L. I. ^ PAULUS, Lift. xMXfl (icf Kéehmi
lùiêtàyàm lex }ulià dé tdndô La loi JUlià ôOnb&rttàni l« fonds
(Mali <Mah ^ ^ ^^ (\^ ^»*^* ^at mnê q^l^mMê ilM «p.
4«iittaiBi>i iB(fc4i noi «iTelwlAis* pll«tbl«» Aiiici « le ifearl m dM*
sus fiit vioinas in possessionem naol pas la cantie déinni in-
dôtatls prœdli , déinJè jussus ftlt /^c^t, fe voisin a été envoyé en
pMMdfè, Mie Hihtt dofhiâliS tl- ^&sé#st(ill dtu fofrfé dM«i^ ^uh ai
tiititi» fin ^ait iMit clitaafiio imn re«« ftNHi d9 iptèsôdlfc M iêi-
es( TolimUfMk flili alors acquiert la fino^éiÉ,
parce qu*il n*y a pas là viie aiié-
Ce texte demaade desdévalopponientsiMetéto&diiii. Dm» une ptemiefe partie^ j« présMtorM quelques r^- MÎgaemeDto générai, sur là iiM» /nlîi» que mwlioDae le juris(M>iiêiilte ; dans une seconde partie* je reobev^ cherai comment il faut entendre Tes textes en assez grand nombre qui paraissent reconnaître à la femme un droit de prOj^riété sur les biens dotaux , et s'il est
:*(» m: FUNDO DOTALI. — L. i PK.
permis de rattacher ces textes à la disposition de la loi Julia qui défend au mari d'aliéner seul le prœdium doiale ; enfin, dans une troisième partie, je traiterai des cas où il y a alienatio necessaria du fonds dotal.
I. Notions générales sur la loi Julia* — On sait qu'Auguste fit voter dans les comices par tribus un certain nombre de lois qui portent toutes le nom commun de lex Julia. Quelle est celle de ces Lois qui s'occupait de l'aliénation du fonds dotal et dont la disposition a donné lieu aux différentes décisions de jurisconsultes dont nous entreprenons l'étude? C'est très-certainement la loi Julia de adulieriis. En effet, nous avons d'abord à cet égard le témoignage formel du même jurisconsulte Paul à qui est empruntée notre L. 1 pr. : « Lege Juliâ de « adulteriis^ dit Paul (1), cavetur ne dotale prœdium a maritus invita uxore alienet. a De plus, on voit, par Vinscriptio de plusieurs des fragments compris dans notre Titre De fundo dotali^ que ces fragments, relatifs au fonds dotal, ont été extraits des commentaires que différents jurisconsultes avaient composés sur la loi Julia de adulteriis : ainsi les LL. 2^ 6 et 13 ont été prises dans le livre v du commentaire d'Ulpien, la L. 12 dans le livre i du commentaire dePapinien, et la L. 14 dans le livre m du commentaire de Paul. — Brisson, qui fut président au Parlement de Paris dans la seconde moitié du xvi« siècle, a essayé, à l'aide de certaines mentions que fournissent les historiens, à Taide surtout des Titres du Digeste et du Code Ad legem JuUam
(4) Sentences de Paul, lib. ii, Tit. xxi B, § î.
DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR, o7
de aduUems (1), de restituer le texte original de cette loi Julia. Cette restitution comprend vingt-neuf chapitres, savoir : vingt-huit consacrés à Tadultëre, et un seul, le dernier, s' occupant du fonds dotal. Brisson, du reste, termine ainsi son travail : Hwc habui qtws de lege Juliâ de adulteriis dicerem^ cujus multo plura fuisse eapita non ignoro.
Cette loi Julia de adulteriis^ je l'ai déjà remarqué, est du règne d'Auguste (2). Elle se rattache à un système général de législation qui tend à réprimer la dissolution des mœurs et (par une conséquence très-naturelle) à favoriser Taccroissement de la population. La même tendance se retrouve dans une autre loi Julia : je veux parler de la loi Julia de maritandis ordinihusy que les jurisconsultes romains, et les modernes après eux, réunissent souvent à la loi Papia Poppsea, en les désignant cumulativement sous le nom de lex Julia et Papia, leges caducariœ ou même simplement leges. L^ loi Julia de adulteriis et la loi Julia de maritandis ordinibus sont certainement deux lois distinctes : la première est de Tan 737 delà fondation de Rome ; quant a la deuxième, les uns en placent la date à Tan 736 et les autres seulement à Tan 757 (3). La tendance identique des deux lois
(^) Dig., 48, 5; Cod., ix, 9.
(2) Hac lex lata est a divo Auguste, dit Uipien,[au commencement de son commentaire de adulteriis, Voy. L.^ Ad leg. JuL de Qdult, (48, 5).
(3) Suivant Hoffmann, qui avant Brisson avait dcjà fait un travail intéressant sur la loi Julia de adulteriis^ cette loi aurait été portée à l'occasion de la loi de maritandis ordinibus , pQur en faciliter l'adoption. En effet, l'objection qu'on adressait à celle-ci (Dion Gassius^ liv. Liv), c'est que jàm vix ullœ inveniri possent pudica
58 m. undo dotaL!. — L. ! pu.
oiplique l'erreur de certains interprètes (1) qui attribuant à 1& toi lulià de maritûndit ordinihus la dii^poâitioâ relative à TinallénabHlté du fondis dotal.
Maintenant on se demande comment il »e feit qu'une seule et même loi traite de deux matières si dissemblables, l'adultère de la femme et rinaliénabillté du fonds dotal! Comment le législateur," posant des règles destinées k prévenir ou à réprimer l'adultère, a-t-il été conduit il défendre au mari d'aliéner le fonds dotal? On 'dit communément, depuis Hugo : (t L'inaliénabilltè du fonds dotal est une garantie qu'en cûb d*adultère de h femme Vaccusatio adutterii sera effectivement exercée par le mari. En effet, supposons que le fonds dotal a pu être et a été réellement aliéné : bien souvent le mari (en admettant même qu'il n'a pas donné le fonds) n'aura pas conservé le prix provenant de l'aliénation, et alors la femme pourra impunément être adultère : car le mârf, pour intenter l'accusation dont il s'agit, doit d'abord divorcer (2), et le divorce amènerait pour lui la nécessité de restituer une dot qu'il a dissipée. Au contraire, le mari, ayant dû garder par devers lui le fonds dotal, c'est-à-dire probablement la partie la plus
mportftnte de la dot, ne sera pas arrêté, quand 11 s'agira d'exercer raccwsa/ioarfwifenï, par la considération d'embarras pécuniaires qui pourraient en résulter pour lui » (3). — A l'appui de cette idée, on peut invoquer
nxores. Auguste alors, pour écarter l'objection, prtpoéa Uffô îôi «Ofil«iiâût dés péir^H figôttfettâés eontre ra^afCèfé.
(f ) Kofamitteût Jdcqaes Oocîefmi et Grâvirta. ^ {1J P»pimett, L.kh 8 ^^ ^d îéff. JuL deâdult.
(3) y&i.Q\^ék,Âuii/iiMich^ Bfl'ânterm§ der PanieUen\ e, xix, -J 1091, fiole 47; Bacht)fen, AnSfjç\c(lhlte Lckren dêi romischen
par Analogie une Constitution des empereurs Théodose, Areadius et Honorius, qui est ainsi conçue : « Adulttru M actusatione proposiià, pne^eriptioneé tmlês, quihui M atU dos repeii pngiiur ûuî ex ratione nliquà debitum « ftagiUitury quœoccurrere alqueperslrepere cjrawimt co«* « meverunt, jmêmus seqtieslrari, nte earum obice ait'- « qnidfiegoiio lardUatîsafferri^sedûcmsatioHefundatd^ « hoc est cùm eonsiUeril qno jure, id est inarUi-ne aii n exlmnei, quove tempore aetio fuerit inlrûininsa, dlsvU'^ w iiatur crimeih f^cti qualUas pnblieeiui\ cùvi et jui*gin « quœ magnitudine ttuperant prœponanlnr, et cwilin ac^ « tio criminali jure poslponatur, idein tamen, cùm cfom* « petere cœperit^ habitura momenti, dummodo non obsU « examini » (1). Ainsi, la femme accusée d*âdtlltfeîn doit suspendre Texercice de toute action civile ou de droit privé; l'intérêt public veut que Taccusation d'adultère ne puisse être entravée par les réclamations les
CivilrecÂlSy 3* dissertatioo Idoi Vir&mserwi^fiverioi de$ luodus dotai is), p. 89.
(4) L. 7, C. Th., Ad leg. Jul. de adult. (ix, 71; L. 33, C. J., #oi. TH. (IX, 9) : « L'accusation d'adultèrd étant iatentéé, liôus
• ^o«Hms qa*on écarte les fins de noo rcoetoir WfèH dtt draiteivit^ « par lesquelles oa suppose qa'uoe dot est répétée dtt bien (m ré^la^ « me uoe créance quelconque, fins de noo-recevoir qui viennent
• souvent faire bbstacle à la poursuite : aouâ entendons qu'elles ne « p«î9Brnt apporter aucon retard à TexaiMO de raffair^. L'aeeusa-»
• IJoa étant fondée, ce qui a lioa quand on sait à quel titra (ait qtt«-> « litè de mari ou en qualité d'étranger) et dans quel délai Tac- <t tien a été introdaîCc, ff faut que fa poursuila sott discutée, qui>
• le caractère du fait soit dévoilé : les causes les plus importantes « doivent passer les premières ; Faction civile ne vient qu*après Tac*
• lioB eri«ÛBeâe , 9vdk étoe peaée âvec le tnèlMi aeHû à Fèpoqiié ou
• oa ponraa riatmter, toajovr^ k k «oftd'rtHm qa'cil«f tSif tis^€ pèA « obstacle à la poursuite. >
60 • DE FtiSDO DOT ALI. — L. 1 PR.
mieux fondées que la femme pourrait avoir à élever contre le mari: ces réclamations ayant un caractère purement privé, la loi en exige pour le moment le sacrifice. Voilà donc un cas où les principes de Yaccusatio adultéra réagissent sur des règles de droit civil et en empêchent provisoirement Tapplication (i). Ne faut-il pas dire de même que la loi Julia, après avoir réglementé cette accmatio aduUerii^ est arrivée naturellement à restreindre entre les mains du mari un droit de propriété dont le libre exercice aurait pu avoir pour conséquence d'entraver la répression de l'adultère de la femme?
Quant a moi, je ne puis en définitive admettre comme exacte l'idée de Hugo, malgré l'approbation générale qu'elle parait avoir rencontrée parmi les interprètes. Je me bornerai pour le moment à présenter sur ce point une considération bien simple. Si l'inaliénabilité du fonds dotal se rattachait réellement k l'intérêt d'ordre public qui vient d'être indiqué, peut-on croire que le législateur ne l'eût proclamée que pour le cas où la femme ne consent pas à l'aliénation? Est-il possible d'imaginer que, si le législateur^ en défendant au mari d'aliéner le fonds dotal, n'avait eu d'autre but que de garantir et d'assurer l'exercice de Yaccusatio adulterii^ il eût subordonné cette défense à la volonté de la femme? Evidemment rien de plus contradictoire que ces deux propositions : 1^ La loi déclare le fonds dotal inaliénable, parce que cette inaliénabilité est une ga-
(4) Il faut bien remarquer que notre ConstltutioD déroge au droit commun et doit être limitée au cas spécial qu'elle prévoit. Voy. L. 3, C, De ordinejudic. ui, 8).
DE FUNDO DOTALl. — L. 1 TR. 61
rantie que l'adultère de la femme ne reslei*a pas impuni ; 2*" il dépend précisément de la volonté de la femme que cette garantie existe ou n'existe pas.
Il faut donc expliquer autrement ce fait que la même loi qui organise la répression de Tadultëre de la femme enlève au mari le pouvoir d'aliéner a son gré le fonds dotal. Je l'explique tout simplement en disant que la but de cette loi, comme de plusieurs autres de la même époque, est d'encourager le mariage. D'une part, l'homme contractera plus volontiers une union dont la femme ne sera plus maîtresse de se faire un jeu ; d'autre part, la femme, qui peut-être ne trouverait pas de mari si elle n'apportait pas une dot, ne sera point détournée du mariage par la nécessité de confier au mari tout ou partie de ses biens, lorsqu'elle aura la certitude que du moins les immeubles ainsi confiés ne pourront pas être transmis à des tiers si elle-même n'y consent. Voila comment] e rattache à une seuleet même idée,— pousser au mariage les hommes et les femmes» — les deux ordres de dispositions que contient la loi Julia de adullerm.
Pour prétendre que TinaUénabilité du fonds dotal est d'ordre public, sinon précisément dans le sens qui vient d'être indiqué et réfuté, du moins comme moyen de faciliter pour la femme un second ou subséquent mariage, on a quelquefois invoqué cette phrase bien connue de Paul : a Interest reipublicœ mulieres dotes salvas « habere, propter quas nubere possint » (1). Mais il suffit de remarquer que Paul parle de la dot en général, et non pas seulement de la dot immobilière, pour re* connaître que très-probablement il ne se référait pas à
(4) L. f De jure dot.
hi disposition de la loi Julm. Et si Ton rapproche le fragment de Ponrponius qui forme laL. 1 Sol. mair., on restora eonvainca que les deux jorisconsoUes cherctokiit setriement a motîver le privilegium inîer personuleê mefhnes accordé à la femmeqni répète sa dot (1), H qu'ils n'avaient point dans la pensée Fmaliénabilité du fonds ttolal.
IL L(t lai Jtdtia «^-^-eWe domiè à la femme un droit (le proprh'té sur tes immeubles dotauxT — Tai déjà cherché z étabFîF (tfipra, p. 3 et soiv.) quête mari est vérfta- Wement propriétaire des choses dotales. Mais laloî Julia (fe aduUeriis, en défendant au mari d'^aliéner le fonds dotal sans le consentement de la femme, n'a-leïte pas eu pour eonsétiuence d'établir au profit de la femme une sorte de domaîoe sur ce même fonds dotal? C'est là une idée qui a prîorï devrait certainement être repoussée. L'rmmeubte ayant été mancîpé ou cédé m ■jure aru mari par !e propriétaire, ou bien le mari en ayant accompli Tusucapion, il serait C(Tn traire à tous les principes que la propriété du mari ne fut pas exclusive d'une propriété appartenant à une autre personne sur b méiite chose, te pupîHe aussi est incapable d*alîéner setr! Fbbfet qui lui appartient : qui donc oserait en conclure qu'il ne^ pas seuï propriétaire ? — Veut-on quelqne^ chose de plus posftîf? Nous verrons dans la L. 7 de iTotre Titre De fundo* rfymfi qu'une servitude ne peut pafrsubsfeterau profit du fonds dotaî à l'a charge d'un ftmcte appartenant atr mari : confUndîPur servilns, pim-
àif^méTrmrit^rnTpertTcmtamtSiiâ serriïute, Oriffinidrait
tif Q de la servitude^ »i )a fèmine conservait ou abten»t \liie fnieiioii qu^l^onque dain». la profuriélé du foiiè» dotal (1). <)'aj€kiite que l€$ en^petews DiodéUen et Maxi^ mtcy » dma la Ia. 3S» C. » ^ j/mt 4oL^ supposant une km\m qui a veiidu le fonds dotal,, diseot qu'il n'y a point à distinguer suivant que ipml^tiee«4»e tm^tmcium m^mm (3) hmhmerié, atlendu que le dominiwm m a été qmesihtm morilo ; eerl^ le» «np^reur» ne &'expriffio« faiciit pa$ do eolte uuotière sîî le naari n était pas seul el unique ptopriéiaiFe du fonds dolak -^ Reste à voir coaluieut il fi^ut entendre ko textes qui semUent pté^ s€HAt^ 1« fouime owuue ayatat^ elle aussi, un droit de pdioftiélé. Parcourons suecessitoiiieiU ees dittérevts tex.tes ;
a gmitfur n ÇS). Ceinte a été eteafruBté par ks^ eosoK mis^ires de Ji^iéeia à un traité de mpfurilMtimùbus. Lo ju^iaeoQôulte Maeer^ à pcop os. cte Fappet^ s oceupaît des gajrooitîes q«e Vtm des. pi^Kbut» peut élredaflole ^M 4e foukroÂr* èi tautee. A« oc^iiatee die cep gasaatio9
(4^ H y auraii ttèti (Fapçli(J«e^la règjle' Wen comltie, Servitusper parte»' r€iinfftur\ Voy. Paul. L. 9f$ïDe servit, (», \% «t L. 30* ? 4^ 3» serv. prœé, %rL (S», 2).
(2) Ciijas supprime le mot ratum. Voy. Oèserv., liv. xvii, dV. e; Récit, solemnes ad Cod. lib. v, Til?. 12;
(3) « Slucv fi>B(te a été donfié^ef^dot, eb la femme et'lb mo ri iront «k- eoBflidél^Si eu raitoii- de» la» possee^non de ee*fonr)l». comme é^imb des « possessoreS' »
f)i DE lUNOO DOTALl. — L. 1 PU.
parlé dans plusieurs des Titres qui précèdent le Titre Qui satisd. cog. (1). D'après Gaius (2), celui qui est in jm vocatus doit, sous peine d'encourir une action in factwn, ou suivre l'adversaire devant le magistrat ou fournir un vindex. Plus tard le vindex fut remplacèpar une saiisdaiio, c'est-à-dire que le vocatus in jus qui ne veut pas suivre immédiatement l'adversaire devant le magistrat doit promettre qu'il se présentera tel jour et fortifier cette promesse par l'adjonction d'un fidéjusseur. Ainsi, en principe, la cautio judicio sistiy comme la plupart des autres cautions prétoriennes (3), ne consiste pas en une nuda repromissio; il faut l'engagement accessoire d'un . fidéjusseur. Seulement, comme nous l'apprend Macer, au pr. de notre L. 15, on dispense de la nécessité de donner un fidéjusseur les possessores rerum immobilium : pour ces possessores, il suffira qu'eux-mêmess'engagent: la possession d'un immeuble est une garantie au moins aussi bonne que l'engagement accessoire d'un fidéjusseur (4). Maïs que devons-nous entendre précisément par cette possessio? Le mot paraît avoir été choisi comme plus large que dominium, La dispense de fournir fidéjusseur existe donc d'abord pour tout propriétaire d'un fonds italique; elle existe également pour le possessor fundi provincialis, bien
(1) Voy. L. 1 et L. 3 Si cuis in jus voc. non ierii (2,5), et le Titre swantf In jus voc. ut eant^ aut satis vel cautum dent.YoY. aussi le Tit. \h^ Si quis caution, injud. sist. causa /actis non oètem^ perav»
(2) Comment, iv, § 46 in fine.
(3| Voy. Ulpien, L. h §§ 5-8 De stipul. praior. (46, o). (4) Même idée chez nous dans les art. 46 Ci Nap. et 467 G. de proc.
qu'il n'y ait pas ici dominiumexjure QtiirUium. Relativement au fonds dotal, qui devra en être considéré comme possessor dans le sens que nous expliquons? C'est d'abord sans difficulté le mari ; mais c'est pareillement la femme. Ainsi, là où il y a un fonds dotal, que Yin jus vocalio s'adresse au mari ou qu'elle s'adresse à la femme, celle-ci comme celui-là, ne voulant pas aller de suite in jus, n'a point besoin de sailsdare, il lui suffit de s'engager a se représenter tel jour. Faut-il en conclure que la propriété du fonds dotal n appartient pas seulement au mari, qu'elle appartient aussi à la femme? Au premier abord, la conséquence paraît d'autant plus légitime que le jurisconsulte ajoute immédiatement (§ 4) qu'il n'y a point dispense de la saUsdalia pour celui qui fundi petitlonem personale7ii habeaiy (jui n'a qu'un droit de créance par rapport à l'immeuble. Pourtant je n'hésite pas à rejeter cette conséquence. En effet, il se peut qu'une personne qui certainement n'est pas propriétaire soit cependant considérée comme fossessor et dispensée en cette qualité de l'obligation de satisdare : tel est le cas de celui qui vectigalem, id est emphyleuticum, agrum possidet (1). La femme n'est pas plus propriétaire (ou co-propriétaire) du fundm dolalis que le cmductor n'est propriétaire de Yagervectigalis; mais la femme comme le conductor est réputée (intelti' giîur) possessor. Et cela est bien raisonnable : car, dans la matière de la cautio judicio sisti, il s'agit unicjuement
ii] Hâc L. 45§ 4. Comp. Paul ,L. \%\ Si ager vecUg. (6, 3) : « Qttt in perpeiuur/i fundum fruendum conduxerunt a munici-
« pihus^ QUAMVis NON EPFiciANTURDOMiNi, tamcn » Aj. Ulpien ,
L. 45 §§ 216 et 27 De damno inf. (39, 2), et L. 74 §§ 5 et 6 />*? ieg* 4».
6^ m WJNIK) IH>TAfJ. — L. i PB.
de garantir au demandeur que le rem ne disparaîtra point, qu'on le retrouvera au jour fixé pour que la topmule puisse être délivrée contre lui. Or, sous ee vapport, la femme ne présente-t-elle pas autant de garantii^ que si effectivement elle avait un droit de propriété sur le fonds dotal? Quelle utilité en retirerait-elle s'il lui appartenait? Il pourvoirait, par ses revenus, à l'entre-f tien d'elle-même, de son mari et de ses enfants; mais, s'il est devenu la propriété du mari, c'est à la change pour celui-ci de l'employer précisénuent à cet usage, la femme, qui n'a pas pour le naoment la pfopriété^du fonds dotal, se trouve done avoir, des k présent, dans la réalité des choses, un avantage analogufi à celui que procure un droit de propriété : ce qu'elle a vaut même niieux, au point de vue de la stabilité, que l'avantage attaché à la qualité d'usufruitier. Les jurisconsultes ont donc eu grandement raison de décider que, tout au moins dans la matière dont il s'*agit, elle doit être assimilée a un possessor fundi.
%^ Paul, L.. 21 S 4 i4rf municipalem (50,1) : « Mem < respondit constante matrimonio éotem m bonis ma^ « riti esse ; sed, si ad munera municipaiia a ceria tnodo « substantiœ vçcentur^ dotem non debere eomputari » (l)u Les municipes ont à supporter certainescharges, mtmerA mvfiicipalia, dont on peut prendre une idée en parcourant au Digeste leTitre/>e?nwnen6w«c« honoribus (50,4)u Parmi ces charges, il y en a qui pèsent seulement sur ceux dont la fortune dépasse un certain chiffre; même
(4)i « Le mèmQ jurificoiisulte 9., répondu que durant le mariage la % do^ est é^$ le patrimoine, du mari ; que cependant, torsqu'on est «c appelé aux charges municipales d'après un certain chiffre ée for- « tune, la dot ne doit pas être comptée. »
1>E PUNIW) DOTALI. — L. i PB. #T
ealUs^^ qui atteignant en général tous les mumcipa$ geur vent être proportiojanées à la fortune de ehacui». (IV Jûans les deux cas, il &ut évaluer le patrimoine : oa $e demande si dans Tévaluation à faire des biens d'u,i homme marié doit être comprise la dot qu il a reçue. Paul, tout en reconnaissant que la dot est m bonis mariii^ résout cependant la question par la négative. Ëstni^e à dire que les biens dotaux, en réalité, appartiennent à la femme plutôt qu'au mari? Je ne le crois point D'abord je remarque que Paul, dans notre texte, parle de la dot en général et non pas seulement des fonds dota^ux : ^e&t la dot tout entière^ qu elle se compose de meubles m de ionds provinciaux ou dp fonds italiques, c'est la dot tout entière qui, bien que faisant partie du patvv mQine du mari, cependant doit être mise de côté q^and il s'agit de voir si et jusqu'à quel point le mari, mWr" son du chiffre de sa fortune» est soumis à telle qu telle charge municipale. Il est dès lors évident que la dècir^ $ioa dePaul est tout à fait indépendante de la loi Xaijia, ptuisque cette loi ne restreint la propriété du vm:i qja'en ce. qui concerne les immeubles et même, suivant Tofâniou qui parait avoir prévalu, les immeubles situés e|i Italie. Qn ne comprendrait pas d'ailleurs que labrestnctions apportées à la faculté d'un propriétaire d'aliéner certains dje ses biens eussent pour c^nsécyyi^nce de Eure considérer la valeur de ces biens comme ne devant pas eotcftr ea ligne de compte quand il s'agit de déter^ min^r rimporlaneedu patrimoine : lespupillQs^^lesmi-* neurs de vingt-cinq ans, peuvent aussi avoir des biens ftappéii d'inaliàiabilité, et même d'une inallénabilité
(4) Vay. Antonio, L. 1, C, ^e uun^r, patrim, (x, 41;.
68 DE FUiNDO DOTAU. — L. 1 PU.
plus absolue que celle qui affecte le prœdivm dotale du temps de Paul ; or ces biens seront très-certainement comptés quand il s'agira de voir si et jusqu'à quel point le propriétaire peut avoir à subir les mimera (1). 11 ne faut donc pas expliquer le texte de Paul par cette idée que, le mari ne pouvant pas aliéner le fonds dotal invita mulierey c'est réellement la femme qui en est propriétaire. Le texte s'explique par cette double considération que les revenus des biens dotaux ne sont pas à la disposition du mari, le mari étant tenu d'en faire un certain emploi, et que d'un moment a l'autre il peut y avoir lieu a restitution de ces biens au profit de la femme. Je suis disposé à croire qu'on aurait décidé que dans le compte des biens d'une personne ne doivent pas entrer ceux qui sont grevés d'hypothèques pour des sommes égales à leur valeur (2), et dans notre L. 21 § 4 je vois une décision analogue. — Du reste, la preuve que le mari, même dans ses rapports avec la Respublica, est bien propriétaire des choses dotales, c'est que pour les sommes dont il serait redevable civilium munermn vel municipalium onenim obtentii la ville pourrait parfaitement s'attaquer à ces choses dotales (3).
3** Ulpien, L. 7 § 12 Sol. matr. : « Si fundum vira a uocor in dotem dederit, isqtie in de arbores deciderit^ si liœ i< fruclus intelliguntur^ pro portione anni dcbent reslilui. « Pulo autem, si arbores cœduœ fuerunt vel eremiales, dici « oportere in fructtim cedere ; si minus, quasi deteriorem <t fundum fecerit, maritus tenebitur, Scd et si vi tempes-
{\) Voy. Dioclétien et Maximien, L. 7, G., De mmier. patrinu
(î) Voy. en ce sens Gaius, L. 159 § 4 De reg.Jur.
(3) Argument de L. 3, C, Ne mor pro maritods, 1%),
« (alis ceclderint, dici oportei pretium earum resliluetèr a dum mulierij tiec in fnicinm eedere^ non magis quàm si (c thésaurus fuer il inventus : infrucium enim nofi ciymputa* « bitur^sed pars ejusdimidia reslituetur, quasi inalieno a inventi » (1). Le jurîscoQSultes*otcupe de différentes valeurs que le mari a pu en fait retirer du. fonds dotal : il s'agit de savoir s'il les gardera ou s'il les rendra avec le fonds. D'abord, toutes les fois que ces valeui;? doivent être considérées comme des fruits du fonds, le mari les gagne, soit intégralement, soit pour partie, suivant qu'elles sont perçues dans le courant, d'une année matrimoniale qui s'accomplit tout entière, oubien dans le courant de l'année qui voit arriver la dissolution du mariage (2). Cela s'appliquerait, nous dit Ulpien, aux coupes des bois taillis, etau menu bois que l'on obtient en émondant certains arbres (3). Quant aux arbres qui
{i) « Une femme a donné un fonds en dot à son mari, et le mari « a coupé du bois sur ce fonds : si cela peut être considéré comme t fruit, il n'y a lieu à restitution qu'au prorata du temps. Or je pense « que, quand il s'agit de taillis ou d'émoiides, il faut voir là un fruit. « Dans le cas contraire, le mari sera tenu comme ayant dégradé le 4 fonds. Quand c'est par Ja violence du vent que des arbres ont été t abattus, il faut encore dire que le prix doit en être restitué à la « femme, et qu'on ne peut y voir un fruit, pas plus que si le mari « trouvait un trésor : ce trésor ne serait pas compté comme fruit, « mais la moitié devrait en être restituée, comme si le mari l'avait a trouvé sur un fonds appartenant à autrui. »
(2) C'est ce qu'Ulpien exprime d'une manière un peu elliptique, par ces mois : Pro portione anni debent resiitui. Aj. Sent, de Pa'^ÂÏ, lib. u, Tit. XXII. § 1.— La dernière année, celle dans laquelle a lieu la dissolution du mariage, «est censée cornuiciicer à rannivHisaiie <lu jour où !efon<is est devenu dolal. V. Ulpien, L. -î Sol. matr,
?») Crn/fiales ou gre'm iules arbor^'S : les deux urlhoîiraplies pajui>-er»t a\ou' t'te usilte^. I.h.s Hnsiliques tiJMJuiseijl roinnie s'il y :jv3i(
M «Ément ni ^œciiMe ni cremiales, le imri qai les abat m mtoie qui ies â>ranche dégrade véritablement le ftMBds:tlaurft donc k en rendre compte dans l'action m ««iwrwp.Quedéciderquantauxarbres arrachés pàrlevcnt? Smus doute ici le iftari n'est pas en faute ; mais, d'un antre côlé, il ne peut pas garder ces objets comme fruits, «e ne sont pas là des produits que le fonds soit Aêstiné à fournir périodiquement : donc le mari, lors de la restituti(m de la dot, devra compte de la valeur qu'il a ainsi acquise. Ulpien ccHfnpare ce dernier cas à celui où le mari aurait trouvé un trésor dans le fondft dotal. Sans difficulté le mari acquiert et gagne définitivement comme inventeur une moitié de ce trésor : Téût-il trouvé dans le fonds d'un tiers, et non dans le fonds dotal, il aurait également droit à cette moitié (1). Mais l'autre moitié, estnse au mari, est-ce à la femme, qu'il convient de l'attribuer? Pars ejm dimidia restitue^ tur, qvMsi in alieno invenli : ces mots ne signifient en aucune façon que le mari qui trouve un trésor dans ie fonds dotal, le trouvant dans le fonds d'autrui, doit immédiaten^ent ea remettre la moitié au propriétaire, c'est-à-dire à ia femme. Lejurisconsulte dit qu'en déikiitive le mari sera traité comme s'il avait trouvé le trésor dans un fonds a|)partenant à autrui, et cette ma*
(1) Peut-être y a-t-il cependant une différence. Celui qui trouve ua trésor sur le fonds d'autrui ne peut très-certainement en réclamer la moitié qu'autant qu'il l'a trouvé par le pur effet du hasard : v.lnst., § 39 De divis^ rer,\ Léon, L. un., C, De thesauris (x, 15). AU contraire, il n'y a aucune faute à imputer au mari qui fait des recherches sur le fonds dotal : il doit donc pouvoir garder, en qualité d'iaventedr, la moitié du trésor qu'il a ainsi trouvé par suite de ces recherches.
DE KIJN0O DOTÀI.I. -^ L. 1 Plli Tt
aièn ûe (parler (quasi) prouve déjk que c'est préeké*' fluefit Au mari que le fonde appartient L*idée d*Ulpiea eet que, d'une part^ le mari étant propriétaire du fondfe dotal, 1g trésor qu'il trouve dans de fonds loi appér^ tient en totalité; mais que^ d'autre p^Hf le trésor n'é^ tant pas un fruit, le mari devra rendre^ 6n même tempe que le fonds dotal (4), la partie du trésor à laquelle il n'avait pa» droit comme inventeur « Il y. a donc là pure<' ment et simplement une applicalina do prtneipe qrie les ehoses acquises par le mari à l'oecasiôn d'one ehesé dotale et qui n'en sont pas de» frliitsi devltenent eltes^ mêmes dot;des (3); et notre texte n'a véritablemenUé* eun rapport a la ^sposîtion de M loi Julia.
4^ Gains. L. 81 $ I Ad Ug. Paldd. {m, 3) : « Dm « têtêgmkiy tMrà rêHimem Itps Fakidiië esi, sêilitêFê ê fmim mam rem wàlm teeipere tidehn' » (9\. U» nttrri a reçct «ne dot de sa femme^ etle^aifeiM evi A» moine nùmine êfw»; dans son testanvenl H lëj^ à sa fèAMid ist éot dont il »'âgft : Gnîo& déoiée quN^ k M Fai!(^ié ae s^'applsque pa» à ce legsv e'esMNKré qu'on en pretf^ dia b valeur intégrale pour ter déduire tout d'atkyt^d d9 kr niasse héréditaire. En eftét, ajo^^ be^ jui^isiconsûltie;* 1» fesMde' pomitl recouvrer sa propre dhbse, ce qui lû^ sippartîent déjà, de motif donné par Gaius'p(ml*i^it*MK6^ oroire, à prendëre vue, que la femme, même en nltei^
(I) Bien entendu, sans préjudice de la règle suiTant laquelle; du' temps d'Ulpien , les quantités sont restituées éinuâ, bimâ, trimâ die.
{%) Yoy., ci-dessousy mon commentaire sur la L. 3 pr. J)e/%ndo dot.
(3) (I Le legs de la dot par le mari est en dehors du compte de la f loi Falcidie : en effet la femme paraît recouvrer sa propre chose. »
tant de côté le legs contenu dans le testament du mari, est déjà propriétaire des choses dotales. Mais il suffit d'un instant de réflexion pour voir que le texte prouve précisément le contraire : car le legs qu'il suppose est certainementvalable, etlesprincipesvoudraientqu'il fût nul si la chose léguée appartenait déjà au légataire (1). La femme avait une créance, une action personnelle pour recouvrer les choses dotales ; et c'est là tout simplement ce que Gains a voulu exprimer par ces mots : Siêam rem imilier recipere videtiir. En d'autres termes, il s'agit ici d'un débiteur qui lègue à son créancier la chose due (2). Pour qu'un pareil legs soit valable, il faut que celui à qui il s'adresse trouve un avantage à invoquer la qualité de légataire plutôt que la qualité de créancier. Or, dans le cas qui nous occupe, quel avantage le legs peut-il conférer à la femme déjà investie de l'action rei uxoriw ? Si la dot consiste en quantités, la restitution poursuivie par l'action rei uxoriœ contre l'héritier du mari pourrait s'effectuer en trois termes d'un an chacun, annuây bimà, trhnà die; poursuivie ex tesiamento, elle devra s'effectuer immédiatement pour le tout. Mais ce n'est point là ce que Gaius a eu en vue dans notre L. 81 § 1 . En effet, il exclut complètement l'application de la loi Falcidie ; or, lorsqu'un débiteur lègue purement à son créancier ce qu'il lui doit à terme, le legs étant valable propter reprœsenlationis commodum, la loi Falcidie in eo commodo locum habe^ bit (3). Je crois que notre texte suppose, au contraire,
(I; V. Inst. de Just., à 10 De leg.
(2) Inst. de Just., § 14 et g 15 i-altio Jje leg. 3) Paul, L. 1 ^40 Ad leg. FulHJ, Aj. l'Ipieu. L. J < 12 ht doteprmleg. \:v.\, U. '
une dot qui consiste en corps certains, meubles ou immeubles. En cas pareil, du temps de Gains, la femme par l'action rei uxoriœ pouvait exiger la restitution immédiatement après la mort du mari : ce n'est donc pas au point de vue de la rcprœsentatio que le legs peut lui être avantageux ; l'avantage ici peut tenir à la nature du droit qui résulte du legs. Ainsi, le mari ayant fait le legs per vindicatmievi, la femme pourra réclamer les choses dotales, non plus en qualité de simple créancière, inais bien en qualité de propriétaire. Il y a là pour la femme un avantage véritable (1); pourtant cet avantage n'est point réductible, et la loi Falcidie ne s'y applique en aucune façon (2). — En résumé, cette L. 81 § 1 est donc plutôt contraire que favorable à ridée d'un dioit de propriété que la femme aurait sur les immeubles dotaux.
5** Tryphoninus, L. 75 De jure dot. : « Qtiamvis in « bofiis mariti dos sity muUeris tamen est; et merilo (( placuil, et (3) si in dotem fundum inœstimatmn dedit^ a cupis nominc duplœ stipulatîone caulum habuit, isque « marito evictus sit, slati7n eam ex siipulatione. ag&è*e « posse, Porro cujus interest non esse evicluni quod in « dote fuit, quodque ipsa evictionem pati credilur ob id a qnod eum in dotem habere desiit; hujus, etiam cons^ « tante matrimonio , qtiamvis apnd maritwn r/ow/-
(<) Par exemple, aucun droit réel n'aura pu prendre naissance du thef de l'héritier du mari sur les choses dotales.
;2; Ulpieii, L. "28 jS l De leg. K^.
(V) (Vest de ma propre autorité que je niet6 ici le mot ety au lieu du mot %t que je trouve dans toutes les éditions. Il n'est pas possiblt^ que Tryphoninus ait écrit : Placuit ut.., statiïii eavn ex stipvlatione af/ere épouse. Au fond, !e sens est bien plus satisfaisaut avec et.
74 DE fUNDO DOTALI. •— L. 1 PU.
*t nitim sU, emolumenti potesiatem esse erediîur, tiijuÀ » eîiam matrimonii onera murilttê susiinei •» (1). DdQa ce texte, le jurisconsulte proclame deux foi» que le mdri est le propriétaire des choses dotales {quamms tu bonis mariti dos sii, quamvis ajmd mariltnn diyminiwm sit); en même temps il affirme que la dot appartient aussi k la femme (mulieris tmnen est). Il s^agit de bien déterminer le sens de cette dernière piroposition. Po* sons d'abord Tespèce. Une femme avait acheté un immeuble, et, suivant l'usage, elle s'était fait promettra par son vendeur le double du prix pour le cas d'évîetion ; puis elle avait apporté cet immeuble en dot à &m CHâri. Avant tout on peut se demander pourquoi le Jurisconsulte suppose un immeuble ptatôt qtf un llttla^ bJe : cela se réfere-t-îl dans sa pensée k la disposition de la loi Julia? En aucune façon; et ta preuve, c'est que le principe posé en tête de la L. 75 s'applique a la dot en général, sans distinguer si eîle est mobilière ou immo^ bilière : quamms in bonis mariti dos sit^ limlieris tamen m. Si ensuite, quand ils'^agîtde montrer par un e^eiw^ pie la valeur pratique du principe, Tryphoninus i^ppose un funéuê in dotent dàtus^ c'e^ totxt simplement pitùe que la amnio dwplœ ne pouvait être exigée que
(4) « Quoique la dot soit dans le palrimoine du mari, elfe est cependant à la femme. Aussi a-t-on décidé avec raison que, lors même qu^elle a donné en dot un fonds non estimé» si au sujet de ce fonds elle avait fait la stipulation du double, et que le mari en soit évincé, elle peut immédiatement agir ex stipulatu. Gommie il importe à la femme qu'il a y ait pas éviction des choses dotales, comme elle-même est censée subir Téviction, le fonds cessant de compter dans sa dot, alors, même pendant le mariage, quoique la propriété appartienne au mari, la femme peut invoquer la stipulation pôilr que !• mari contiui^ à supporter les charges du mai4age. *
qttâAd là chose vendue avait une certaine importaiwô^ afMi notamment quand elle était immobilise. ^^ Rd* venons \ notre espèce. Le fonds acheté par la fraimd ayant été par elle constitué en dot, un tiera intente contre le mari au sujet de ce fonds la revendication ou l'aetimi hypothé<^ire : ce tiers obtient gain de cause; le mari est évincé. Question de savoir si la temme peut des à présent, constante matrimonio^ agir ex stipulatu duplœ contre son vendeur. L'affirmative ne soufTrirait aucun doute si le fonds avait été apporté en dot avec es* tîmation, cas auquel la femme serait considérée comme rayant vendu au mari : alors la femme, pouvant immé^ diatement être actionnée en garantie par son mari, pourrait immédiatement agir ex stipulatu duplœ contre ison propre vendeur. Tryphonînus ne s'occupe pas spé* cialement de ce cas, pour lequel les principes généraul liuffisent (i): Lors même, dit-il, que le fonds avait été apporté en dot sans estimation {etsi ih dotefn fund/Mà inœstifnaium dedit)^ la femme peut immédiatement ac^ tionner son vendeur. Mais sur ce deuxième cas il faut feire une sous-distinction. La femme qui donne en dot à son mari lé fonds qu'elle avait acheté le lui (fonne-4-elle à titre de paiement, pour êteiniire une dette antérieurement contractée envers lui parpromtMid ou par iiietio : ici encore sans aucune difficulté, comme l'éviction mhie par le mari réfléchit centre la femme, qui va se trouver tenue envers lui, elle pourra immé^ diatement agir ex stipulatu duplœ contré son vendeur (%
(4) Haitsellus, L. 61 De Met. {ti , ^] ; cmp. Ulpién, L. 46 DtjtiH dot.
(î) Argument a fortiori de L. Î3 De evict. Comp. L. 1 . C, De jwredot, (V ci-dessus p. 4(5).
Reste le cas où le fonds, apporté en dot sans estimation, n'a point été donné à titre de paiement d'une obligation antérieure. Comme dans cette dernière hypothèse l'éviction subie par le mari ne fait pas naitre à son profit une action contre la femme, on pourrait croire que celle-ci n'aura le droit d'agir ex stipulatu rfwj»te qu'à l'époque où, la dot devant être restituée, la femme souffrira de ce que l'immeuble évincé ne figure point dans la restitution qui lui est &ite. Tel est le point dont s'occupe spécialement Tryphoninus dans notre L. 75. Il décide que, même dans ce cas, le mari étant évincé du fonds, la femme peut dès k présent recourir contre son vendeur, attendu qu'elle-même paraît subir l'éviction, quôd ipsa evkiionmi pâli creditur. Mais comment la femme peut-elle être considérée comme évincée là où le mari n'a aucun recours à exercer contre elle? c'est qu'il y avait intérêt pour elle à ce que le fonds restât comme dotal entre les mains du mari pendant le mariage. En effet, avec ce fonds le mari pouvait faire face à toutes les charges du mariage : désormais il sera nécessaire que les époux vivent moins largement, ou que la femme sacrifie à l'entretien de la maison les revenus de ses paraphérnaux. 11 est donc évident que dès à présent la femme ressent un dommage de l'éviction du fonds constitué en dot, bien que le mari soit propriétaire de toutes les choses dotales : il n'en faut pas davantage pour justifier Texercice immédiat par la femme de l'action ex stipiilaln daplœ. C'est à ce pouvoir d'agir dès à présent eu vertu de la silpiilatiu duf,)lw que je raj)porte Ifs expressions, peut-être mi peu obscures, de Trvphoninus : I/ujai<, etiam t?un><l(nil^ wfttriinonto , qi(mnvh opud inaridrm dovii-
nium sil^ emolu7nenti poieslalem esse creditur (1).
La même décision est donnée par Pomponius, dans la L. 22 § 1 De evict. Le Jurisconsulte suppose que le vendeur avait fourni à la femme des fidéjusseurs pour le cas d'éviction : le mari étant effectivement évincé (sans doute par un créancier hypothécaire), « po* tesi millier stalim agere adverses fidejussores ^ emplionis nomine, quasi minorem dotem habere cœpissety vel etiam rmllam^ si tanlmn maritus oblulisset qtianli fundtis es^ set » (2).
Un autre jurisconsulte, Paul, examine la même question, en supposant que le fonds dont le mari est évincé avait été acheté et constitué en dot, non plus par la femme elle-même, mais par son père (3) : Téviction subie par le mari permet-elle au beau-père a quo dos profecta est d'agir immédiatement en garantie contre son vendeur? La raison de douter, c'est que, si Ton peut dire que la dot appartient à la femme, on ne peut pas dire de même qu'elle appartienne k son père : non enim, sicut mtilieris dos est, ità patris esse dicipotest, La différence entre la femme et le père de la femme apparaît
(1) M. Pellat (Textes sur la dot, 2« édition, p. 378 et suiv.) les rapporte, au contraire, à l'avantage qu'il y a pour la femme à avoir une dot. « Durant le mariage, dit-il, la propriété des choses dotales « est au mari, mais Témolument en est aussi à la femme. » Tryphoninus a exprimé cette idée au commencement du texte; je ne crois pas qu'il y revienne à la fin.
(2) « La femme peut immédiatement agir contre les fidéjusseurs de « son vendeur, attendu qu'elle a désormais une dot amoindrie, ou « même qu'elle n'a plus de dot si le mari, pour garder le fonds, a payé « une somme égale à sa valeur. » Le jurisconsulte paraît supposer que la dot se composait uniquement de ce fonds.
(3) L. 71 De evict.
i^aîrement en inatière de collatio. Uae fille émancipée m ffisirie; une éot est ccm^tîtuée, soit i>ar elle-aiêi»e« $0it par son père, soit par un étranger : bien que U mariage subsiste et que la dot soit encore apud mari^ îwm lors de la mort de son père, la femine qui arrive à la suceessioiB par la h(morumpoue$m coistra tabulas ou WDÈ LifiERi n'en doit pas moins rapporter à sas frères et sœurs le montant de eette dot (1). Au contraire, un b€dD(une qui a été émancipé par son père consti^tue une dot k son gendre : s'il vient à la succession de SQn pèr^ CQiniiiae bonorum possessov, à une époque où la dot ^t eiu^ore wpudgfimmm^ il n'en devra point le rapport. Pourquoi ? Africain ^i Ulpien le disent en termes idçBr tiques ; c'est que la dot n'est pa$ m bonis ^us (2). FauA- H en con^çlure qu'au cas ok le mari est évincé de la i^bose qu^ son beau-père lui avait remise en dot,, qeluici ne peut pas pour le moment agir m gairantûs cmtpe Sj^n veudem* ? Non. D'abord, si le beau-père a la tewn^ QOUS sa puissa«i^e, il souffre évidemment de réviejtiûip^ : m effet, a dé&ut du fonds dot^Ji qui devait perm^Urç m i^ari de s^vippoirtev les chargea du m^iri^ge^ l^r-méwte peut être dans la nécessité de pourvoir à l'entretien de sa fille; c'est en ce sens que j'entends les expressions de Paul : interest patris filiam dotalam habere (9). De
(2) L. 4 De collât, bon. (37, 6), et L. t § 9 D0 40t^4 colUt^-
Va^ takSBoip^ quAQd eUe est. dans le besoio/.. yfn^., UJ^&a,,I«^ h^i i
surtout quand il s'agit d'uoe SIIq ea.pttîMQ^d, puisqu-elkno pQ«& rien acquérir qui lui reste propre.
DE Ft5NA0 Mmi. •«- L. 1 1*«. ffi
phi8, toujqqr a en supposant la femiae m pai^i^k fH»<<^ êah, il y a certitude que» si le père est enmre ^m9H km de la dissolution du mariage, de quelque maniwr^ qm cette dissolution arrive, il aura dreÂt à Vaetim f^i wBwiœ, c'eat-fànlire au recouvremint de ta dot (1), En eoBséquenee, dans c& premier cas, où la beaihpère n fMo doê pfiofecê^ e^ a la femme sows sa puissance, Pau) n'hésite pns beaucoup k lui permettre d*agir en g^wan^ tie contre son vendein* dès (fuetc içari a été évincç. ^9 wpposant au contraire que la fenww^ avait é^ émaneir pée par son père, les mèm^ raisons ne «a préisiml^ plus pour permettre k eelui-^ci d^ recoure dès à pr^' sc^t par Tactic^ eor empQ ou ^ a(^Mi/a(i4 4^4^ : ÛQIP« Miiamment, la dot, en eaa p^eil^ ne ^it êtrç recou:^ vrée par hii queutant que de am vivant sa ftlle mo^nv Fait in mmtrimmkk. St néanm^ps n^tre tai^te arrive à lus p^niettve ici encnre d'exercer wHfiédia^eipenit sQi^ recours : qmod magis pmt^mtk ckffei^ti/f^ ifi4¥9i^ Av^X 1'^ fection du père pour la fille eQnatitue çb^. k pèrç, W tntteèt à ee que te dot suMste, intérêt sij(f£ifsa]^t pour qu'^n plisse dire que l'évictian s^ie par le^ 031^1:1 réH^ ihît eoBire son beau-p^ (2).
Nous troqvons encore d'aulpea texleaciù il e%t cUt qw te dot appartient ^ te femoML Ainai dans U h- 4$S i
(4^ ai te matiage se dinout pw I9 pré^éete de I^ ivm»» ^ f^ %gifc «9ui 4« <N« i;«4(4i4k«i»44/ 4 ie Q»a;iagQ se dissoul par ie di- \f^(^ 0^ ^ le prédçcès du mari, c'est encore le père qui a||[it, maïs il4funci$ filiœ personâ.
\t) Je De sois pas bien ceotaineu que cetto^ petite pl|r%w g^Ufié W^' gUpatemac^ectio i«(^i»ci/ appartienne réellement au jurisconsulte t^uh
Gomp*, «arceO^ ^>.74, D^ evicL, Guj^s, In lib. 46 Q»9Sl.P(tuli: et M. Pellat, 7^â^^^^ ««r la dot, ie édit;» p. 3S4et suît.
De aéniin. et perte, lut. (26, 7), Paul suppose qu'un homme, étant curateur de sa nièce, a promis de donner quadringenta (lotis nomine marito ejus : le patrimoine de la jeune fille se trouvant inférieur à la somme promise, le promettant restera-t-il néanmoins tenu? S'il est tenu envers le mari, tout au moins on doit admettre que, la promesse ayant été faite, non donandi animo, scd negotu yerendi caum, il a un recours contre la femme ; et celle-ci peut être poursuivie même durant le mariage, ouu habet dotem, sicut in coUatime bonornm dicitur. — De même, dans la L. 3 § o /)e wi-^ noi\ (v. ci-dessus, p. 27), Ulpien décide que la femme mineure de vingt-cinq ans, qui, dotée par le père qui Tavait sous sa puissance, a consenti après coup à ce que son père ou un tiers amené par lui stipulât du mari la restitution de la dot, peut se faire restituer m integmm contre le consentement ainsi donné, et il motive cette décision en ces termes : quoniam dos ipsius filiœ pro^ prium patrimoniuin est (1).
Dans la L. 75 De jure dot. et dans les autres textes que nous en avons rapprochés, quand on dit que la dot appartient à la femme, qu'elle forme le patrimoine de la femme, évidemment on ne veut pas exprimer Tidée que le mari pour le moment n'est pas le seul et véritable propriétaire des biens dotaux ; on veut simplement dire que dès à présent, en vertu des rapports particuliers que crée le mariage, l'existence de la dot constitue pour la femme un avantage très-réel, sans distinguer même si elle est suijuris ou filiafamiliàs. En
(\) Ulpien emploie encore la même expression dans la I-. 16 De relig.{\\,ll
DE FUNDO DOTALI. — L. i PR. 81
conséquence de cet avantage que lui procure la dot, de rintérêt qu'il y a pour elle à être dotée, certaines actions pourront lui être données, et réciproquement des actions pourraient être données contre elle (ainsi Faction negotiorum gestorum contraria) ^ même constante matrimonio. Voilà tout ce qui résulte des textes cités. Et, encore une fois, ils ne prouvent nullement que la défense faite au mari d'aliéner le fonds dotal ait amené les jurisconsultes romains à reconnaître k la femme un véritable droit de propriété sur ce fonds.
Je citerai encore, comme étant dans le même ordre d*idées, ce que ditPapinien, au commencement et à la fin de la L. 71 § 3 De condit. et demonstr. : a Titio
« GENERO MEO HEKES MEUS, DOTIS SEIiC FlLIiCMEiE NOMINE,
cï CENTUM DATO. Legati quidem emolumentum ad Seiam, « quœ dotent habere incipit, pertinebit; sed quia non tan- « tûm mulieriy sed Titio quoque^ cui pecuniam legavil^ ff consultum videtwr, propè est ut ipse legatarius intel^ « ligatu^et legatum petere debeat. Si post divortium ye- « nero pecuniam hères solverit, œquè liberabitur, quo^ « niam in dotem solutio convertitur. Constante autem <r matrimonio, etiam prohibente muliere, Titio rectè sol^ a vetur : hoc enim et mulieris interest, ut incipiat esse <K dotata. Nàm etsi quis ipsam qiLoqu^ petitionem habere a responderity eaque pecuniam petat neque dotis fieri « velit, non dabiè doli summovebitur exceptione, . . Quodsi « maritus vitio suo causa ceciderit, neque solvendo sity a nwnquid adversûs heredem mulieri, quœ nihil deliquit^ « succwrri debeat ob eam pecuniam quœ doti fuerat desti" « nata ? Sed qtumiam ambo legati petitionem habuerunt, « salvam habebitj non solutd pecuniâ viro, mulier ac-
9S 0E FIJNDO DOTALl. — L. i Pfi.
(X a'on^m » (1). hd ^examinerai point ce texte dans tous ses détails; je m'arrêterai seulement un instant sur la confirmation que j'y trouve des idées que je viens d'exposer. Un testateur a chargé son héritier de payer une somme à son gendre pour servir de dot à sa fille : en supposant que le mariage existe (je ne prends que ce cas dans le texte de Papinien)» à qui appartient le droit d'iutenter Taction ex teêtamenio ? A s'en tenir aux termes du legs» c'est au mari et au mari seul : car c'est à lui que l'héritier est chargé de donner là somme. Mais ce même legs constitue évidemment un avantage pour la femme, puisque le testateur a indiqué que la somme lui servirait de dot : la femme, même durant le mariage , a intérêt à être dotée : en conséquencei l'action ex testamento n'appartient pas seulement au mari» elle appartient aussi à la femme^ mais bien en-
0) « ^ue mon héfitzer donne <00 à mon gendre pour servir k de dot à ma JHle Seia. Il est bien vrai que le bénéfice de ce « egs est pour Seia, qui se trouve avoir ubo dot« Toutefoisi oomme « le testateur parait avoir songé non-seulemeût à la femme» mais en« « core à Titius, à qui il a légué la somme, il semble qu'on doit con« « sidérer le mafi lui-même comme légataire et lui permettre de ré-
< clamer le legsu Si Théritter ne lai paie la somme qu'après le di'* « vorce» il sera également libéré» parce que la somme ainsi payée « devient dotale. Mais durant le mariage le paiement serait valable- « ment fait à Titius, même malgré l'opposition de la femme : en ef- « ftty eUe-même y a intérêt, en ce sens qu'elle va se trouver dotée. « Même en admettant qu'elle aussi peiit agir, si elle réclamait la « somme sans intention delà rendre dotale, elle serait certainement « repoussée par l'exception dedol... Que si le mari par sa faute a suc- «. eombé, et s'il est insolvable, ne faut-il pa» donner une ressource «. «OQtre l'héritier à la femme qui n'a rien à se reprooher» tu sojet « de cette somme destinée à lui servir de dot ? Gomme tous deux « avaient le droit de réclamer le legs , l'action de la femme reste in-
< ticte faute de paiement obtenu par le mari. »
DE FUNDO DOTALI. — L. 1 Pft. 88
tendu de telle sorte cfae rbéritier n'ait pas à payer deux fois la somme. Il y a ici quelque chose d^analogue à ce qui arrive quand un testateur lègue, mei gratid, à mon créancier ce que je lui dois : l'action ex testamenio peut être exercée, soit par mon créancier, soit par moimême: tous deux, nous sommes considérés comme légataires (4). Dans l'espèce prévue par Papinien, le mari peut agir etiam prohibente muliere: en effet la femme n'a aucun intérêt légitime à empêcher le mari d'obtenir une somme qui , touchée par lui , doit immédiatement devenir dotale. Quant à la femme, elle ne peut agir efficacement qu'à charge de garantir que la somme qu'elle réclame recevra sa destination, c*est-adire sera remise au mari dotis nomine : faute par elle de donner cette garantie, son action ex testamenio pourrait être paralysée par une exception de dol. Il n'y a pas, du reste, corréalité proprement dite entre le mari et la femme : en conséquence, comme le dit le texte, si le mari avait perdu son action ex testamenio^ par exemple pour cause de plus-pétition, l'héritier resterait tenu envers la femme; et, de même, si la femme, ayant touché la somme léguée, l'avait dissipée au lieu de la remettre à son mari, l'héritier resterait tenu envers le mari (2).
6* Nous possédons un Edît du préfet d'Egypte, Tiberius Julius Alexander, rendu sous le règne de r empereur Galba, l'an 68 de l'ère chrétienne (3)» qui
(1) V. Ulpien, L.Z%h De liber. Ug. (34, 3).
\%) Aj. iuiieD, L. 4S § 4 De jure dot, et le coanxientaire de M. Peibi sur ce texte. Voy. ans» mon traité Des oiflifations solidaéteSf p. 45$ etsfiiT.
(3) Cet Édit, gravé sur le premier pylône du temple d*eI-Khargeh,
84 DE FUiNDO DOTALl. — L. 1 FR.
s'occupe notamment du privilège accordé au fisc sur les biens des comptables. Relativement à la dot que peut avoir reçue et que doit rendre un comptable du fisc, l'Edit contientla disposition suivante : Tàç^èv yàpTrpoîxaç,
â^xcav <^sl TJjv TTpGiroTrpaÇav f)v>âa'9ctv(l). On SUppOSC qUC le
fisc a pris possession des biens d'un comptable constitué reliquataire : le fisc pourra-t-il se payer sur la totalité du patrimoine , de manière à rendre impossible pour la femme le recouvrement de sa dot? La négative est certaine, et le texte porte que l'empereur Auguste et des gouverneurs avaient statué en faveur de la femme. Mais à quel titre la femme peut-elle ainsi retirer sa dot des mains du fisc? Le texte sur ce point laisse subsister quelque incertitude : deux interprétations principales ont été proposées et peuvent être admises. On peut dire d'abord que le préfet d'Egypte, supposant des biens dotaux qui existent encore in natiirâ, admet que la femme peut les prélever comme siens, les faire sortir par voie de distraction de la masse avec laquelle le fisc va chercher à se payer : en ce sens,
on mVOque les mots àllo^^istç o\j<txç ym 6u tùv èùitifirtav àv'
J'obiv..., «X TO'j ^((Txou rouç yvvxcftv cè7ro(?t(?offÔ2i, qui Semblent bien indiquer que la femme, étant restée propriétaire
daus la grande Oasis, fut découvert, le 8 juillet 4848, par le savant voyageur français Frèd. Cailliaud. Voy. Journal des Savants, année 4 8SS, p. 669.
(4) « Comme les dots appartiennent à autrui, et non aux maris re- « liqualaires, le divin Auguste et les gouverneurs ont ordonné que le « fisc les rende aux femmes, dont le privilège doit être maintenu « intact.
DE FUNDO DOTAL! . — L. i PR. 8S
des choses dotales, peut se les faire rendre par le fisc/mmissus in bona mariti (1). Mais, en réalité, cette première interprétation est loin d'être concordante avec le texte. Tiberius Julius Alexander ne dit pas que la femme peut se faire rendre par le fisc les différents objets qu'elle avait apportés en dot au mari, quand ils existent encore m naturâ rerum; il dit en termes généraux qu'elle peut se faire rendre sa dot, ce qui comprend notamment les sommes touchées par le mari, les dommagesp-intérèts qu'il peut devoir pour dégradation des biens dotaux, etc. On fait donc dire au texte ce que véritablement il ne dit pas, quand on suppose que tout ce qu'il permet à la femme, c'est de réclamer du fisc les objets apportés en dot qui se retrouvent in spede. Ajoutez que le mot TrpwroTrpaÇtz indique un privilège, une créance privilégiée (2), bieii plutôt qu'un
(\) C'est ainsi que le texte est entendu par M. Bachofen. Toutefois je n'aperçois pas bien nettement à quelle pensée s'arrête en définitive ce savant auteur. En effet, dans son Traité de Vhypothèque (das ro'miscàe PfandrecM, Bâle, 4847, t. i^f, p. 243 et suiv.), il dit que c'est au moyen d'une action personnelle que la femme recouvre ainsi contre le fisc ses biens dotaux ( denn auch hier handeît es sic à um dem Vorzug einer pers'ônlicken Klage, und dieser ist vor dem privilegium exigendi nur durch den Orad ansffezeicknet) ; et dans ses" ausgewahlte Lekren des rô'mischen Civilrechts (Bonn, i848, 3« dissertation, das yer'dusserungsverbot des fundus dotalis, p. 440-H3), il semble bien reconnaîti^e à la femme un droit de revendication.
(3) Nous en avons la. preuve: positive dans les lettres de Pline le Jeune. En effet, Pline consulte l'empereur Trajan sur le point de sa* voir quel droit il convient d'accorder aux villes de la Bithynie et du Pont in exigendis pecimiis qua illis deèeantur : Ego inveni, ditil, a plerisque Proconsulibus concessam eis protopraxian^ eamque pro lege valuisse; eantHmo tamen t«â providentiâ consii' taendum aliquid et sanciendum per qmd utilitatiàus earnmin
86 DE FUNDO POTiOJ. — L. 1 PB.
droit de propriété ou de revendication. Quant auE expressions aA)«tpiac ùi^aç...^ je crois qu'elles signifiât simplement que la valeur de la dot doit toujours compter dans le patrimoine de la femme, et non pas que les ob* jets dotaux, considérés ui singulù n'appartiennent point au mari : c'est dans un sens analogue qu'on emplme le mot œs alienum pour exprimer les dettes dont un homme peut être tenu. L'empereur Auguste et les gou* verneurs dont parle le texte n'avaient fait autre chose que déterminer le rang de préférence entre le privilège du fisc et celui de la femme : en cas de concours entre ces deux privilèges, c'est celui de la femme qu'on fera passer le premier : la femme commeAcei'a par recou** vrer sa dot, et le fisc ne viendra que sur le restant du patrimoine du mari (1). Il parait, du re^te, que plufi tard, la fiscalité impériale ayant fait des progrès, cet ordre fut interverti (2). — En tout cas, notre texte ne se rattache certainement pas à rinaliénabilité du fonds dotal : il n'y fait aucune allusion, et il est trës^
perpetuum çonsulatur, £t l'empereur répond qu il faut s'ea tenir à ce qui existe ej> lege cujv/$q%$ : nàm, sive àabenf prmleffimnf çuo cmUris creditorihm anteponuntur, custodiendum est; nvê non habenty in injuriam privatorum id dari a ne nçn opor^ tebit (Liv. x, lettres 4 09 et MO). Sur ce privilège des villes, comp, Pgul, JL. 38 S I Dereb. met. jud. pose, <4!SI; 5).
(i) Vay.eQceseos Rodorff, Rheinisches Musawn fUr PhHo*logie^ 2® année, p. 471-174.
(%) Voy. Paul, Sentences, V, xii, § 40; Marcien, L. 34 De reb. auciorit, jud. possid, (42, 5). Mais il résulte d'un rescrit de Vem" pereur Decius, de l'an 250 (L. 9, G., De jure dot.), que Le primiez gium doits resta préférable au prùtilegimm reipublica. Le mot ^tea, qui, du reste, manque dans Haloander, n'indique qu'une çir^ constance accidentelle du cas ré^édans le rescrit. Voy. M. de Vm^ gerow, leèrhtei^ der P^tndeUen, t. m, $ èH, p. fi»2.
DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR. 87
probable que la loi Julia ne s'appliquait pas en Egypte.
Ainsi, dans le droit des jurisconsultes, le mari est seul propriétaire de tous les biens dotaux : s'il ne peut pas seul aliéner le fonds dotal, cela n'implique en aucune façon que la femme ait sur le fonds dotal un véritable droit de propriété. Parmi les textes qui viennent d'être expliqués, les uns consacrent positivement cette doctrine ; les autres, sainement interprétés, ne la contredisent point. Il nous reste à voir si Justinien n'a point ici apporté quelque innovation. Voici ce que nous lisons dans la première moitié d'une Constituticm de Tan 529, qui forme la L. 30, C, De jure dot. (v, 12) :
« Inrebus dotalibus, sivemobilibus, siveimmobilibus, seu
- semùventibus, si iamenexêianî, sive cbstimatw sive inœS' «♦ timatœ sm<, mulierem in his vindiéandis omnent habere « postdissolutummatrimoniumprœrogàtivamjubernuÈ, et « neminem creditoriim mariti qui anteriores sunt^ posse " sibi potiorem causant in lis per hypotliecam vindicare^ «' cùm eœdem res et ab initio tixoris fuerint et naturaliter «< in ejus perma^iiserint dominio. Non enim, qued legum « snbtiliîate transitus earum in patrimonium mariti Dt- « deatur fieri^ ideo rei veritas deleta vel confusa est. Vb- » lumus ilaque eam in rem actionem in hujusmodi re-
- bus quasi propriis haberê^ et hypothecariam omnibus « anteriorem possidere^ ut, sive ex naturali jure ejusdem ii mulieris res esse intelligantur, sive secundùm legum » subiilitatem ad mariti stJ)stantiam pervenisse videan^^ " tur, per uirœmque viam^ sive in rem, sive hypotheca-^ « riamy ei plenissimè consulatur « (1).
(4 ) « Relativement aux choses dotales, mobilières ou immobilières
88 DE njNDO DOTALI. — L. i PR.
Je trouve dans ce texte deux innovations distinctes, que je formule ainsi : 1» la femme a, comme garantie du recouvrement de sa dot, une hypothèque privilégiée sur toutes les choses apportées en dot au mari ; ^ la femme, au lieu d'intenter l'action hypothécaire, peut, si elle le préfère, procéder par voie de revendication des choses dotales (j'ajoute : <^umd elles n'ont pus été valablement aliénées par le mari).
Etudions successivement ces deux propositions : i° La femme a une hypothèque privilégiée sur les objets apportés en dot. —La concession de cette hypothèque privilégiée est certainement l'objet principal de la Constitution qui nous occupe : comme nous le verrons, la concession de la revendication n'arrive en quelque sorte que d'une manière subsidiaire. Nous savons que dans l'ancien droit la femme avait privilège inter personales actiones sur tous les biens du mari, c'est-à-dire qu'elle passait toujours avant les créanciers purement
même se mouvant d'elles-mêmes, pourvu qu'elles existent encore soit estimées, soit non estimées, nous ordonnons que la femme qui les réclame ait sur elles après la dissolution du mariage toute préférence, et qu'aucun des créanciers du mari qui sont antérieurs ne puisse prétendre sur ces objets comme, hypothécaires un droit préférable, attendu que, dans le principe, ils appartenaient à la femme et que naturellement iU ont continué de lui appartenir. En effet, s. par la subt.lité des lois ils paraissent avoir passé dans le palrimoine du mari, la réalité n'a pas été pour cela obscurcie ou altérée. -Aussi voulons-nous que la femme puisse revendiquer ces choses comme siennes, et exercer une action hypothécaire préférable à toute autre, de telle sorte que, soit qu'en vertu du droit naturel les objets soient censés appartenir à la femme, soit que suivant la subtilité des lois on les considère comme passés dans le patrimoine du mari, il soit pleinement pourvu à l'intérêt de la femme par l'un et 1 autre moyen, soit par la revendication, soit par l'action hypo-
chirograpbaires (1), peut-être même avant certains créanciers privilégiés (2). Justinien trouve cette garantie insuffisante, et décide que , sinon sur tous les biens du mari, du moins sur tous ceux qui lui sont apportés doiis nomincy la femme passera même avant les créan-^ ciers hypothécaires (3).
Du moment qu'une chose est acquise par le mari doits causây elle est soumise à Thypothëque privilégiée de la femme : il n'est point nécessaire que cette chose deviennoDOTALE dans le sens propre du mot. Ainsi, lors même qu'une chose est apportée en dot avec estimation, de telle sorte que ce qui est dotal, c'est le montant de l'estimation et non la chose elle-même, cette chose n'en est pas moins grevée au profit de la femme de l'hypothèque privilégiée : Justinien dit positivement, en tête de sa Constitution, qu'il n'y a point à distinguer suivant que les objets ont été ou non estimés (4).
\) Cet ancien état de choses est rappelé dans la L. 12, C., Qu^' potiores inpign. (viii, 48).
(2) V. ci-dessus, p. 86.
(3) Il est évident qae, si la chose était déjà grevée d'hypothèque au moment où elle est apportée en dot, cette hypothèque passerait avant celle de la femme. Ce sont seulement les créanciers hypothécaires du mari, comme le dit le texte (j'ajoute : ou des ayant cause du mari), qui seront primés par la femme. Du reste, peu importerait que le créancier du mari eût reçu, avant V apport en dot, hypothèque sur les biens à venir de son débiteur : ce créancier serait certainement primé par la femme. Il n*est donc pas exact de dire que la femme a une hypothèque qui prend rang au jour où les objets ont été apportés en dot : en réalité, la condition de la femme vaut mieux que ne l'indique cette formule.
(4) L'hypothèque privilégiée frappe également la chose achetée par le mari ex pecuniâ dotali. Gela résulte clairement des expressions employées par Justinien dans la célèbre Constitution de Ô34 (L. ^t
90 DE FUNDO DOTALI. «« L. i PR.
Il n'y a pas non plus k distinguer, d'après le texte mAme de Is Onstitution, s'il s'agit de meubles ou d'immeubles, de meubles morts ou de meubles vift (animaux et esclaves). Quelle que soit la chose remise en dot au mari, pourvu qu'elle existe encore au moment où la femme peut agir, cette chose se trouvera grevée de l'hypothèque privilégiée. Supposons qu'un troupeau ait été apporté en dot : le mari, comme l'usu* fruitier, doit le tenir au complet, employer d'abord le croit à combler les vides qui peuvent survenir (1) : ne restat-il plus dans ce troupeau, lors de la dissolution du mariage, aucune des bétes qui le composaient lorsqu'il a été donné au mari, l'hypothèque privilégiée frappera le troupeau tel qu'il se comporte actuelle* ment (2), Si au contraire ce sont tels et tels animaux dé* terminés qui ont été apportés en dot, il est clair qu*il ne peut être question pour la femme d'une hypothèque privilégiée qu'autant que les animaux existent encore in specie : l'animal ayant péri par la faute du mari, ou même ayant péri par un cas fortuit après avoir été estimé, la femme a bien une créance dotale au sujet de cet animal, mais elle ne saurait avoir une hypothèque privilégiée.
C'est à ce dernier cas que me paraissent faire allusion les mots de notre texte si tamen exsiant. Je crois que la pensée de Justinien est simplement celle-ci :
« La femme a une hypothèque privilégiée sur tous les
8 1, C, Qui potiores)^ dans laquelle il étend Thypothèque prÎTilegiée de la femme à tous les biens du mari. Voy. en ce sens M. Pellat, Testes sur la dot, 8« édit., p. 946 et 247.
(4) V. tJlpien, L. 40 § 3 De jure dot.
(t) V., en ce sens, Mareten, L 43 pr. De pign. etkff.^
K FCNDO TOTAL!. — t. 1 PR. 91
objets apfK»rtés en dot, même sur les animaux et sur les esclaves, qui sont pourtant destinés k périr plus vite que la plupart des objets inanimés ; mais bien entendu cette hypothèque privilégiée suppose un objet encore existant au moment où elle peut être exercée. » Il est tout à fait impossible d'entendre les mots ^i tamen ex»tant en ce sens que l'hypothèque privilégiée n'a lieu qu'autant que les choses apportées en dot n'ont pas été aliénées par le mari, mais sont restées dans son patrimoine (1) : on ne voit pas pourquoi Justinien au^ rait traité la femme moins bien que les simples créan^ ders hypothécaires, en lui refusant d'une manière al>^ solue le droit de suite contre les tiers acquéreurs.
Ainsi, en principe, le mari ayant aliéné soit un meuble dotal, soit une chose mobilière ou immobilière apportée en dot avec estimation, l'objet ne passe dans le patrimoine de l'acquéreur que salvo jure mulieris ; et bien évidemment cette hypothèque privilégiée de la femme ne peut non plus recevoir aucune atteinte de droits réels qui prendraient naissance du chef de Tac-* quéreur. Mais, comme nous l'avons déjà dit (2), rien ne s'oppose à ce que la femme renonce en faveur d'un tiers à l'hypothèque établie pour sa sûreté : si donc la femme concourt à la vente faite par le mari, elle se rend par là même non recevable à inquiéter le tiers ache-
(1) Scœvola, dans la L. 50 Sol, watr,, prend évidemment le mot eautare comme indiquant le fait que les objets existent encore in natwrà rerum, bien que sortis du patrimoine da mari. V. ci-des- 9QS, p. 53.^-11 n'y a rien de contraire dans cette phrase des empereurs Léon et Anlfaemius (L. 6 § 3, C, Z)tf tec, nupt,) : Ewstantêê autem prxdictas res, si nonfuerint alienaim tel eonsumpta 9eî mpposita^ liceèitîiàeris vindicare.
(2) V. ci-dessus, p. 37 et suiT.
leur ou ses ayant cause. On voit que, comme chez nous, ceux qui traitaient avec un mari pouvaient avoir grand intérêt à exiger le concours de la femme.
Le paari a pu recevoir en dot un nomen,. nn droit de créance sur un tiers. Y a-t>-il là ime chose susceptible d'être grevée de l'hypothèque privilégiée de la femme? L'affirmative ne me parait pas douteuse, car ce nomenesi bien une res dotalis ; et nous n'avons qu'à suivre ici les principes généraux sur le pignus nommis. Ainsi, le nomen existant encore lorsqu'il y a lieu à restitution de la dot, la femme pourra le vendre, ou, si l'échéance est arrivée, exiger du débiteur le paiement (1). En bonne logique, il faut dire que le mari ne peut pas, sans le consentement de la femme, faire acceptilatio au débiteur : car la loi doit empêcher, autant que possible, que la femme ne soit dépouillée tie son hypothèque privilégiée par un acte purement volontaire du mari (2). Mais il est impossible de défendre au débiteur de se libérer en payant pendant le mariage. Si ce qu'il paie est un corps certain, sans difficulté l'hypothèque privilégiée de la femme passera sur cet objet ; si au contraire il s'agit d'une quantité, d'une somme d'argent, la femme, à la diiférence d'un gagiste ordinaire, ne pourra pas se payer dès à présent(3), attendu qu'en principe la femme
(1) Alexandre, L. 4, C, Quœ res pign, (viii, 17).
(2) Ou peut iuvoquer en ce sens, par analogie, le rescrit des empereurs Sévère et Antonin (L. \ , C, De servo pign, dato manum,), rapporté ci-dessus, p. 47. On arrive alors à reconnaître que la L. 49 De jure dot. a été tacitement abrogée par la Constitution de Justinien qui nous occupe.
(3) V. Paul, L. 18 pr. De pigner, act, (13, 7); Marcien, L. 1^ S î in fine De pign. et hyp.
DE FUMDO DOTALl. L. 4 PR. 93
ne peut pas recouvrer sa dot en tout ou en partie eon^ tante matrimonio.
Du texte de la Constitution de Justinien il résulte clairement que les immeubles dotaux sont grevés, au profit de la femme, de l'hypothèque privilégiée. Cependant, l'immeubledotal ne pouvant pas être hypothéqué parle mari (1), onse demande tout d'abord quel intérètil y avait pour la femme à obtenir sur cet immeuble une hypothèque privilégiée : il semble qu'ici son ancien privilegium inler personales acliones suffisait amplement à lui assurer la préférence sur tous les créanciers du mari (en exceptant toujours le fisc). L'objection serait fondée s'il n y avait en général d'autres créanciers hypothécaires que ceux qui tiennent leur droit d'une concession formelle émanée du propriétaire : alors en effet la femme réclamant la restitution de sa dot n'aurait à craindre l'existence d'aucune hypothèque établie du chef du mari sur l'immeuble dotal. Mais, à côté des hypothèques conventionnelles, il y a des hypothèques légales: le mari, soit avant, soit après l'apport de l'immeuble dotal, a pu devenir débiteur d'une personne à qui la loi donne hypothèque sur tous les biens présents et à venir de ses obligés. Cette hypothèque aura frappé même l'immeuble dotal : car l'immeuble dotal , de même que par la loi Julia il est mis à l'abri des aliénations consenties par le mari et non des aliénations nécessaires, n'est également protégé que contre les hypothèques qui dérivent de la volonté du mari et non contre celles qui ont leur origine dans la loi même. Ainsi,
(1) Voy. la L, 1 4 De/undo dot., et mon commentaire sur ce fragneot«
par exemple ua homme est chargé de la tutelle d'un pupille ou de la curatelle d'un pubère mineur de vingtcinq ans : aux termes d'une Constitution de Fempereur Constantin (1), tous ses biens présents et à venir sont grevés d'une hypothèque pour assurer la reddition de ses comptes, et mênoe l'immeuble dotal qui fait partie de son patrimoine est atteint par cette hypothèque dont le principe ne réside point dans la v^donfé du mari. La femme, tant qu'elle n'a eu qu'un primlegium inter perêotudes ÊUitwneSj a été primée sur tous les biens du mari, sans en excepter Timmeuble dotal, par le pupiHe ou par le mineur; mais, en vertu de la Constitution de Justinien qui nous occupe» elle ne pourra plus souffirir de l'existence de cette hypothèque légale sur les choses apportées en dot. Prat-^tre même &udrait-il aller jus^ qu'à dire que l'hypothèque consentie par un débiteur, d'une manière indéterminée, sur tous ses biens pré-* sents et a venir, atteint le fends dotal que le débiteur acquiert depuis cette convention ; mais , en dehors de ce cas, sur lequel on peut discuter, il nous suffit de supposer une hypothèque légale pour comprendre l'intérêt de la femme a étendre son hypothèque privi^ légiée même sur le fonds dotal.
Cette hypothèque privilégiée qui appartient à la femme sur le fonds dotal pourrait-^Ue être invoquée contre un tiers acquéreur? La question ne se présente réellement que dans des cas exceptionnels. En effet, a la date de notre L. 30 (en 529), le fonds dotal pouvait bien être aliéné par le mari, mais seulement avec le
({] L. tO, Cm De admin. M. (y, 3t). Gomp. L. un. § 4 Dent ux. aet
DE niNOO DOTAU* — L. 1 Mi. 95
oQBsmteDimt de ia femme : alors la femme qui ooii« sentait a l'aliénatioa renonçait par Ik même à la fecnHé d'inquiéter le tiers acquéreur au moyen de son action hypothécaire. C'est précisément cette circonstance qui, comme nous Tavons yu (i), détermiiKi Justinien, en 530, a ^fendre d'une manière absolue l'aliénation du fonds dcrtal : la pensée de l'empereur est qu'il ne faut pas que k femme puisse abdiquer les garanties que la loi elle-* mâne lui confère, en tant qu'il s'agit du recouvrement de sa dot immobilière. Mais dans les cas exceptionn^ (qae nous allons étudier bi^tôt) où, après comme avant la Constitution de 590, le fonds dotal peut passer du patrimoine du mari dans celui d'un tiers sans la participation de la femme, il n'y a aucune raison pour r^user à cellen^i l'exercice de son hypotlièque contre le nouveau propriétaire ou contre ses ayant cause.
Dans la Constitution qui nous occupe, Justinien ne s'est pas borné a reconnaître au profit de la femme l'exist^ce d'une hypothèque privilégiée; il a voulu ex* pliquér le motif de cette feveur^ et, suivant une habi-» tude qui lui est assez familière, il a cherché à l'expliquer par la nature même des choses et par les principes de la matière. <n En réalité, dit-il, la femme est restée propriétaire des objets qu'elle a apportés en dot k son mari : il serait donc bizarre qu'elle eût a souffrir de l'existence d'hypothèquesétablies sur ces objets du chef du mari. » Mais il est impossible de s'arrêter à cette proposition, que la femme est restée propriétaire des biens dotaux : c'est la une de ces idées vagues qui résultent d'un examen superficiel des choses et d'un sen-
(4) V. ci«ë«88U8. p. 36:
liment peu raisonné de Féquité. Pour les jurisconsultes romains, nous l'avons vu, la condition des biens dotaux est parfaitement nette, parfaitement déterminée, soit relativement au mari, soit relativement a la femme. Le mari seul est propriétaire; mais en même temps il est débiteur envers la femme, et, pour mieux garantir à celle-ci l'exécution de sa créance en tant qu'elle a pour objet un immeuble, la loi limite dans une certaine mesure le droit de propriété du mari. Justinien, au contraire, pour justifier la faveur qu'il accorde a la femme de primer sur les choses apportées en dot tous les créanciers du mari, ne trouve rien de mieux que d'imaginer une propriété naturelle qui aurait appartenu à la femme à côté de la propriété civile du mari! Et immédiatement il attache à cette propriété naturelle un effet pratique, en permettant à la femme de recouvrer sa dot par voie de revendication. C'est là une deuxième innovation de notre L. 30. Ëxaminons-la en détail, comme nous venons de le faire pour la première, qui parait en avoir été l'occasion.
2* La femme peut se faire restituer sa dot par voie de revendication. — Les premières phrases de notre L. 30 sont uniquement relatives à la concession de l'hypothèque privilégiée ; c'est seulement à partir de ces mots Volumusitaque... queJustinien indique la faculté pour la femme d'employer, non-seulement une action hypothécaire, mais encore, si elle le préfère, une action en revendication (1). Cette circonstance que dans le texte
(4) Les moUmulierêm in kis eindicandis omnem hahertprm^ TOgativam juhemus se réfèrent évidemment à l'action hypothécaire. Le mot prœrcgatimm l'iodique déjà ; et aucun doute ne peut subsister à cet égard quand on lit le développement qui suit : et
DE FUNDO DOTALI. — L. i PR. 97
la concession de TactioD en revendication n'ap{)arait qu'en seconde ligne va nous servir a en déterminer la portée. Nous savons que l'hypothèque privilégiée s'applique à toutes les choses que le mari a reçues en dot, sans distinguer si elles sont meubles ou immeubles, si elles ont été estimées ou si elles ne l'ont pas été. La revendication de la femme pourra-t-elle également s'exercer relativement à toutes ces choses? Gela, pour moi» est tout à fait inadmissible. Ainsi, d'abord quant aux meubles, j'admets bien que, si a la dissolution du mariage Us se retrouvent en nature dans le patrimoine du mari, la femme aura le droit de les revendiquer. * En quoi cette revendication lui sera-t-elle plus avantageuse que l'exercice de son hypothèque privilégiée (d)? En ce que la femme, se présentant comme propriétaire des meubles, pourra les recouvrer in spede^ tandis que l'ac^ tien hypothécaire n'aboutit pas sûrement pour le demandeur à la reprise de la chose même qui était hypothéquée. Mais, si les meubles dotaux ont été aliénés par le mari, même sans le consentement de la femme, comme l'aliénation est parfaitement valable, ainsi qu'il résulte encore de la Constitution de 830 (L. un. § 15 , C, Derei ux\ àct.), il m'est impossible de comprendre que le tiers acquéreur, après avoir traité avec un homme qui avait pouvoir d*aliéner (2), soit sous le coup d'une
neminem creditorum mariti posse sibipotiorent causant in iis per hypotheca^ vindicare*
(\) Il est bien enteodu qae la femme qui revendique, tout comme la femme qui exerce l'hypothèque privilégiéej ne peut jamais avoir à souffrir de la présence d'an créancier du mari.
(2) Voy., en ce sens, MM. Aubry et Rau, Cours de droit civil
français, t. iv, p. 502 de la 3© édition.
98 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR.
revendication. Ce tiers, si la femme n'a pas ccmcouru à l'aliénation , pourra bien être tenu envers elle de l'action hypothécaire, mais non de l'action en revendication : il aura donc toujours le droit de garder l'objet mobilier en en payant la valeur.
De même en ce qui concerne le fonds dotal, la revendication de la femmç ne peut se concevoir qu'autant qu'à la dissolution du mariage ce fonds se retrouve encore dans les biens du mari ; on ne la comprendrait pas dirigée contre un tiers qui est devenu légitime propriétaire. Donc, jusqu'à la Constitution de 530, si le fonds dotal a été aliéné par le mari consentiente muliercj le tiers acquéreur n'a pas plus à craindre la revendication que l'action hypothécaire. Après comme avant cette Constitution, s'il y a eu aliénation ex causa necessariâ^ le tiers acquéreur, exposé à l'action hypothécaire, n'aura du moins rien a craindre de l'action en revendication.
Relativement aux choses, mobilières ou i mmobilières, apportées en dot avec estimation, et considérées comme vendues au mari, on peut hésiter davanfage. D'abord le mari a pu aliéner ces objets, même sans le consentement de la femme : la L. un. § 15 De rei ux. act. suppose encore qu'il en est ainsi. Si cette aliénation a effectivement eu lieu, le tiws acquéreur est devenu légitime propriétaire et par conséquent n'a point à craindre une revendication. Mais que décider si lors de la dissolution du mariage les choses dont il s'agit se retrouvent en nature dans le patrimoine du mari? On peut soutenir qu'iei, comme en ce qui concerne les choses dotales proprement dites, la propriété acquise au mari est rescindée au profit de la femme, qu'ainsi la femme peut les revendiquer et les recouvrer m specie.
Sans doute Justinien aurait pu statuer en ce sens ; mais, en l'absence d'une décision tout à fait précise, je ne puis reconnaître à la femme un droit qui serait en contradiction avec les principes et avec la position qu'elle s'est faite elle-même. En effet, quand il s'agit de choses véritablement dotales, ce sont ces choses-là qui, même aux yeux des jurisconsultes, sont l'objet du droit de créance de la femme : il n'y a donc rien de bien étonnant à ce que Justinien lui donne, non-seulement l'avantage d'être payée par préférence à tous autres créanciers du mari sur le prix de ces choses, mais même le moyen de les recouvrer en nature. Lors, au contraire, qu'il y a eu estimation valant vente, le droit de la femme a pour objet une somme d'argent, le montant de l'estimation ; cela est si vrai que, la chose ainsi estimée vînt-elle a périr, le droit de la femme subsisterait parfaitement (c'est seulement l'hypothèque privilégiée qui ne pourrait plus s'exercer) ; or, ne serait-il pas bizarre qu'une personne à qui on offre ce qui est l'objet de son droit pût exiger autre chose? La femme, dans la doctrine que je combats, serait beaucoup mieux traitée que le vendeur qui a eu soin de faire insérer dans le contrat la lex commissoria : car ici le vendeur ne peut se faire rendre la chose (1) qu'autant que le prix convenu n'a pas été payé à l'échéance, tandis que la femme pourrait à son gré reprendre en nature la chose estimée, lors même qu'on serait prêt à lui donner ce qui
(4) Suivant une opinion qui paraît avoir prévalu dans le droit de Justinien, dès que la condition résolutoire de la vente est arrivée, le vendeur peut agir par voie de revendication : Voy. L. 4, C, Depact. int. empt. et vendit, (iv, 54), et comp. la L. 2, G., Dedonat.qux swè modo (viii, 55) avec le § 233 des Fragments duT^atican.
lui est dû, c'est-à-dire le montant de Testimation (1).
En résumé, Justinien, dans cette L. 30 De jure dot., avait surtout en vue de créer au profit de la femme une hypothèque privilégiée. Or cette hypothèque peut exister sur toute chose apportée en dot, lors même qu elle aurait été estimée, lors même qu elle aurait été valablement aliénée par le mari. Dans certains cas, la femme, au lieu de se présenter comme ayant sur la chose une hypothèque privilégiée, pourra se présenter comme en étant propriétaire. Mais cette option n'est pas toujours possible. Les expressions très-larges employées au commencement du texte ne conviennent qu'autant qu'il s'agit de répondre à cette question, qui est de beaucoup la plus importante dans la pensée du législateur : Quelles choses seront grevées de l'hypothèque privilégiée? — Il est bien évident, du reste, que la double faveur accordée à la femme par Justinien ne se rattache point à l'idée que le fonds dotal est inaliénable. En effet, nous l'avons vu, le droit d'exercer une revendication, tout comme l'hypothèque privilégiée, peut très-bien s'appliquer là où il ne s'agit en aucune façon de choses frappées d'inaliénabilité.
Justinien, en permettant à la femme de revendiquer les choses dotales (dans les cas qui viennent d'être déterminés), a»-t-il véritablement innové? Ne s'est-il pas borné, au contraire, à consacrer, a généraliser peutêtre, une décision déjà rendue et appliquée longtemps avant lui? Certainement, en droit civil, le mari est
(1) Ce que je dis de la chose apportée en dot avec esLimatioD, on peut le dire aussi, et par les mômes motifs, de la chose achetée par le mari ex pecuniâ dotait. Cependant je suisdisposé à croire que dons ce dernier cas on admettait une subrogation réelle.
DE FUNDO DOTALI. — L. i PR. 101
devenu propriétaire des choses dotales, et il en restera propriétaire tant qu'on n'aura pas employé un des modes qui ont la puissance de transférer la propriété : donc la femme, en Tabsence d'un mode de ce genre, ne peut pas revendiquer; tout ce qu'elle peut faire, c'est intenter une action personnelle contre le mari. Voila pour l'ancien droit civil. Mais ne pouvons-nous pas admettre que le droit prétorien ou la jurisprudence aurait permis à la femme, suivant les cas, d'exercer une revendication utile? C'est une opinion que j'ai quelquefois entendu mettre en avant et dont l'examen mérite de nous arrêter un instant.
J'admets que, quand le mari a vendu et livré le fonds dotal contrairement à la prohibition de la loi, il peut efficacement le revendiquer ; et que, s'il n'a pas encore exercé cette revendication quand arrive la dissolution du mariage, la femme, qui a 1q droit de se la faire céder, peut même en l'absence d'une cession efifective l'exercer comme action utile. C'est un point que j'aurai l'occasion de développer plus loin (i). Mais en dehors de ce cas particulier, je ne pense pas que le Préteur ou la jurisprudence ait jamais accordé à la femme unereven^jlication utile au sujetdes choses dotales. En effet, d'abord il suffit de lire attentivement le texte de notre L. 30 pour se convaincre que Justinien innove, non-seulement qualid il donne à la femme une hypothèque privilégiée sur les choses apportées en dot, mais aussi quand il lui permet de procéder par voie de revendication. « En droit, dit-il, la propriété a bien été transférée au mari ; mais c'est là une subtilité, et la réalité des choses n'a
m Voy., cMessous,! e commentaire de la L. 17 Defimdodot.
102 DE FUMDO DOTALl. — L. i PR.
pas pu en être altérée. En conséquence, nous voulons que la femme ait la revendication sur les choses dotales, qwui propriisy comme si elles lui appartenaient... d (1). Si quelque magistrat ou quelque jurisconsulte avait effectivement admis une action en revendication au profit de la femme, bien certainement Justinien aurait invocpié cette autorité plutôt que ce qu'il appelle rei .reriias par opposition aux règles du droit. J'ajoute que, dans l'ancien droit, le revendiquant n'étant point en général certain de recouvrer sa chose en nature (2), on n'aperçoit guère quel avantage aurait eu la femme à employer la revendication, de préférence à l'action rei uxoriœ^ qui, nous le savons, est privilégiée interpersonales actiones. A moins qu'on ne dise que cette revendication lui aurait permis de méconnaître les droits réels établis du chef du mari, ce qui me parait absolument inadmissible.
Les personnes dont je repousse l'opinion conviennent
(1) C'est ici le lieu de faire remarquer une assez étrange contradiction dans laquelle Justinien tombe quand il veut justifier le double avantage qu'il accorde à la femme. Pour expliquer que la femme ne doit être primée par aucun créancier du mari, il commence par dire que naturaliter la femme est restée propriétaire; puis, de ce qu'elle est restée propriétaire, il conclut qu'elle peut reyendiquer. Mais, peu satisfait sans doute lui-même de cette manière de présenter les choses, il en indique immédiatement une seconde, qui est la négation de la première : « Que Ton considère la femme comme restée propriétaire, alors elle pourra revendiquer; que l'on considère au contraire, secundùm IcgvMSubtilitatem^ le mari comme ayant acquis la propriété, alors la femme aura une action hypothécaire... » Ainsi l'hypothèque privilégiée apparaît d'abord comme supposant que la femme est restée propriétaire et ensuite comme supposant qu'elle a cessé de l'être.
(!l] C'est un point sur lequel je reviendrai bientôt, dans la troisième partie de ce commentaire sur la L. 4 pr. Defwido dot.
DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR. 103
que nous ne possédons aucun texte qui prouve directement qu'avant Justinien la femme aurait pu procéder par voie de revendication des choses dotales. Mais elles prétendent tirer un argument a fortiori d'un fragment de Paul qui forme la L. 55 De dotiat. int. vir. et ux. Ce texte suppose qu'une femme avait donné une somme d'argent à son mari, et que celui-ci avec la somme avait acheté des objets qui existent encore (res exstant) : le mari étant insolvable, la femme qui veut révoquer la donation peut-elle réclamer les objets par voie de condictio? Oui, répond le jurisconsulte: le mari est plus riche ex donationCy par conséquent ex re mulieris : la femme peut donc condicere pecuniamy qitatenùs res valety non ultra id tamen quod donatum est. Mais ce n'est pas tout : Nihil prohibetj dit, en terminant, cette L. 55, etiam in rem utilem mulieri in ipsas res actionem accommodare « Rien ne s'oppose même à ce qu'on ac- « corde à la femme une revendication utile relativement a aux choses qui ont été achetées par le mari. » Ainsi, voilà un cas où, dans la rigueur des principes, la Icmme a seulement une créance, une action personnelle contre le mari (1); et pourtant il lui sera permis d'intenter une revendication utile! S'il en est ainsi quand il s'agit pour la femme de revenir sur une donation qu'elle a faite à son mari, à combien plus forte raison cela doitil être quand il y va pour elle du recouvrement de sa dot:
Quant à moi , je n'ai jamais été touché de ce prétendu argument a fortiori. D'abord je conserve quelque doute sur le point de savoir si cette phrase finale
(1) Voy. L. 5 SiSet L. 6 De donat, int, vir. et ux.
104 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR.
de la L. 55 appartient bien réellement au jurisconsulte Paul : soit en elle-même, soit comparée à ce qui précède, elle me parait trahir la main de Tribonien, lequel, nous le savons d'ailleurs, était porté à considérer comme mbtilitas legum la distinction entre le cas où une chose peut être réclamée par voie d'action personnelle et celui où elle peut être réclamée par voie d'action réelle. Admettons cependant que le texte de la L. 55 soit tout entier du jurisconsulte : en résultera-til que Paul devait logiquement accorder à la femme une revendication utile des choses dotales? Pas le moins du monde. D'abord, dans l'espèce de la L. 55, le mari étant insolvable et la condictio n'étant point privilégiée inter personales acliones, la femme sera évidemment en perte si elle est réduite à la condictio, si elle ne peut pas au moyen d'une revendication utile soustraire aux poursuites des créanciers du mari les objets dont il s'agit; au contraire, comme je l'ai déjà dit, il est difficile de comprendre quel avantage aurait pu avoir, du temps de Paul, la -femme qui veut recouvrer sa dot à employer une revendication utile plutôt que l'action rei uxoriœ. D'ailleurs, dans l'espèce de la L. 55, si les écus donnés par la femme étaient encore reconnaissables entre les mains du mari, la femme, en étant restée propriétaire, pourrait très-bien les revendiquer : le mari les ayant employés à se procurer un certain objet, il n'est point extraordinaire que cet objet soit considéré comme leur étant subrogé (1), et qu'ainsi la revendication puisse
(4) On trouve au Digeste (comme aussi dans notre droit) plusieurs exemples de subrogation réelle. Voyez notamment les LL. 54 De jure dot. et 22$ 13 SoL matr.^ sur lesquelles nous reviendrons.
l'atteindre comme elle aurait atteint les écus dont il a pris la place. En ce qui concerne les choses dotales au contraire, elles ont simplement été transférées au mari : elles n'ont point pris la place d'une chose susceptible d'être revendiquée par la femme (1).
III. Alienatio NECEssARiAdw fofids^ dotal. — La loi Julia défend au mari d'aliéner le fonds dotal sans le consentement de la femme. Ainsi, la volonté du mari de transmettre ce fonds à un tiers, volonté^révélée par une vente ou par une donation et réalisée par une mancipatio, par xineinjure cessîo,etc.jCette volontédumari restera inefficace si la volonté de la femme ne vient pas s'y joindre. La loi, qui paralyse ainsi la volonté du mari, présuppose évidemment que, d'après le droit commun, cette volonté est indispensable pour amener l'aliénation : en d'autres termes, elle ne s'occupe point de cas où une aliénation peut se produire indépendamment de la volonté du propriétaire. Par conséquent, dans des cas de ce genre, la circonstance que l'immeuble est dotal ne sera point un obstacle à l'aliénation. Tout ce que la loi défend, c'est que le mari puisse par sa seule volonté, comme le peut ordinairement le propriétaire, abdiquer au proiit d'un étranger son droit sur le fonds dotal ; mais le mari pourra très-bien se trouver dépouillé ex causa necessarid. Telle est l'idée que Paul exprime, à la fin de notre L. 1 pr., lorsque, après avoir dit que le voisin à qui le mari refuse de donner la cautio damni
(4) Mon savant maître M. Pellat tient aussi pour constant que, du temps des jurisconsultes classiques, la femme n'a, pour répéter sa dot, qu'une action personoelle munie d'un privilège | Textes sur la dotj 2e édit., p. Î47).
106 DE FUNDO DOTALl. — L. i PR.
infecli deviendra propriétaire, il ajoute, comme motif de cette décision : quia ftœc alienatio non est volunlaria.
Nous avons à rechercher les principales applications de cette règle, que le fonds dotal reste aliénable quand l'aliénation doit s'opérer autrement que ex voluntate mariii. Notre texte même nous en fournit une première application, empruntée à la matière du damnum infectum.
C'est un principe général chez les Romains, que, ma chose venant à causer préjudice à autrui, je ne puis pas être tenu sur mes autres biens de réparer le dommage (1). Ainsi, que ma maison vienne à s'écrouler, et que dans sa chute elle entraîne la maison du voisin ou qu elle dégrade autrement sa propriété : en principe, il n'a point d'indemnité à me demander, lors même que c'est par suite de ma négligence à faire les réparations nécessaires que l'accident a eu lieu. Mais l'ancien droit et l'Edit du Préteur avaient donné au voisin le moyen de se précautionner contre des dangers de ce genre. Les dispositions de l'ancien droit ne nous sont pas bien connues (2); occupons-nous seulement de l'état de choses établi par le Préteur (3)": c'est à cet état de choses que Paul se réfère dans notre texte.
Toute personne qui est menacée d'un dommage à raison de la mauvaise disposition d'un immeuble voisin (yitio œdium, loci, operis, arborum) peut conduire le propriétaire de cet immeuble devant le magistrat, comme
(1) Voy. notamment Ulpien, L. 1 % ^ De damno inf, (39, 2J.
(2) Voy. Gaius, Gomment, iv, § 31 ; Paul, L. 5 Ne quid in îoco publ. (43, 8).
(3) Ulpien nous a transmis le texte de TËdit : L. 7 pr. De damno inf.
s'il s'agissait d'obtenir contre lui la . délivrance d'une formule d'action (1). A la demande de cette personne, le magistrat invitera le propriétaire à prendre l'engagement (au moyen d'une promesse sur stipulation) de réparer le dommage au cas où l'accident prévu se réaliserait. Si l'engagement est pris, le sinistre venant ensuite à se produire, il y aura ouverture à une action ex stipulatu. Que si le propriétaire amené in jus refuse de donner cette cautio damni infeeti^ le magistrat, pour triompher de sa mauvaise volonté, envoie le réclamant en possession de la chose qui donne lieu au différend; et l'exécution de ce premier décret serait sanctionnée au besoin par une aclio infaclum. Enfin, si la coniumacia du propriétaire se prolonge, le Préteur, par un deuxième décret, jubebit vicinum possiderCj c'est-à-dire qu'il transférera, autant qu'il le peut, le droit du contu-max au réclamant.
Arrivons au cas particulier où l'immeuble qui peut amener une détérioration de ma chose se trouve être un fonds dotal. Paul suppose que j'ai demaçtlé au mari la cautio damni infecti et qu'il a refusé de me la fournir. J'obtiens alors du Préteur un premier décret par lequel je suis missus in possessionem dotalis prœdii. L'effet de ce premier décret n'est point de faire perdre au mari la propriété ni même la possession : je puis seulement venir dans la maison ou sur le fonds de terre. C'est un moyen de contrainte indirect, pour amener Tadversaire récalcitrant à obtempérer à l'invitation du magistrat ; et le décret serait, en quelque sorte, considéré comme
(1) Ulpien, L. 37 pr. De obi etact, (44, 7), etL. ^ %%Destip. prœt. (46, 5).
K* DE FUNDO DOT AU. — L. l PR.
non avenu si le mari se décidait à me donner la cautio damni infccii et a me rembourser les dépenses que j'ai pu faire dans Tinlervalle (1). Mais si la mauvaise volonté du mari n'a pu être domptée par ce moyen, le Préteur, après une causœ cognitio^ rendra un deuxième décret pour me donner la possession, pour me mettre in causa usucapiendi.Enyertu de ce deuxième décret, je ne deviens pas immédiatement dominus ex jure Quiri^ tium, comme on pourrait être tenté de le croire à la simple lecture de notre L. 1 pr. (2); mais désormais j'ai le fonds in bonis. En effet, le cas à* in jure cessio est à peu près le seul où le Préteur ait pouvoir de conférer la propriété civile. Ici, le deuxième décret, le jussus possidendi, constitue pour moi une ju^ta causa; et, la chose étant mancipi, nous avons le même résultat qui se produit en général lorsque le propriétaire lui-mêmelivre, ex venditione ou ex donatione^ une chose de cette espèce (3). Le cas qui nous occupe offre une analogie très-grande avec celui où, l'esclave d'autrui ayant commis un délit k mon préjudice et n'étant point défendu, le magistrat m'ordonne de l'emmener (4). J'ai sur le fonds dotal, en vertu du deuxième décret, mieux qu'une simple possession de bonne foi : car je n'ai pas à craindre que le propriétaire m'évince. En
(1) L. 15 §§ 31, 32 et 34 De damro inf.
(2) D'autres textes se servent également de ces expressions f^icinus dominus fit ex secundo decreto ou d'expressions équivalentes : Voy. Julien, L. 5 Comm. divid. (10, 3), et Ulpien, L. 45 § 17 i>e damna inf,
(3) Gaius, Gomment, ii, § k\ ; Ulpien, Fragments, Tit. i, g 46. Aj. Paul, L. 4 4 De adq- vel am.poss, (41, 2).
(4) Voy. Africain, L. 28, et Paul, L. 26 in fine De noxal. act. l9, 4).
DE FUNDO DOT ALI. — L. i PR. 409
principe, vainement le mari m'offrirait-il aujourd'hui la cautio dwmniinfecii.'jepms me refuser à rendre 1* immeuble (1); et cela n'a rien que d'équitable, si l'on observe que le deuxième décret a été rendu cognitd causa et qu'il a dû être précédé d'une dénonciation spéciale adressée au propriétaire (2). Ainsi, au fond, je suis propriétaire; et pourtant l'usucapion m'est nécessaire pour acquérir le jm Quiritium (3).
En résumé, voilà un cas dans lequel un étranger arrive à avoir le fonds dotal in bonis, puis, quand l'usucapion se sera accomplie, à obtenir même sur ce fonds le dominium ex jure Quiritium. On n'applique donc pas ici le principe (que nous développerons en expliquant la L. 16 De fundo dotali), suivant lequel une personne même possédant ex justà causa et de bonne foi ne peut pas commencer l'usucapion d'un fonds dotal. — Ce qui vient d'être dit à propos du fonds dotal s'applique également à une classe de fonds dont la condition est analogue, je veux parler des fonds ruraux ou suburbains appartenant a des mineurs de vingt-cinq ans. D'après
(1) Ulpion, L. 15 § 33 2>^ damno in/,
(2) Ulpien, L. 4 §§ 5 et 6 De damno in/.
(3) Par \h se concilient très-naturellement lestextesqui présentent le voisin comme devenant dominus ex secundo décréta ^Qi ceuxqui supposent qu'il a encore besoin de capere dominium per longum tem^ pus. Ces derniers, dans lesquels l'expression longum tempus est évidemment de Tribonien, ne peuvent plus s'appliquer dans la législation justinienne qu'au cas où la cautio damni in/ecti a été demandée à un non dominus. Evidemment la L. 45 § 16 De damno in/ , où le jurisconsulte dit que le voisin ne commence pas à usucaper priusq%Q,m secundo decreto a Prœtore dominus constituatur, ne peut avoir été insérée dans le Digeste que par l'effet d'une inadvertance des compilateurs.
no DE FUNDO DOTÀLI. — L, i PR.
unsénatuscousulterendusurla proposition de Septime Sévère et que Ton désigne habituellement sous le nom A*oratio Severi, les immeubles dont il s'agit ne peuvent être aliénés sans un décret du Préteur, et ce décret ne doit intervenir que quand il y a nécessité de payer des dettes du mineur, ilà demûm siurgeat œs alienum(l). Mais si nous supposons qu'un voisin est menacé par le fonds d'un mineur, ce voisin, faute d'avoir reçu la cautio damni infecii, pourra très-bien obtenir l'envoi en possession, puis la possession ad usucapionem^ et enfin le dominium ex jure Quiritium (2). Nous aurons encore plus d'une fois occasion de rapprocher les règles concernant le fonds dotal et les règles concernant les biens ruraux et suburbains des mineurs de vingtcinq ans.
Cette première application de la règle que la loi Julia défend seulement l'aliénation volontaire du fonds dotal, montre bien quel sens il faut attacher à ces mots oKenatio voluntaria, alienatio necessaria. L'aliénation n'est point considérée comme volontaire, par cela seul qu'elle se rattache d'une manière quelconque à un acte de la volonté du mari ; ou , en d'autres termes , il n'y a d'aliénation volontaire que là où le mari a précisément la volonté de faire passer à un tiers la propriété du fonds dotal. En effet, le refus du mari de donner la cautio damni infecti, c'est-à-dire de prendre un engagement envers le voisin pour le cas où se réaliserait
(4) Ulpien, L. 5 § U 2)« reb. eor, guisub tut. (27, 9).
(2| L. 3 § 4 Dereà. eor. Seulement le Préteur ne se hâtera pas de rendre le deuxième décret; et, ce décret une fois rendu, il pourrait encore y avoir lieu à in integrum restitutio au profit du mineur. Voy. L. 46 § J2 i>tf damno inf.
DE FUNDO DOTALI. — L. i PR. Hi
le dommage que redoute celui-cî, ce refus est bien certainement un acte volontaire du mari ; il pourra cependant amener Taliénation du fonds dotal, et le jurisconsulte nous dit qu'il n'y a point là une aliénation volontaire : c'est que la volonté du mari n'était pas directement d'aliéner, c'était avant tout de ne point contracter un certain engagement (1).
La décision de Paul dans notre L. 1 pr. est une nouvelle preuve que le fonds dotal appartient pleinement et exclusivement au mari. En effet, le jurisconsulte suppose que la caulio damni infecti n'a été demandée qu'au mari et n'a été refusée que par lui {mariius damni infecti non cavebat) ; on ne voit pas que la femme ait aucunement été mise en cause. Pourtant le voisin va devenir propriétaire dans toute la force du terme, il aura sur le fonds le domaine le plus complet, et non pas un domaine soumis à une restriction quelconque au profit de la femme. Or, si la femme avait eu véritablement un droit réel sur le fonds dotal , le voisin, en ne s'adressant qu'au mari, en n'obtenant les deux décrets que contre le mari , n'aurait certainement pas amené l'extinction de ce droit réel , ou , en d'autres termes, n'aurait pas acquis une propriété complète (2).
— Nous trouvons une seconde application delarègle concernant Yalknatio necessaria dans un rescrit de
(\) Comp. M. de Savigny, System, t. iv, append. ix, n» 3.
[%) C*est ainsi que, la maison ruinosa étant vectigalis, si le voisin nes*est adressé qu'à Temphytéote, le droit de propriété des municipes ne sera nullement compromis par le deuxième décret. Ulpien pose parfaitement la règle quand il dit : Decernendwn ut vicinus eodem jure esset quo foret is qui non caverat. Voy. L. 45 §§ 26 et 27 De damno inf- Ajoutez, quant au créancier gagiste et quant à l'usufruitier, le S 25 de la môïne Loi.
l'empereur Gordien (an 244 de J.-C.) qui forme la L. 2, C, De fundo dot. (v, 23), et dont voici le texte : « Maritiy qui fundum communem cum alio indotem inœsc( timalwm acceperunty ad communi dividundo judidum « provocarenonpossunt, licet ipsipossentprovocari » (4). Pour bien comprendre ce rescrit, il importe avant tout de savoir comment les Romains considéraient le partage. La doctrine qui avait prévalu chez eux, c'est que le partage contient une véritable aliénation. Ainsi Titius et Maevius sont co-propriétaires par indivis du fonds Cornélien; le fonds est partagé entre eux, de telle sorte que Titius reçoit dans son lot la moitié du terrain située au nord, tandis que Maevius reçoit la moitié située au sud. Qu est-ce à dire? Que Titius a aliéné la moitié qui lui appartenait dans toutes les molécules qui composent la partie méridionale, et que Maevius a aliéné de son côté la moitié qu'il avait dans toutes les molécules qui composent la partie septentrionale (2) . Il y a donc là un véritable échange : do ul des. Aussi celui des co- propriétaires qui a transféré une partie de ce qui lui appartient pour acquérir une partie de ce qui appartient a l'autre, aura-t-il l'action prœscriptis verbis pour se faire indemniser s'il est trompé dans son attente (3).
(1) « Le mari qui a reçu en dot sans estimation une part indivise « dans un fonds ne peut pas demander le partage, bien que lui- « même puisse être actionné par le co-propriétaire. •
(2) Nous voyons, dans la loi 31 De usu et usufr. (33, 2), qu'il y avait eu d*abord quelque difficulté sur ce point. Trebatius donnait au partage un effet déclaratif et non un effet attributif; cette manière de voir était déjà repoussée comme fausse par Labéon.
(3) Papinien, L. 66 § 3 De evict. (21 , 2), a évidemment eu vue
DE FUNDO DOTALl. — L. i PR, li3
Puisque les Romains voicut dans le partage une alié* nation , il est clair que celui des deux co-propriétaires qui demande le partage, en exerçant Faction conimuni dividundo, manifeste la volonté d'aliéner tout ou partie de ce qui lui appartient dans la chose commune : ce qu'il perd ainsi est véritablement aliéné par l'effet direct de sa volonté : c'est bien pour lui une alienatio voluntaria. Au contraire, celui contre qui le partage est demandé ne peut pas, en général, s'y refuser: donc, si par suite de cette demande, à laquelle il est tenu d'obtempérer, tout ou partie de son droit indivis lui est enlevé, c'est une alienatio necessaria qu'il aura subie.
Par là s'explique' très-facilement la distinction indiquée par l'empereur Gordien. La femme ou un tiers, étant co-propriétaire avec Titius pour moitié indivise du fonds Cornélien , apporte en dot au mari sans estimation ce qui lui appartient (1). S'il y avait eu estimation, la moitié indivise apportée au mari ne serait point dotale, point soumise à la loi Julia: le mari pourrait librement exercer l'action en partage comme y défendre. Mais nous supposons qu'il n'y a pas eu estimation : par conséquent la moitié indivise du fonds Cornélien que reçoit le mari devient dotale et inaliénable. Donc désormais elle n'est pas susceptible d'être transférée ex voluntate mariti, et elle pourrait l'être de cette manière s'il était permis au mari sans le consentement
cette action prascriptis verbis, Voy. surtout Dioslétien et Maximien, L. 7, G., Communia utr. jnd. (m, 38).
(1) Les empereurs Dioclétien et Maximien (L. 46, G., De jure dot.) disent positivement que la femme, appelée ah intestat avec son frère à la succession du père commun, peut, ante divisionem, portionemfundi communis in dotem dare.
114 DE FUNDO DOTALT. — L. 1 Pn.
de la femme de provoquer le partage contre Titius; mais elle reste parfaitement susceptible d'être transférée ex necessitate, et notamment elle pourra Têtre par reflfet d'une demande en partage que Titius intenterait contre le mari seul.
Cette même distinction, si nettement formulée par l'empereur Gordien, se trouve dans plusieurs textes du Digeste. Ainsi le jurisconsulte Maecianus y fait évidemment allusion dans la L. 18 § 2 De castr, pec.(i9, 17), ainsi conçue: « Itaque negabimus patrem, filio salvo, « communi dividundo agentcm, proprielatem alienalua rum^ exemple dotalis prœdii Sed nec, si socius ultra a cum €0 agaty quicquam agelur: veluti si cum eo ageret a eui bonis interdictum est »(1). Le fils de famille qui a un pécule castrens est seul propriétaire des objets compris dans ce pécule (2). Faut-il en conclure que tout acte d'aliénation émané du père est certainement nul? Non: en raison de la règle d'après laquelle le pécule retournera au père jure pristino si le fils meurt intestat (3), Msecianus, dans la L. 18 § 1, fait la distinction suivante : S'agit-il d'un acte de nature à emporter une aliér nation actuelle, il est radicalement nul; s'agit-il au contraire d'un acte dont l'effet ne doit se produire
(1) « Nous dirons donc que le père qui, du vivant du fils, in- « tente Taclion communi dividundo^ ne peut pas aliéner la propriété,
< pas plus que le mari relativement à Timmeable doial. Mais, même « en supposant le partage demandé par le co-propriéta ire, l'aliéna-
< tion serait nulle : c'est comme si le partage était demandé contre un « homme interdit. »
(2) En ce sens, Voy. notamment Uli)ien, L. 3 § 4 Z>^ donat. int, vir. et ux,, et Alexandre, L. 'd,*C., De castr. pec. (xii, 37.)
(3) Ulpien, L. 2; Papinien, LL. 44 pr. et 17 pr. De castr, pec.
qu'à une époque ultérieure, il pourra valoir si à cette époque le pécule a été recueilli par le père. D'après cela, quand le pécule caslrens comprend un droit de co-propriété indivise, ce droit peut-il être aliéné, du vivant du fils, par le père figurant comme demandeur ou comme défendeur dans l'action communi dividundo ? D'abord il est évident que le père o'a pas qualité pour demander le partage : en effet, demander le partage, c'est provoquer une adjudicatio, c'est-à-dire une aliénation qui produit son effet immédiatement. Sous ce rapport, le père peut être comparé au mari : de même que le mari ne peut pas actionner en partage le co-propriétaire du fonds dont une partie indivise est devenue dotale, de même le père ne peut pas actionner en partage le co-propriétaire de la chose dont une partie indivise est entrée dans le pécule castrens. Mais nous savons que le mari a qualité pour défendre à l'action en partage intentée par le co-propriétaire : le père peutil encore lui être comparé sous ce rapport ? Non : bien que V adjudicatio ne constitue pas une aliénation volontaire de la part du défendeur à l'action en partage, cependant le père ne remplirait pas valablement ce rôle de défendeur. En effet, l'aliénation, lors même qu'elle est nécessaire, ne peut jamais procéder que ex personâ domini ; or, si le mari est propriétaire du fonds dotal, le père n'est point propriétaire des choses comprises dans le pécule caslrens, ou tout au moins il n'a point l'exercice actuel de la propriété. On peut donc le comparer, sinon à un non dominus^ du moins à un homme à qui le Préteur aurait interdit l'administration de ses biens. Cette interdiction prononcée par le Préteur emporte pour celui à qui elle s'applique, exactement
il G DE FUNDO DOTALI. — L. 1 PR.
comme Tabsence même du droit de propriété, impossibilité de procéder à aucune aliénation (i).
Voici maintenant un fragment de Tryphonînus, où nous trouvons des détails intéressants sur les conséquences de Taction en partage dirigée contre le mari : « Si fundus commimis in dolem datus erit, et socius a egeril eum marito communi dividundo, adjudicaiusque a fundus socio fuerit^ in dole erit quantitas quâ socius a marito damnatus fuerit, aut, si omissâ licitaiione « extraneo addictus is fundus fuerit, pretii portio quœ a distracta est, sed ità ut non vice corporis habeatur, « nec, divortio secuto, prœsenti die quod in numéro est a restituatur, sed statuto tempore solvi d^beat.... » (2). Le jurisconsulte suppose qu une moitié indivise dans un immeuble étant dotale, c'est le tiers co-propriétaire qui a demandé le partage : le mari avait qualité pour défendre seul à cette action , et la femme n'a point été mise en cause. L'instance peut très-valablement aboutir, non-seulement à un partage en nature, c'est-k-dire, comme je l'ai déjà montré, à un véritable échange entre le mari et le tiers co-propriétaire, mais aussi à une adjudication du fonds entier prononcée au profit d'une personne autre que le mari. Dans ce der-
(4) Ulpien, L. 10 pr. De curai, furioso (27, 40).
(2) L. 78 g A De jure dot, : « Si une part indivise dans un fonds « a été donnée en dot, si le co-propriétaire a intenté contre le mari « l'aciion communi dividundo et que le fonds ait été adjugé à ce « co-propriétaire, la dot comprendra la somme à laquelle il aura été « condamné envers le mari, ou bien, si, les deux co- propriétaires « ayant renoncé à enchérir, le fonds a été adjugé' à un étranger, la u moitié du prix d'adjudication; mais la somme ne sera point traitée « comme un corps certain, et, arrivant le divorce, elle ne devra pis « être rendue immédiatement, mais daLS le délai fixé... »
nier cas , nous aurons in dole , au lieu de la valeur immobilière qui avait été apportée au mari, une simple somme d'argent. Cette somme sera toujours la représentation de la part indivise dans l'immeuble constituée en dot a Torigine. Si l'adjudication est prononcée au profit du copropriétaire, il n'est condamné a payer que la valeur de la part indivise qui ne lui appartenait pas : tout ce qu'il paie devient dotal. Si, les étrangers ayant été admis à enchérir, c'est précisément au profit d'un étranger que l'adjudication est prononcée^ l'adjudicataire sera condamné à payer toute la valeur de l'immeuble, moitié au mari, moitié à l'autre co-propriétaire : la moitié payée au mari sera dotale.— 11 y a ici une sorte de subrogation réelle d'une somme d'argent à un immeuble. Mais la subrogation n'est pas complète. En effet, si, survenant le divorce, le mari avait encore la moitié indivise qui lui a été apportée en dot, il devrait immédiatement en opérer la restitution ; ici, au contraire, où la dot consiste maintenant en une quantité, en une somme d'argent, statuto tempore solvi débet, c'est-à-dire que le mari peut la restituer en trois termes d'un an chacun, annuâ, bimâ, trimâ die (au bout d'un an dans le droit de Justinien). Cette décision de Tryphoninus tient-elle uniquement à la circonstance que, dans le cas qu'il prévoit, le corps certain reçu en dot par le mari a été valablement aliéné? Non : la validité de l'aliénation ne suffit point pour expliquer que le mari, au lieu d'avoir à faire la restitution immédiatement après le divorce, jouira d'un délai de trois ans. Pour que la condition du mari puisse être ainsi améliorée, il faut non-seulement que l'aliénation soit valable, mais encore que cette aliénation ait eu lieu sans
aucune faute imputable au mari. Supposons que le mari a reçu en dot la moitié indivise d'uo certain meuble, d'un diamant par exemple : le mari peut sans doute intenter l'action communi dividundo; mais, si le meuble est adjugé tout entier à un autre, le mari devra restituer immédiatement après le divorce la somme représentative de ce qu'il avait reçu en dot : en effet, son obligation a toujours pour objet un corps certain, et si par son fait il s'est mis hors d'état de le fournir, évidemment sa condition ne doit pas s'en trouver améliorée (1). *
J'ai déjà signalé l'analogie qui existe entre le régime des fonds dotaux et celui des fonds ruraux ou suburbains appartenant à des mineurs de vingt-cinq ans (2). Ici, en matière de partage, l'analogie est frappante. \J or alto Severi contenait, en effet, cette disposition : a Si co7nmunis res erit et socim ad divisionem provocet. . . , c( 7iihil novandum censeo » (3). Et un rescrit des empereurs Dioclétien et Maximien, conçu dans le même ordre d'idées, porte ce qui suit : « Inter omnes minores « nec commune prœdium sine d>ecreto Prœsidis sentenlia « senalusconsulti dislrahi palitur : nàm ad divisionis (( causam provocante tantummodo majore socio, ejus aliec( nationem et sine decreto fieri jampridem obtinuit » (4).
(1) Daus la suite de ce S 4, Tryphoninus prévoit le cas où, sur l'action communi dividundo exercée contre le mari, c'est au mari qu'a été adjugé le fonds tout entier. Je m'occuperai de ce cas en commentant la L. 3 pr. Defundo dot.
[%] V., ci-dessus, p. 109 et 410.
(3) L. i § 2 in fine De reh. eor. (27, 9). : « S'il s'agit d'une chose « indivise et que leco-propriétaire majeur demande le partage..., je ne « pense pas qu'il y ait lieu de changer l'ancien droit. »
(4) L. 17, C, Deprad, et al. reb. min, (v, 71) : « Lors môme
DE FUiSDO DOTALI. — L. 1 PR. H9
En droit français, c'est une question aujourd'hui encore controversée que de savoir si, quand la dot comprend une part indivise dans un bien déterminé, ou dans une succession, le mari peut seul et sans le concours de la femme procéder à im partage définitif (1).
— Je passe à un troisième cas d'aliénation nécessaire.
Le fonds dotal se trouvant possédé par un tiers, le
« qu'il s'agit d'uo fonds indivis entre tous co-propriétaires mineurs, le
u sénatusconsulte ne permet pas qu*il y ait aliénation sans un décret
u du Président. C'est seulement quand un co-proprié taire majeur de-
« mande le partage que l'aliénation peut avoir lieu sans un décret,
« suivant la doctrine qui a prévalu depuis longtemps. »
(4) La question se pose sur les art. 818 et 1549 du Gode Napoléon. La Cour de cassation et la plupart des interprètes font prévaloir la disposition du premier de ces articles et décident en conséquence que le concours de la femme est nécessaire. Cette opinion est défendue notamment par M. Demolombe (Traité des successions^ t. m, n*s 5S2-584). Je me bornerai à faire remarquer que la décision du droit romain ne paraît pas pouvoir être ici d'un grand secours, attendu quu les motifs qui la justifiaient ne sauraient plus être donnés aujourd'hui. En effet : \^ chez les Romains, le partage constitue une véritable aliénation ; chez nous, il est déclaratif (C. Nap., art. 883), 2<^ Chez les Romains, si le mari ne peut pas provoquer seul le partage, cela tient a Tinaliénabilité de l'immeuble dotal ; chez nous, il n'y a point à distinguer s'il s'agit de meubles ou d'immeubles, d'immeubles inaliénables ou d'immeubles déclarés aliénables : ni Tart. 848 ni Tart. 4 549 ne font de distinction de ce genre. 3^ Chez les Romains, le fonds dotal, qui ne peut pas être aliéné par le mari seul, peut trèsbien (jusqu'à Justinien) être aliéné par le mari avec le concours de la femme ; chez nous, le fonds dotal non déclaré aliénable ne peut être aliéné ni par un seul des époux ni par tous deux conjointement. A^ Enfin chez les Romains, le mari, qui ne peut pas intenter seul Taction en partage, peut toujours y défendre; chez nous, au contraire, il résulte du texte formel de l'art. 848 que, là où le mari n*a pas qualité pour intenter seul l'action, il ne peut pas davantage y défendre sans le concours de la femme.
mari a certainement le droit de le revendiquer. C'est en même temps pour lui une obligation, de rinexécuLion de laquelle il pourrait être responsable. En effet, si la possession du tiers a les qualités requises ad usucapionem et si elle a commencé avant que l'immeuble ne fut dotal, Tusucapion pourra s'accomplir, et alors le mari, à la dissolution du mariage, se trouverait par sa négligence dans l'impossibilité d'effectuer la restitution dont il est tenu (1). Ajoutez qu'il y a toujours à craindre, même abstraction faite du cas où l'usucapion est possible, que le tiers possesseur ne dégrade l'immeuble. Enfin, toutes les fois que ce tiers possède exjustà causa et de bonne foi, il gagne les fruits (2), et dès lors on comprend l'intérêt du mari à exercer promptement la revendication.
Il s'agit maintenant de voir à quoi peut aboutir cette revendication, en supposant que le mari établisse clairement par devant le juge sa qualité de propriétaire. Pas de difficulté si le défendeur, sur l'ordre du juge, restitue l'immeuble au mari ; le fait se trouve d'accord avec le droit, la chose est au pouvoir du propriétaire. Mais qu'arrivera-t-il si le défendeur, résistant k l'ordre du juge, s'obstine à garder la chose? Je dis qu'ici encore nous allons trouver un cas d'aliénation nécessaire du fonds dotal (3).
(1) Voy. L. 16 Defmdo dot., et moD commeotaire sur ce texte.
(2) Voy Paul, L. 48 pr. De adq. rer, dom. (41, 1).
|3| Il serait possible que l'usucapion, ayant commencé antequàm dotale prœdium constitutum sit^ se fût achevée inter moras litis : alors le juge ordonnerait au défendeur, non pas seulement de restituer la possession^ mais bien de retransférer la propriété. Je laisse (le côté pour le moment ce cas particulier.
Plusieurs interprètes d'une grande autorité, notamment Cujas (1), Keller (2), Zimmern (3), M. Pellat (4), pensent que, déjà du temps de Paul et d'Ulpien, cette résistance du défendeur pouvait être domptée, et que la force publique était mise à la disposition du revendiquant qui tenait à recouvrer la possession effective de sa chose. « Si le défendeur refuse de restituer, dit fif M. Pellat, le juge peut lui faire enlever la chose, et « faire remettre le demandeur en possession, de force, (( par les appariteurs ou huissiers, manu militari, manu a ministrorum. » On invoque en ce sens un texte unique, laL. 68 De rei vindic. (6,1), dans laquelle Ulpien s'exprime ainsi : « Qui restituere jussus judici nonparet, a contendens non passe restituerez si quidem habeat rem, a manu miliiariy ofjîciojudicis, ab eopossessio transfert « tur, et fructuum duntaxat omnisque causas nomine a condemnatio fit » (S).
A la vérité, d'autres interprètes, et notamment M. de Savigny (6), regardent cette L. 68 comme ayant été
{\] In TU. De rei vind., ad L. 68.
(2) Uher Litiscontestation und Urtkeil^ p. 215.
(3) Oeschichte des rà'm. Privatrechts, t. m, p. 198.
(4) Exposé des principes généraux du droit romain sur l(t propriété, n» 31 , et Comment, de la L. 68 De rei vind,
(5) « Lorsque le défendeur à qui le juge ordonne de restituer n'o- « béit pas à cet ordre* prétendant qoe la restitution lui est impossible M s*il a réellement la chose, la possession lui eu sera enlevée par la « force, en vertu de l'office du juge, et il n'y aura condamnation « qu'en raison des fruits et autres accessoires... » — 11 semble résulter de Vinscriptio de ce texte {Ulpianus, lib. 51 ad Edictum) qu'il a été emprunté à une partie du commentaire d' Ulpien sur l'Ëdit où il était question des fidéicommis.
(6) System, t. v, § 221, note d (p. 133 de la traduction en français).
12i DE FUNDO DOTALI. — L. i PR.
altérée par Tribonien et comme n'indiquant réellement point ce qui avait lieu du temps d'Ulpien. « Il y a là, a dit le grand romaniste de Berlin, une interpolation « évidente : car les autres textes du Digeste impliquent c< l'impossibilité de cette contrainte directe. Voy. L. 4 « § 3 Fin. regund. (10,1) et L. 73 De fidej. (46,1). Le « § 31 De action., aux Institutes, n'admet pas davan- « tage une exécution sur la chose, et ce texte paraît c( emprunté sans aucun changement à un ancien juris- « consulte. Enfin, dans la supposition d'une exécution « réelle, on ne conçoit pas qu'il y ait jamais eu lieu au « serment ob contumaciam dont parle la L. 2 § 1 De in c< lit.jur. (12, 3). i) Mais à ces objections voici ce que Ton répond : « Il est vraisemblable que, dans les premiers temps de la procédure formulaire, cette translatio possessionis manu militari officio judicis n'était pas admise (en ce sens voy. notamment Gaius, Comment, iv, § 163, et Pomponius, L. 9 § 1 /)e furt.) ; mais on avait fini par l'admettre. En effet, rien dans notre L. 68 ne trahit une origine byzantine. L'expression manus mililaris se retrouve dans un autre fragment d'Ulpien, la L. 3 pr. iVe vis fiât ei qui inposs. missus er. (43,4). Cette manus mili^ taris désigne les agents qui, ordinairement empruntés à l'armée, procuraient l'exécution des ordres du magistrat; comme une Constitution de Théodose le Jeune (L. 1, C, De off. milit. jud.) avait défendu de requérir, dans les affaires privées, la force militaire proprement dite, il est probable que, si Tribonien eût remanié le texte d'Ulpien, il aurait évité d'employer l'expression manu militari. — Ce qui prouve mieux encore que notre texte n'a pas été interpolé, c'est qu'il distingue très-
nettement Tordre de restituer la chose, et la condamnation fruciuum duntaxat omnisque causas nomine. Or, dans le droit de Justînien, la condamnation ne porte pas seulement sur la valeur des fruits et autres accessoires, elle doit porter sur la chose même (V. Inst., §32 De action.; L. 17, C, Defideic. liberl.]. Il est à croire que, si notre texte était de Tribonien, il ne contiendrait pas cette distinction, mais que, confondant le jussus judicis avec la condamnation, il présenterait le juge comme condamnant le défendeur à restituer la chose. — Quant à la faculté pour le demandeur de faire condamner l'adversaire à la somme qu'il fixe lui-même sous la foi du serment, on peut très-bien concevoir qu'elle existe à côté de la faculté de requérir l'emploi de la force publique pour obtenir la restitution eiîective. En effet, le défendeur, par sa contumacia, se rend indigne de ménagements : on peut sans injustice le mettre à la discrétion du demandeur. Celui-ci est donc admis à exercer une option : s'il ne veut à aucun prix abandonner sa chose, il se la fera restituer manu militari; si au contraire il n'y tient pas beaucoup, il aura là une belle occasion de s'enrichir. Mais, encore une fois, quel que soit le parti qu'il prenne, le défendeur contumax n'est évidemment pas fondé à s'en plaindre. »
Quant à moi, j'admets qu'effectivement le texte de la L. 68 appartient au jurisconsulte Ulpien. Reste à voir si ce texte dit en réalité ce qu'on lui fait dire, s'il dit que toutes les fois que le revendiquant a prouvé sa propriété, le défendeur qui refuse d'obéir à l'ordre du juge peut y être contraint par la force, si telle est la volonté du demandeur reconnu propriétaire. La L. 68 est bien loin de poser une règle aussi générale. Elle se
124 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 PR.
place dans un cas tout particulier, ainsi que l'expriment ces mots, trop peu remarqués, contendens non posse resliiuere. Il s'agit d'un défendeur qui, à l'ordre de restituer que lui adresse le juge, répond par un mensonge. « Je ne suis pas en mesure de restituer la chose, dit-il : car je ne la possède pas ! » Si quidem habeat rem, s'il est reconnu qu'il a la chose, et qu'ainsi il a voulu tromper le juge, la restitution manu mt7t7ari pourra être ordonnée. Mais c'est pour ce cas unique qu'elle est autorisée par notre texte. Et l'on comprend bien qu'il en soit ainsi. Le principe est qu'il dépend delà volonté du défendeur d'obtempérer à X arbitrium judicis ou de s'exposer à être condamné in quantum actorjuraverit. Si le défendeur dit clairement qu'il ne veut pas restituer, le demandeur ne peut que le faire condamner. Mais si, usant de fourberie, le défendeur allègue qu'il n'est pas en son pouvoir de restituer, par là même il déclare implicitement qu'il restituerait s'il le pouvait, qu'il n'a point la volonté de désobéir au juge : alors, la chose étant trouvée en sa possession, le demandeur qui s'en empare est censé la recevoir de lui. Tenons-nous-en aux paroles du défendeur : à l'en croire, si la restitution n'est point faite, ce n'est point qu'il y ait mauvaise volonté de sa part, c'est qu'il y a impossibilité. Or, il se trouve que l'impossibilité n'existe pas : comment écouterait-on ce défendeur s'il venait dire maintenant qu'il ne veut pas restituer? — D'ailleurs le mensonge du défendeur se conçoit surtout quand il s'agit d'objets mobiliers. Un meuble est revendiqué contre Titius; le revendiquant ayant prouvé sa qualité de propriétaire, Titius, pour échapper a la nécessité de restituer l'objet ou de subir condamnation, n'a d'autre parti à prendre
que celui de cacher la chose et d'aflfirmer qu'il ne dépend pas de lui de la restituer. Alors, sur la demande du revendiquant, des agents seront chargés de vérifier Texactitude de cette allégation, de faire une perquisition chez Titius; et, s'ils parviennent à découvrir la chose, tout naturellement ils la remettront au demandeur.
Je crois donc que, du temps des Jurisconsultes, c'est seulement au cas d'allégation mensongère du défendeur que le revendiquant pouvait, avec l'aide de la force publique, obtenir la restitution effective de sa chose : la règle générale est que, lors même qu'il n'a pas cessé d'être propriétaire (1), il devra se contenter d'une condamnation pécuniaire si l'adversaire refuse d'obéir k l'ordre du juge. Nous voyons que, la plupart du temps, même les ordres émanés des magistrats ne peuvent pas être exécutés de force contre celui à qui ils s'adressent : il y a seulement lieu, quand ils sont méconnus, à une instance judiciaire qui aboutira à une condamnation (2).
(1) Si le défeDdeur est propriétaire, par exemple s*il a usucapé la chose inter moras litiSy M. Pellat reconnaît lui-même, avec grande raison, qu'il ne peut y avoir lieu à l'exécution forcée à\x jussus judicis. En effet, le juge ici ordonne de retransférer la propriété au demandeur ; or comment imaginer que la manus militaris soit un wodus transferendi dominii?
(2) Ainsi, le Préteur rend un interdit. « Nec tamen, dit Gaius (comment, iv, § 141), cùm quid jusserit Jieri autfieri prohibuerit^ statim petactum est negotium; sed ad judicem recuperatoresve itur... » Et il paraît bien qu'il en était encore ainsi du temps de Paul et d'Ulpien : Voy. notamment Paul, L. 5 De interd. (53, 1). Seulement la manus militaris pouvait être employée pour procurer l'exécution effective des missiones in possessionem. En effet, Ulpien nous dit, dans un texte que j'ai déjà cité (L. 3 pr. Ne vis fiât) ^ que, si une personne envoyée en possession fideiùommissi servandi
A plus forte raison, l'emploi de la manus militaris ne pouvait-il pas en général être requis pour procurer l'exécution de l'ordre émané d'un simple judex.
Je dois cependant examiner une objection assez grave, qui pourrait être adressée à la doctrine que jo présente. « En cas de contumacia du défendeur, dit M. Pellat (1), dès l'instant qu'il a été condamné à la somme fixée par le serment du demandeur, la propriété de la chose lui a été transférée (Paul, L. 46 De rei vindie); au contraire, quand il est condamné, également à la somme fixée par le serment du demandeur, pour s'être mis par son dol dans l'impossibilité de restituer la chose, il ne peut pas exiger que l'adversaire lui cède les actions quas ejus rei nomine habeat (Paul, L. 69 De rei vind,). Cette diflférence ne s'explique qu'en admettant que, dans le premier cas, le demandeur pouvait exiger la restitution effective manu militari : car alors seulement on peut dire que, s'il ne l'a pas exigée et a préféré faire condamner le défendeur k la somme fixée par serment, il est présumé avoir consenti à lui abandonner la chose a ce prix. . . » — A cela voici ma ré-
causa, non admittatur, le magistrat pourvoira eûsira ordinem à l'exécution de sou décret : nonntmguàm etiam per manum milita-rem. Mais ce qui montre bien que cet emploi de la force répugnait aux idées des Romains, c'est la L. 1 § 2 Si ventris nomine (25, 5), dans laquelle le même Ulpien, après avoir dit que le Préteur annonce dans son Edil %t qui per dolum venit in possessdonem cogatur decedere, commente ainsi cette phrase : « Coget autem eum decedere, non prœtoriâ potes taie vel manu ministrorum^ sed melius et civilius faciet si eum per Interdictum ad jus ordinariwn remiserit, »
(4) Commentaire de la L. 46 et Commentaire de ia L. 68 De rei vindic.
pODse : D'abord la circonstance que la propriété passe au défendeur condamné (ou qu'il a le droit de se faire céder les actions) n'implique pas nécessairement que le demandeur pouvait choisir entre recouvrer la chose et obtenir condamnation, et qu'en optant pour ce dernier parti il a consenti à perdre tous ses droits relativement à la chose : la preuve, c'est que, quand le défend'ur a cessé de posséder par simple faute, le demandeur n'a point d'option à exercer, il doit bon gré mal gré se contenter d'une condamnation, dont le montant est fixé par le juge, et cependant l'action est transférée au défendeur (Paul, L. 47, etPapinien, L. 63 Dereivindic.]. Litis œslimatio similis est emptioni, dit, en termes généraux, le jurisconsulte Ulpien (1). Sans doute cette règle reçoit exception au cas où par dol le défendeur s'est présenté comme possédant ce qu'il ne possédait pas {se un obtulit), et au cas où par dol il a cessé de posséder (2) ; mais, d'un autre côté, on ne peut sans arbitraire en restreindre l'application au cas où il y a de sa part eonlu-macia. Ainsi, en principe, le défendeur à la revendication qui paye au demandeur la litis œstimatio qu'a fixée soitle juge, soit le demandeur lui-même, sera considéré comme ayantacheté la chose. Seulement, à la différence d'un véritable acheteur, il ne po\irra pas exiger du revendiquant une cautio deevictione(S), ce que j'explique tout naturellement en disant que le revendiquant n'a
( ) L. 3 Pro âmpt. (i{, 4). Ajoutez, dans le môme sens, Gaiu.^, L, \ Pro empt.; Ulpien lui-même, L. 7 § 1 /)tf public, in rem act, (6, 2), et L. 21 § 2 De evict. (Si, 2).
tî) Paul, L. 7 et L. 69 De rei vind,
(3) Paul, L. 33 § 2 De rei vind.
128 DE FCNDO DOTALT. — L. 1 PR.
pas volontairement vendu sa chose (i). On voit, d'après cela, qu'il ne faut pas attacher trop d'importance aux expressions de la L. 46, qui, supposant que le défendeur refuse de restituer et par suite encourt condamnation à la somme fixée par l'adversaire, justifie ainsi le transport immédiat de la propriété à son profit: tf Transegisse enim cmn eo et decidisse videor eo pretio quod ipse constituit » (2). — Comment donc expliquer la différence signalée plus haut entre le cas de conlU" macia et le cas de dohis ? Je l'explique tout simplement en faisant remarquer que probablement la contmnacia est moins à craindre, qu'elle se présentera bien rarement. En effet, on ne conçoit guère qu'un homme raisonnable s'obstine à résister à l'ordre du juge, là où évidemment il n'échappera pas a la peine que la loi attache à cette résistance, là où il va sûrement être mis à la discrétion de l'adversaire. Le dol est bien plus à craindre : celui qui le commet se berce toujours de l'espoir qu'il ne sera pas découvertet qu'il restera impuni. La répression,
(1) Dans la doctrine de M. Pellat, il faudrait évidemment faire une distinction. 11 faudrait dire: « Sans doute lorsque la restitution est devenue impossible par la faute du défendeur, il n'y a pas vente volontaire de la part du revendiquant : donc il ne doit pas cavere de evictione. Mais, en cas de contumacia du défendeur, si le revendiquant n'use pas de la faculté qu'il a de recouvrer sa chose manu militari ^ c'est qu'il consent à la vendre : donc il doit cavere de evictione. » Or la L. ÎJ5 § 2 ne fait nullement cette distinction. Et, chose bien extraordinaire! M. Pellat, qui paraît ne rapporter ce texte qu'au cas de contumacia du défendeur, dit précisément pour l'expliquer que la vente n'est pas volontaire de la part du demandeur,
(2) Ce n'est même pas le revendiquant qui est présenté par Paul comme consentant une transaction, comme abdiquant son droit pour la somme qu'il fixe lui-même. En efifet, c'est le possesseur que le jurisconsulte fait parler.
DE PCNDO DOTALI. — L. 4 PR. 120
précisément parce qu'elle est moins sûre, doit, par une sorte de compensation, être plus sévère pour le dol que pour la contumacia (1 ) .
Au surplus, voici un texte d'Ulpien, qui, à ma connaissance, n'a jamais été cité dans la discussion a laquelle donne lieu la L. 68 /)e rei vind., et en présence duquel cette discussion même n'est guère possible. Ce texte nous ramène naturellement à la matière du fonds dotal, dont on a pu croire que nous nous étions écartés dans l'exposition qui précède, a Item quœri potest, dit le jurisconsulte, si /undte^ a tiUore petitus sit pupillaris a nec reslituatur^ an litis œstimatio oblata alimationem a pariât. Et magis est ut pariât : Imc enim alienatio non < sponte tutorum fit d (2). Il est bien évident d'après cela que, même dans la doctrine d'Ulpien, l'emploi de la manus militaris n'est pas admis en général au profit du revendiquant qui tient à recouvrer sa chose en nature. En effet, voilà un fonds rural ou suburbain qui appartient à un pupille et qui est possédé par un tiers : le tuteur revendique et démontre que le fonds appartient bien réellement à son pupille : sur l'ordre du juge, le
(1) La somme à laquelle Fauteur da dol est condamné est la peine de sa manœuvre frauduleuse. Cependant la revendication dirigée contre lui n*est pas une action purement pénale ^ pénale àilatérule; elle reste rei persecutoria au point de vue du demandeur. Ainsi s*explique très-bien la décision donnée par Papinien, L. 95 § 9 2>^ solut. (46, 3).
[2] L. 3 § i De reb. eor. : «< On peut poser la question suivante : « Si un fonds du pupille est revendiqué par le tuteur et qu'il ne soit «< point restitué, la litis œstimatio offerte par le défendeur emporte- « t-elle aliénat^n? Il vaut mieux dire qu'elle emporte aliénation : " ea effet, ce n'est point là une aliénation qui ait lieu par la volonté des * tuteurs. •*
iSO DE FCNDO DOTALI. — L. 1 PR.
tiers possesseur peut restituer ; mais s'il ne veut pas restituer, s'il préfère être condamné à la somme fixée par le tuteur, le fonds se trouvera valablement aliéné. Pourquoi l'aliénation est-elle valable nonobstant Yoror tio Severi ? Parce qu'elle n'est point volontaire de la part du tuteur : c'est le jurisconsulte lui-même qui donne ce motif. Je le demande, cette décision d' Ulpien serait-elle intelligible si la règle générale était qu'en face de la contumiacia du défendeur, le demandeur a le choix ou de se faire rendre la possession manu militari ou d'obtenir condamnation à la somme qu'il fixe lui-même sous la foi du serment ? Peut-on concevoir que la faculté de mettre en mouvement la force publique appartienne en général a tout revendiquant, et qu'elle disparaisse quand il s'agit de conserver àun pupille son immeuble? J'ai déjà remarqué, à propos des deux premiers cas d'aliénation nécessaire (damnum infectum et action en partage), que les mêmes règles sont applicables au fonds dotal et au fonds rural ou suburbain appartenant à un mineur de vingt-cinq ans (1). Il va sans difficulté que nous trouvons ici analogie sous un troisième rapport, et que la décision de la L. 3 § 2 De reb. eor. doit être étendue au cas où il s'agirait d'un fonds dotal. Si donc le mari revendique le fonds dotal contre un tiers possesseur, et que celui-ci, plutôt que de restituer sur Tordre du juge, se laisse condamner à la litis œstimatio, il y aura aliénation à son profit, puisque cette aliénation n'est point volontaire de la part du mari.
{^ ] ut in lege Juliâ^ dit Cujas (Observât, lib. ifii, cap. î4), ttà et in oratione Severi, alibnationis verbum accipitur eodem modo pro voluntariâ, non pro necessariâ.
DE FUNDO DOTAU. — L. i PR. i31
— Nous savons qu'il importe de distinguer l'aliénation volontaire et l'aliénation nécessaire, soit en ce qui concerne la prohibition de la loi Julia, soit en ce qui concerne la prohibition de Voratio Severi. Je puis indiquer encore une autre matière où cette distinction se présente avec un intérêt pratique du même genre, et je l'indiquerai d'autant plus volontiers que Taliénation nécessaire y est définie avec une netteté parfaite. En principe, celui qui a une part indivise dans un objet déterminé ou dans une succession peut aliéner à son gré cette part indivise (1); à condition, toutefois, que l'action en partage ne soit pas déjà intentée : hoc videlicet custodiendo, dit l'empereur Antonin Caracalla (2), ut po8t litis contestationem nemo nec partem suam^ cœteris ejusdem rei dominis non consentienlibus^ alienare possit. Mais cette aliénation, qui depuis la litis contestatio ne peut plus se faire si ce n'est du consentement des co-propriétaîres, c'est uniquement l'aliénation volontaire, ce n'est point l'aliénation quœ vetusliorem causam et originem juris habet n€cessariain(3).
Cette distinction entre l'aliénation volontaire et l'aliénation nécessaire se justifie par la nature même des choses. Aussi est-elle parfaitement applicable chez nous relativement à l'immeuble dotal (4).
(1) Il faat excepter seulement le cas où ce co*propriétaire, se voyant près d*étre poursuivi par l'action en partage, aliène sa part mutandi judidi causa. Voy. Marcien, L. 4 2 Z)^ alien. jud. mut. causa (4, 7), et Julien, L. 24 § 1 Comm. divid. (40, 3).
(2) L. 1 influe, G., Comm, divid. (m, 37).
(3) Papinien, L. 13 Famil. ercisc. (40, 2).
(4) Je laisse de côté les cas prévus dans l'art. 4558 du Code Napoléon, dont l'interprétation donne lieu à des difficultés. Mais il n'est pas douteux qu*uu fonds dotal puisse être l'objet d'une expropriation
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pour cause d'utilité publique (Loi du 3 mai 4841, art« 43 et 25) : c'est bien là nue aliénation ex causa necessariâ. De même sans aucnn doute la circonstance qu'un fonds est dolal ne prive pas le Toisin de la faculté d'acquérir la mitoyenneté du mur conformément à Tartiele 664 du Gode Napoléon : il y a là Yéritablement une aliénation partielle du fonds dotal ; mais cette aliénation n'a point pour causa la volonté des épo\i%,originem juris habet necetsariam.
Sed et per universitatem tran- Le fonds dotal est également sit prmdium, secundùm quod pos- transmis per uniffersitatew , sibile est, ad alterum, Teluti ad suivant ce qui est possible, à ane heredem mariti, cum suo tamen tierce personne, par exemple à jure, ut alienari non posait. Théritier du mari, mais avec sa
condition de ne pouvoir pas être aliéné.
