sens que la vente est absolument comme non avenue, je suis disposé à croire qu*une réplique est nécessaire. C'est ce qui me paraît ressortir de cette décision générale d'Ulpien : ^ Et si (venditor) tradiderit poisessionemy fMtit « aiktem justa causa vindicanti, replicatione adversùs exèep- « tioîiem utitur » | L. 4 § 5 Z>^ excepta rei vend, et trad.). C'est aussi l'opinion de M. de Vangerow ( loc. cit. ).

i^) Voy. notamment le commentaire de la L. 13 § 4 (ci-dessus, p. 338).

;]SG DE fUNDO DOTALl. — L. 17.

a comnnsit ut amplms et prelium restilual. Empiorem « fideicommissi non leneri constatât. Si tamen, accepto a fpgato, mulier venditiofiemirritarn facerel, earii^ oblaiô (c pretio, doliplacuil exceptione summoveri (i).

Le mari a vendu le fonds dotal sans le consentement (le la femme ; nous supposons, du reste, qu'il l'a vendu à sa véritable valeur, par exemple, cent sous d'or. Puis, dans son testament, il a légué à sa femme un objet qui vaut cinquante; et, dans le même testament ou dans un codicille, il a chargé l'acheteur du fonds de payer le montant de son prix à la femme (2). Papinien commence par dire que très-certainement le fidéicommis n'est pas valable, que l'acheteur n*en est pas tenu. Mais à quoi tient cette nullité ? Elle ne tient pas, comme on pourrait le croire d'abord, à ce que celui-là seul peut être grevé d'un fidéicommis qui a reçu une libéralité du défunt (3) : car, d'un rescrit de l'empereur Antonin le Pieux, on avait condu qu'un créancier peut toujours grever son débiteur d'un fidéicommis au profit d'un, tiers, de manière à enlever à son héritier le droit d'exi-

(4) « Ud homme; ayant vendu le fonds dotal contrairement à la loi « Julia, a fait un legs à sa femme, et, de plus, il a chargé l'acheteur, t à titre de fidéicommis, de lui remettre le prix. Sans difficulté, « Tacheteur n'était point tenu da fidéicommis. Si pourtant la « femme, après avoir reçu le legs, Toalait faire tomber la vente, on « pourrait, en lui offrant le prix, l'écarter par Fexception de dol. »

(2| C'est ainsi que l'espèce est entendue par Gujas, dans son commentaire sur le Livre vin des Réponses de Papinien. Au contraire, dans son commentaire sur le Titre J9^ leg, â<>, il suppose-que le fidéicommis est seulement de la différence entre la valeur du fonds dotal et le montant du legs* •

(3) Voy. Gains, (Comment, ii, gg S60 et «64; Insl., pr. et S 4 De sing. reb, per fideic, (ii, 24;.

DE FUNDO DOTALI. — L. 17. 387

ger le paiement (1) Dans Tespece, la nullité du fidéicommis tient précisément à ce que, la vente faite par le mari ayant pouf objet le fonds dotal, l'action venditi n'a pas pu prendre naissance : le fidéicommis, étant ainsi imposé à un homme qui n'a pas été gratifié par le mari et qui n'est pas son débiteur, ne peut évidemment pas être obligatoire pour lui.

Maintenant, la femme pourra-t-elle utilement revendiquer le fonds dotal ? l'acheteur n'a-t-il aucun autre moyen de le garder que de payer la lUis œstimatio fixée par la femme elle-même sous la foi du serment? Si la femme répudie le legs que lui a fait le mari, elle est parfaitement fondée à revendiquer le fonds : l'acheteur alors n'a d'autre alternative que d'obéir au juge qui lui ordonne de restituer ou d'encourir cette litis œstimatio. Mais Papinien suppose que la femme a commencé par accepter le legs, et qu'ensuite elle attaque l'acheteur. Les expressions dont il se sert pour exprimer cette poursuite exercée par la femme sont tout à fait remarquables : mulier venditionem irrilam facit. Je vois dans ces expressions la preuve que, quand la femme poursuit l'acheteur, c'est avec une action qui a pris naissance en la personne du mari. En effet, si elle avait de son chef un droit de revendication, elle n'aurait pas besoin de faire tomber la vente consentie par le mari ; elle se bornerait à dire : « Cette vente ne me regarde pas, c'est pour moi res inler alios acia. » Ainsi, supposons qu'un usufruitier ait vendu et livré comme sienne la chose dont il a seulement l'usu-

(4) Voy. Ulpien, L. 77 De leg. 4o; Scaevola, L* 37 § 3 De teg. 3«.

388 DE FUNDO DOTALI. — L. 17.

fruit : le propriétaire, survenant avant que l'usucapion ne soit accomplie par l'acheteur, n'aura pas besoin de faire annuler la vente, il lui suftira de montrer qu'il n'est ni le vendeur ni l'ayant-cause du vendeur. Au contraire, dans l'espèce de notre L. 77 § 5, la femme est l'ayant-cause du mari : il faut donc qu'elle montre que la vente émanée de son auteur n'est pas valable, et c'est ce qu'expriment trës-bien les mots Irritam vendu tionemfacit. Ces mots ne s'expliquent d'une manière tout à fait satisfaisante que dans le système que j'ai présenté.

Arrivons à la décision de Papinîen. La femme a recueilli le legs que lui avait fait son mari. Dès lors elle commettrait un dol si elle apportait quelque obstacle à l'accomplissement des volontés du défunt. Or peut-il y avoir doute sur les intentions de celui-ci? Non : évidemment il a voulu que d'une part l'acheteur gardât le fonds, que d'autre part la femme obtînt l'objet légué et le montant du prix de vente. Donc, si la femme, après avoir accepté le legs, revendique, le fonds contre l'acheteur, celui-ci doit pouvoir paralyser cette revendication, en mettant la femme précisément dans la position oïl le défunt a voulu la mettre, c'est-à-dire en lui offrant le prix.

J'ai toujours supposé que le mari était dominus ex jure Quiritium du fonds dotal, et qu'il avait voulu aliéner intégralement son droit. Il sera facile de faire l'application des principes que j'ai posés à tous les autres cas qui peuvent se présenter. Si, par exemple, le mari avait seulement le fonds in bonis, ou s'il en avait la possession de bonne foi (1), qu'il l'ait vendu et livré à un

(4) Voy. le commentaire de la L. 43 § S (ci-dessus, p.345eUuiY.)

DE FUNDO DOTÂLI. — L. 17. 389

tiers, il pourra intenter Faction Publicienne, et, après la dissolution du mariage, la femme pourra être investie de cette même action. S'il a voulu constituer une servitude sur le fonds dotal, ou éteindre une servitude appartenant au fonds dotal, il pourra intenter Faction négatoire dans le premier cas, Factionconfessoiredansle deuxième ; et la femme, après que le fonds lui aura été restitué, pourra également être investie de Fune ou de Fautre de ces actions.

— Nous disons que le mari qui a vendu, mancipé et livré le fonds dotal sans le consentement de la femme, peut le revendiquer contre le tiers acquéreur : le juge, faisant application de la loi Julia, n'aura pas a tenir compte de cette tentative d'aliénation. Mais la vente, ainsi frappée de nullité, ne pourrait-elle pas se trouver validée après coup, de manière k rendre impossible désormais cette revendication de la part du mari? Elle serait certainement validée, nous l'avons déjà vu, par la ratification de la femme (1). Elle le serait également, comme il résulte de notre L. 1 7 et de la L. 42 De murpat. y si, la femme venant à mourir in matrimonio^ le mari par là même gagnait la dot, En effet, la loi Julia n'ayant établi Finaliénabilité du fonds dotal que comme un moyen de garantir à la femme la restitution de sa dot, il est évident que, là où il n'y a pas lieu à cette restitution, il ne doit plus être question d'inaliénabilité. Du moment qu'il ne s'agit que de l'intérêt du mari, on ne peut, sans outrepasser et sans méconnaître le but

(4) Voy. ci*dessas, p. â07. Voy. aussi le commentaire de ia L, 43 § 4 (p. 337),

890 DE FUNliO DUTALI. — L. 47.

du législateur, appliquer encore la disposition de la loi Julia.

Nos textes disent trës-^bien que, le mari ayant gagné la dot par la mort de la femme, le tiers acquéreur du fonds dotal n'a plus à craindre une éviction : le mari a perdu le droit de revendiquer. Mais qu'arriverait-il s'il avait revendiqué auparavant, et recouvré l'immeuble a la suite de Vmrbitratus du juge? Sans doute le juge n'a pas tenu compte de la vente faite par le mari ; mais s'ensuit-il que cette vente doive être définitivement considérée comme non existante et qu'ainsi elle ne soit plus susceptible d'aucune espèce de confirmation? J'aurais beaucoup de peine fe suivre celte doctrine rigoureuse : je crois que, par cela seul que le mari gagne la dot, la vente qu'il a faite est confirmée et qu'ainsi Faction empli sera donnée à l'acheteur pour en poursuivre l'exécution. Je vois ici quelque chose d'analogue à ce qui a lieu lorsqu'un homme, ayant vendu sa chose, la livre sans recevoir satisfaction de l'acheteur et sans suivre sa foi : alors il ne cesse point d'en être propriétaire, et, par conséquent, faute de paiement du prix, il peut la revendiquer; mais la vente tient toujours, et l'acheteur n'a qu*à payer son prix pour être en droit d'exiger que la chose lui soit de nouveau livrée. De même, lorsque le mari a vendu et livré le fonds dotal, il peut le revendiquer et en recouvrer la possession ; mais si la femme vient a mourir laissant la dot au mari, la vente que le mari avait Mte et que jusqu'alors il avait pu méconnaître se trouve maintenant confirmée et l'exécution peut en être poursuivie.

N'existe-t-il aucun autre cas dans lequel la vente du fonds dotal puisse ainsi se trouver validée après coup ?

DE FUNDO DOÏALI. — L. 17. 391

Que décider 6i, la dot étant profectîceet la femme mourant m matrimomo^ le mari est tenu de Faction rei uxoriœ envers Tascendant. paternel qui avait doté sa fille? Je suis disposé à croire qu'ici encore le tiers acquéreur doit être à Fabri de Téviction, comme quand le mari gagne la dot. Je me fonde d'abord sur la règle formulée par Paul (L. 3 § 1 h. T.) suivant laquelle il y a inaliénabilité du fonds dotal lorsque Faction de dote compète ou doit sûrement compéter à la femme : d'après cela, uu étranger qui, en constituant la dot, en a stipulé la restitution, ne peut pas invoquer la loi Julia; or, si l'ascendant paternel de la femme est mieux traité que cet étranger, c'est seulement en ce sens que, sa fille mourant m matrimonio, il peut se faire rendre la dot quoiqu'il n'en ait pas stipulé la restitution (i). J'invoque encore la L. i3 § 3, où nous voyons Ulpien donner le même auxilhim dont aurait joui la femme à l'héritier de celle-ci, mais non pas à Fascendant a quo dos profecta est : on comprend que l'héritier, qui continue la personne de la femme, succède au droit qu'elle a eu de faire tomber l'aliénation ; au contraire Fascendant qui reprend la dot profectice arrive juré proprio et non pas comme successeur de sa fille (2). — On pourrait alléguer en sens contraire une Constitution de l'empereur Alexandre, la L. 3, C, De jure doL, déjà rapportée plus haut (p. 16), et de laquelle il résulte que l'ascen-

(4) L*ascendaDt qui constitue la dot peut renoucer au bénéfice établi en sa faveur et convenir avec son gendre que celui-ci, mortuâ uwore^ gardera les biens. Voyez Dioclétien et Maximien, L. 6, C, De pact. conv, (v, M).

(2) Ajoutez ce que j'ai déjà dit en expliquante L. ^^% ^ h.T. (cidessus, p. 307).

392 DE rUNDO DOTALI. — L. 17.

dant qui recueille la dot profectice doit respecter les aifranchissements dont le mari a pu conférer le bénéfice aux esclaves dotaux; mais l'argument a contrario que fournit ce texte me parait trop faible pour prévaloir contre les considérations qui précèdent.