L. 2. — ULPIANUS, LiB. V de Adulteriis

Si maritus fuerit in servitutem redactus, an dominus alienare banc fundum non possit? Quod puto esse verius.

g 1. Quarè, etsi ad fiscum pervenerit, nihilominùs venditio fun* di impeditur, quamvis fiscus semper idoneus successor sit et solvendo.

Si le mari est réduit en servi* tude, faut-il dire que son mattre ne pourra pas aliéner le fonds dotal P Je crois que c'est ce qu'il y a de plus vrai.

§ 4 . Et, lors même que le fonds passe entre les mains du fisc* la vente reste néanmoins interdite, bien que le fisc soit toujours un successeur convenable et solvable.

Je réunis ces trois textes dans une explication com^ mune, attendu qu'ils se réfèrent tous à cette idée générale : de même que la prohibition de la loi Julia ne concerne point Valienatio necessdria^ de même elle ne concerne point la transmission qui s'effectue per universitatem. Il est défendu au mari d'aliéner le fonds dotal déterminément ; mais, quand tous les biens du

134 DE FUNDO DOTALI. — L. i § 1 ET L. 2.

mari sont transmis en bloc à une autre personne, rien ne s'oppose à ce que le fonds dotal passe avec eux dans le patrimoine de cette personne (1). Il est même nécessaire qu'il en soit ainsi, toutes les fois que le mari devient incapable d'être propriétaire : alors, à moins de dire que le fonds dotal serait res nullitis ou que la propriété en reviendrait ipso jure à la femme, deux expédients qui ont l'un comme l'autre répugné aux Romains, il a bien fallu admettre que le fonds dotal serait transmis au successeur du mari avec tous ses autres biens. Nous verrons même qu'il n'y a pas k distinguer suivant que cette transmission per unwersitalem procède d'un acte volontaire du mari ou bien au contraire d'une force majeure: dans les deux cas, le fonds dotal suit, en quelque sorte, chez le nouveau maître, les biens qui composaient le patrimoine du mari.

Que veut dire Paul lorsque, après avoir posé le principe, per universilatem transit prœdium, il ajoute cette petite phrase, secundùm quod possibile est? D'après Cujas (2), cela indique que le successeur du mari devient propriétaire du fonds dotal, mais sous l'obligation de le restituer à la femme. D'après M. Bachofen (3), la pensée du jurisconsulte serait celle-ci : « La transmission per imiversitatem n'est point une aliénation : donc le fonds dotal peut être transmis de cette manière.

(1) C*est ainsi qu'à une époque où ie créancier ne pouvait pas di^ rectement céder son droit à un tiers, il était parfaitement admis qu'en général le successeur in univcrsum jus recueillait les droits de créance comme les autres biens de son auteur.

(t) In lib. XXXVI Pauli ad Bdictum, ad LL. i et 3 Dc/undo dût.

(3) Ausgew&àUe Lehnn, p. 94.

DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § 1 ET L. 2. 135

même sous l'empire de la loi Julia d (1). Je crois plutôt que Paul a simplement voulu dire : a Le fonds dotal est transmis per nniversitatem lorsqu'une transmission de ce genre est possible, c'est-à-dire admise par la loi. »

Le même principe que Paul formule en tête de notre L. 1 § 1 , texte emprunté à son commentaire sur l'Édit, il le pose également dans un autre de ses ouvrages, lib.2 Manualiwm, auquel a été empruntée la L. 62 De adquir. rer. doin.y ainsi conçue : «r Quœdam^ quœ non possunt « 8ola alienarif per universitatem transeunt : ul fundus « dolalis, ad heredem / et res cujus aliquis commercium a non habet: nàm, etsi legari ei non possity tamen, hères cf institutus, dominus ejus efficitur » (2). Le mari ne peut pas aliéner le fonds dotal: ici l'acquisition est empêchée parce que celui qui joue le rôle d'aliénateur n'a pas le pouvoir d'aliéner. En sens inverse , il y a des personnes a qui la loi retire la faculté d'acquérir certaines choses (3) : ici l'aliénation est empêchée parce

(1) Secundum qood possibilb est, d. h. weil es jeizt noch mUglich ist.

(%) « CertaiDes choses, qui ne peuvent pas être aliéDées seules, sont « transmises per universitatem^ Ainsi le fonds dotal passe à Thé- « ritier. De même quand il s'agit d'une chose dont une personne n*a « pas le commercivm : bien que la chose ne puisse pas lui être lé- « guée, cependant cette personne, instituée héritière, en acquerra la « propriété •

(3) Ainsi, le citoyen romain qui ofjicii causa inprovinciâ agit, vel militât, ne peut pas, en g^éral, acquérir des biens in eâdem provinciâ : Voy. Modestin, L. 62 pr. De aontrah. ewpt. (18, 4), etMarcien, L. 9 De re milit. (49, 46). De même celui qui, ayant maltraité ses esclaves, a été forcé de les vendre tf^ Constitution e diviPii^ ne peut pas en devenir de nouveau propriétaire : Voy. Inst., I î De iis qui sui vel ah jur, sunt.

136 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § 4 ET L. 2.

que celle des parties qui joue le rôle d'acquéreur ne peut pas devenir propriétaire. Paul met les deux cas sur la même ligne : dans les deux cas, ce qui est interdit, c'est une translation à titre singulier, ce n'est point une translation per universitatem. Ainsi un legs est fait par celui qui ne peut aliéner ou à celui qui ne peut acquérir la chose léguée : la propriété ne sera point transférée au légataire. Au contraire, la chose que Titius ne peut aliéner ou dont Mœvius n'a pas le commerdura se trouve comprise dans la succession de Titius, à laquelle Maevius est appelé ex testamento ou ex lege : cetle chose sera acquise à Mœvius, comme les autres choses héréditaires.

Maintenant examinons successivement les différents cas où le fonds dotal va ainsi être transmis per universitatem :

l*" Le cas le plus important de transmission à titre universel est certainement Vherediias. Aussi Paul, après avoir posé la règle Per universitatem transit prœdium ad alterum, ajoute-t-il immédiatement, comme exemple, veluti ad heredem mariti. Et il n'y a point à distinguer s'il s'agit d'un héritier testamentaire ou d'un héritier légitime. Le mari peut parfaitement faire que Titius lui succède dans la propriété du fonds dotal : il n'a qu'à l'instituer héritier. — Paul ne parle que d'un héritier ; mais il n'a pas eu l'idée d'opposer l'héritier a celui qui recueille la succession du mari en qualité de bonorum possessor ou de fidéicommissaire. Sans aucun doute le fonds dotal appartiendra au bonorum possessor, au fidéicommissaire, de la même manière que les autres biens laissés par le défunt, c'est-à-dire que ce successeur prétorien l'aura d'abord in bonis

(le nitdmn jus QuiriUtnn étant sur la tête* de l'hériti^), puis par l'effet de Tusucapion pourra en acquérir la propriété civile (1). Voilà donc encore un cas où Tusucapion va commencer malgré la dotalité de l'immeuble (2). La femme n'en souffrira point : elle n'a aucun intérêt à ce que la propriété du fonds qui lui est dû soit scindée entre deux personnes plutôt que d'appartenir pleno jure à une seule.

2® Ulpien suppose (L. 2 pr.) que le mari devient esclave, qu'il encourt la maxima capitis deminutio. Sa pensée, du reste, ne se porte ni sur le cas où il devient servus pcenœ ni sur le cas où il est fait prisonnier par l'ennemi. En effet, dans ces deux cas, il n'y a pas un maître qui succède m universumjus; or, Ulpien exprime que le mari tombe sous la puissance d'un dominus. Sans doute il avait en vue le cas d'un affranchi qui se rend coupable d'ingratitude envers son patron ou bien encore le cas d'un majeur de 20 ans qui se laisse vendre comme esclave pour partager le prix (3). Celui qui acquiert ainsi la puissance dominicale acquiert en même temps, comme un héritier, tous les biens du capile minutm et par conséquent le fonds dotal qui était au nombre de ces biens. Remarquons, du reste, que le mariage est dissous par la maxima capitis deminutio du mari comme par sa mort (4).

3* Ulpien suppose (L. 2 § 1) que le fisc a recueilli

(1) Voy. Gaias, Comment, m, § 80 ; L. 63 pr. Ad Sen. TrebelL (36, 4). Aj. Comment, ii, § 253 in fine; Comment, iv, § 34.

(2) Voy. ci-dessus, p. \ 09.

(3) Inst., %l De cap. demnut, (1,4 6), (i) Paul, L. 1 De divort. (24, 4),

438 DE FUNDO DOT ALI. — L. 1 § i ET L. 2.

le fonds dotal avec les autres biens du mari. Les biens d'un particulier passent ainsi au fisc soit à la suite d'une condamnation pénale, soit en vertu de dispositions caducaires. D'abord, à la suite d'une condamnation pénale : Damnatione banapublicantur^ dit le jurisconsulte Callistrate (1), cùm aut vUa adimitur aut civitas, aut setvilis canditio irrogatur. Ainsi, toutes les fois que la condamnation entraine maxima ou média capitis demi-^ nutio, il y a lieu à confiscation ; cette confiscation^ du reste, peut n'être que partielle, ne s'appliquer qu'à une quote part des biens. En second lieu, les biens laissés par un défunt passent au fisc (auparavant à Yœrarium) lorsqu'il se trouve un héritier incapable ou indigne (2). On comprend que dans ce deuxième cas le fisc soit tenu, comme l'héritier dont il prend la place, des obligations du défunt, qu'il soit tenu notamment de restituer la dot que le défunt avait reçue ; mais, même dans le premier cas, quand le fisc succède à un condamné, il est loco heredisy il est tenu du paiement des dettes : a Si y marilo publico judicio damnato, dit Julien, pars « aliqua bonorum ejus puhlicetur, fiscus creditoribus « ejus iatisfacere necesse habety inter qtu}s uxor quoqae tf est » (3).

(1) L. 4 pr. De bon. damnât, (48, 20),

(2) Fragments cl*Dlpien, lit. XYii, § 2; Dig., De his quant indign. aufer. (34, 9), passim.

(3) L. 31 pr. Sol. matr, : « Si, le mari ayant été condamné sur un « judicium pubUcum, une quote part de ses biens est confisquée, le « fisc est tenu envers ses créanciers, au nombre desquels se trouve la « femme.» Aj. L. 9pr., C, Z)^ bon. proscript, (ix, 49). Il paraît que, même pendant les guerres civiles, quand les biens du mari étaient confisqués, la femme pouvait réclamer sa dot : Voy. Dion Cassius, liv. xuu, ch. 50; xlvii, 14 ; xLvni, 8. — Je rattache à ce principe

A ces trois cas de transmission per universitaiemyen ajouterai deux autres.

4® Quand un citoyen romain se donne en adrogation, tous ses biens sont acquis par l'adrogeant (4) : si donc Tadrogé est un mari qui a reçu en dot un fonds, ce fonds passera comme le reste dans le patrimoine de l'adrogeant. Au surplus, il va de soi que, le mari n'ayant plus de biens, c'est désormais à l'adrogeant à supporter les onera matrimonii : iious appliquerons ici sans difficulté ce que dit Paul, Onera ejus qm in adoptionem datas esiy adpatrem adoptivum transferuntur (2). En supposant que le mari était fils de famille et qu'il est l'objet d'une adoption proprement dite, il faut dire, par application du même principe, que la propriété des choses dotales passe du père naturel au père adoptif ; c'est ainsi que le mari, exhérédé par le père qui le te-

la L. 66 pr. Sol, matr., où noas voyons que les choses apportées en dot à Gai us Gracchus ayant péri dans la sédition où lui-même trouva la mort, Publius Mucius décida que Licinia, sa veuve, avait droit d'en obtenir la valeur, çuia Gracchi culpâ ea seditio facto, esset. Or, les biens de Gains Gracchus ayant été conOsqués, c'est le fisc qui était déclaré responsable envers la veuve. Seulement, Plutarque nous apprend {Tiberius et Caius Gracchus, n» 49) que plus tard la dot même de Licinia fut confisquée. M. Troplong {Contrat de mariage, t. IV, no 3585) proclame cette L. 66 pr. v,n des textes les plus intéressants du Digeste; j'ai le regret de dire qu'il ne paraît pas en avoircompris l'espèce. — De même qu'en cas de confiscation des biens du mari les droits de la femme restent intacts, de même en cas de confiscation des biens de la femme, le mari sera, vis-à-vis du fisc, dans la position où il serait vis-à-vis de l'héritier de la femme : Voy. LL. 3 et 4 De bon. damnât, Aj.., sur ce cas où la confiscation est prononcée .contre la femme, la L. %k%l Sol. matr.

(4) Gaius, Gomment. iii,§ 83; Inst., %\ De adquis. peradrogat, (m, \0).

(2) L. 45 De adopt. (1, 7). Gomp. L. 56 § 4 De jure dot.

140 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § 1 ET L. 2.

nait sous sa puissance» peut néanmoins prendre dans la succession les choses apportées en dot uxoris suœ namine (1).

5' Lorsque plusieurs personnes contractent ensemble une société universelle, societas lolorum bonorum, à Finstant même les objets appartenant a chacune de ces personnes deviennent indivis entre toutes : quœ coeunrtium suntf continuo eommunicantur (2). Ainsi Timmeuble même dont l'une de ces personnes était devenue propriétaire dotù causa va cesser de lui appartenir exclusivement pour appartenir désormais en commun a tous les associés. Paul parait faire allusion à cet effet de la société universelle, lorsqu'il dit : « Si unus ex sotf dis maritus sit, et distrahatur sodelas manente mairie a monioj dotem maritus prœcipere débets quia apud eum a esse débet qui onera sustinet. Quod sijàm dissoluto ma-a trimonio sodetas distrahatur y eâdem die redpienda est a dos qud et solvi débet d (3). Et de même Gains, dont le texte a été rapproché du précédent : a Quod si eo tentr- « pore quo dividitur sodetas, in ed cau^â dos sit ut cer^ a tum sit eam vel partem ejus reddi non oportere, dim-^ « dere eam inier sodos judex débet » (4). L'espèce de ces

(1) Paul, L. 46 Famil erdsc. (40, 2) ; Ulpieu, L. 1 § 9 />« dote prmleg. (33, 4).

(%) L. 4 § 4 et L. 2 Pro socio (17, 2).

(3) L. 65 § 4 6 Pro socio : « Si l'an des associés est on homme « marié, et que la société soit dissoute durant le mariage, le mari « doit prélever la dot, parce que la dot doit être chez celui qui sup- « porte les charges du mariage. Que si la société est dissoute après « que le mariage a déjà cessé, le mari recevra la dot au même terme « où il doit la restituer. »

(4) L, 66 Prç socio : « Que si, au moment où la société est parta-

DE FUNDO DOTALI. — L. 1 § 1 ET L. 2. 14i

telles peut être construite de la manière suivante (i) : Primus, Secundus et Tertius contractent ensemble une société universelle; Primus est un homme marié, qui a reçu une dot : à l'instant même où la société se forme, les choses dotales (meubles ou immeubles), comme toutes les autres choses corporelles appartenant à chacun des associés, deviennent communes entre eux tour;, de sorte que Primus n'est plus propriétaire que pour un tiers indivis de ce qu'il a reçu en dot. Maintenant, plusieurs cas peuvent se présenter. D'abord il est possible que la société vienne à se dissoudre durante adhûc matrimonio : comme désormais les charges du mariage incomberont exclusivement à Primus, les choses dotales qui de son chef sont tombées dans l'actif social seront par lui prélevées, sans que Secundus et Tertius puissent y prétendre aucune part. C'est exactement comme lorsque le mari fils de famille est appelé pour un tiers à la succession paternelle : il commence par prélever les choses dotales que le défunt avait acquises per eum (2). Il est possible, en second lieu, que le mariage soit déjà dissous quand arrive la fin de la société : alors la femme a pu déjà réclamer à la société les valeurs dotales consistant en corps certains ; quant aux quan-

« gée, il est certain que la dot ou une partie de la dot ne deirra pas être « restituée, le juge doit la partager entre les associés. >

(4| C'est aussi la manière de voir de Gujas : In lib. xxxii Pauli ad Edictum^ ad L. 65 § ult. Pue socio. Aj. Pothier Pand. Just,, ad Tit. Pbo sogio, n» 15.

(2) Julien, L. 51 pr. FamiU ereisc. ; Ulpien, L. 20 S 2 eod^ — Lors même qu'ensuite le mari gagnerait la dot (le mariage venant à se dissoudre par la mort de sa femme), il n''en devrait aucun compte à ses anciens associés : arg. de la L. 8, C, Pam, ercùc, (m, 36).

142 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § 1 ET L. 2.

tités^ si le droit de la femme n'est pas encore échu, provisoirement dans le partage qui intervient entre les associés on ne tiendra pas compte de la dotalité, c'est-à-dire que Yintermurium qui ordinairement profite au mari seul profitera ici aux trois associés; mais Secundus et Tertius donneront caution au mari de lui fournir à chaque échéance {annuà, bimâ, trimâ die) chacun le tiers de ce que sa femme sera en droit de lui réclamer. Tel parait être le sens de cette petite phrase de Paul : eâdem die recipienda est dos quâ et solvi débet (1). Enfin il serait possible qu'au moment où, la société étant dissoute, il s'agit de la partager, on reconnût que le mari n'aura pas à faire de restitution de la dot (par exemple, parce que la femme est prédécédée) : alors l'actif social se trouve définitivement augmenté de ces biens dotaux qui y sont tombés du chef de Primus, et le juge de l'action communi dividundo doit purement et simplement les comprendre dans la masse à partager. Remarquez bien que, pour faire ainsi profiter Secundus et Tertius de ce que le mari n'aura pas à restituer la dot, Gaius exige qu'au moment où l'on procède au partage de la société il soit déjà certain que le mari gagnera tout ou partie de la dot : les opérations du partage, une fois faites, ne seront pas rectifiées en conséquence d'événements postérieurs (2).

Voilà donc cinq cas distincts dans lesquels le fonds

(4 ) Cette manière de procéder n*est, au surplus; que rapplication du droit commun : Voy. Paul lui-même, L. S8 Pro socio. (î) Voy. ci-dessus, p. 141, note 2.

DE FUNDO DOTALI. — L. 1 § 1 ET L. i. 143

dotal, comme les autres biens du mari, cesse de lui appartenir (ou tout au moins de lui appartenir d'une manière exclusive). Dans les trois premiers cas, en général le mariage est dissous (1), et alors il ne peut pas être question'de faire supporter au successor in tmtversum jitë les onera matrimonii; au conûraire quand le mari s'est donné en adrogation ou quand il a contracté une société universelle, les biens dotaux ne sont acquis à Tadrogeant ou aux associés q'uà la charge de les employer toujours à Tentretien du ménage. Dans tous les cas, aussi bien quand le mariage est dissous que quand il subsiste, la condition du fonds dotal sera, en*tre les mains du nouveau propriétaire, ce qu'elle était entre les mains du^mari. Cela est dit, en termes formels, d'abord pour l'héritier (L. 1 § 1 h. T.), puis pour celui qui acquiert sur le mari la puissance dominicale (L. 2 pr.), enfin pour le fisc (L. 2 § 1). Et Papinien se réfère a la même idéélorsqu'il dit, dans laL. 12 pr. de notre Titre : « Etiam dirempto malrimoniOj dotale prcediwm esse intelligitur » (2). A plus forte raison l'inaliénabilité doit-elle subsister quand la successio inrMiversum jus mariti se produit sans qu'il y ait dissolution du mariage. Du reste, la manière dont Ulpien s'exprime dans la L. 2 indique bien qu'il y avait eu quelque doute pour le cas où un particulier acquiert la puissance dominicale sur le mari, et pour le cas où les biens du mari sont re-

(i) Je dis en général, parce qu'en supposant le mari condamné à la déportation il peut y avoir confiscation de ses biens et maintien de son mariage. Yoy. Ulpien, L. 43 g 1 Soi. matr..; Alexandre, L. i, C, Derejmdiis (v, 47).

(â) « Même après la dissolution du mariage, le fonds est considéré € comme dotal. »

144 DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § i ET L. 2.

cueillis par le fisc. Spécialement dans ce dernier cas on pouvait dire qu'en raison de la solyabilité du fisc la femme n'a réellement pas besoin de la garantie qui résulte de rinaliénabilité; nihilominm venditio fundi tmpeditur, dit Ulpien. En effet, son premier mariage étant dissous, la femme pourra se remarier; et alors il lui sera fort avantageux d'avoir reçu du fisc, non pas une somme d'argent, mais son immeuble même, qui se trouve en quelque sorte réservé pour être remis en dot au second mari. — Nous pouvons remarquer dès à présent qu'il résulte de la phrase d'Ulpien qui vient d'être rapportée que ce n'est pas seulement l'aliénation, que c'est le contrat de vente qui est défendu : venditio fundi impeditur. Cette idée, que par application de la loi Julia la vente même du fonds dotal est réputée non avenue , cette idée importante sera développée plus loin (!)•

J'ai déjà combattu (2) l'opinion d'après laquelle rinaliénabilité du fonds dotal aurait été imaginée comme un moyen d'assurer l'exercice par le mari de l'accusation d'adultère. Ce qui vient d'être dit montre encore combien cette opinion est peu fondée. En effet, quand le mari est mort, assurément ce n'est pas l'exercice contre la femme de l'accusation d'adultère qui donnera ouverture à l'obligation de restituer la dot ; et cependant le fonds dotal est inaliénable entre les mains de l'héritier du mari comme il l'était entre les mains du mari lui-même. Nous en disons autant du cas où le mari est devenu esclave : le mariage étant dissous par cela même,

(4) Voy. le commentaire de la L* 47 De/undo dot- (t) Voy. supr^, p. 60.

DE rUNDO DOTâLI. — L. 1 $ i ET L. 2. 145

il y a lieu à restitution de la dot, et cette obligation de restituer est tout a fait indépendante de la question de savoir si Faccusation d'adultère sera ou non intentée contre la femme ; pourtant ici encore le fonds dotal est inaliénable dans les mains de celui qui a succédé au mari. Enfin lorsque la transmission per imiversUatem s'opère constante matrimonioy par exemple lorsque le mari s'est donné en adrogatîon, c'est toujours au mari qu'il appartient de répudier la femme (i ) et de l'accuser d'adultère jure mariti (2) ; or on ne peut guère concevoir qu'il soit arrêté dans l'exercice de ce droit par l'impossibilité où il se trouverait de restituer la dot, attendu que ce n'est pas à lui qu'incombe la nécessité de faire cette restitution ; et cependant ici encore le fonds dotal est inaliénable. Il faut donc reconnaître que l'inaliénabilité du fonds dotal, comme le privilegium Sittaché à l'action m tixmœ, a simplement pour objet de garantir a la femme que sa dot ne sera point perdue ; tout nous montre que cette inaliénabilité n'est point destinée à garantir l'exercice par le mari de l'accusation d'adultère.

Je n'ai encore rien dit d'un mode de transmission per universitatem qui a. une très-grand6 importance dans le droit des jurisconsultes : je veux parler de la venditio bonorum (3). Que deviennent les biens* dotaux, que devient particulièrement le fonds dotal, lorsque les

{\) Ulpiéfl, L. 32 § 19 De don. ini, mr. etux. (â) PapioieD, LL. 6 § 2 et 37 Ad legem Juh de adult. (18, 5). (3) Ga'ius, Comment, m, gg 77 et suiv.; Inst. de Justinien, pr. Desuccess, suUatis (m, 4 S).

iO

i4^ D( FKNQO pOTALi: ?- L. 1 $ 4 ET L. ^.

QIféauciera 4u m^ri, après avoir ûbtenu renvoi ea poa- ^ssion t ont fait adjuger l'ensemble de son patrimoine au plus offrant enchérisseur? Comme les biens 4otau^ appartiennent au mari, ils seront compris et dans Veur voi en posse^ioq et dans la vente (1) : la fenupe, avant Justin ien, n'a certainement pas le droit d'en demander 1^ distrs^ction (2). >laia évidemment il ne serrait pas raisonnable que la jTemme fût condamnée à voir sa dot servir ainsi à payer les créanciers du mari, tandis qu'elle-même, obligée d'attendre la dissolution du mariage pour exercer ses droits, trouverait très-probable^ pient à cette époque le mari sans aucune fortune ; on $(vait donc admis qu'en cas de déconfiture du mari, bien qu'en réalité le mariage subsiste, cependant il sera suppnsé dissous pour permettre dès àpréaent k la femme 4e réclamer la restitution de sa ^Q\ (3).. De plus, la Ifimme, ayant uq privilège, primera eq général sur les bieps du mari les créanciers purement c^rographaires. Je dis que la femme, au ca& de déconfiture du mari, ne peiU pas revendiquer les choses dotales» mais qu'elle a une action personnelle privilégiée. Je trouve dans la L. 22; § 13 Sol. màtr. une application de cette idée : a Si a mulier in conditione mariii erraverU^ ditUlpien, joutof ventque esse liberuv^ cûm, servu^ essety concedi qpc^let

(i) Argument d'analogie de ce que dit Plpien, L. 3 § 1 2?^ reà, #^. (fï, %

(2) V. ci-dessus, p. 4 00 et suiv.

(3) C'est ce que nous avons déjà tu en expliquant la L. 21 De manum, (ci-dessus, p. 44). Voy. aussi L. 30 inflne. G., Déj%re dot. (cjedsi^u^^ comn^nlau-e d» l« L. 40 De f^ndo dot.). Nous etods chez 90v^ quelque chose d'analogue dans la faculté accordée à la femme de demander la séparation de bien».

DE FUNDO BOTAU. r- L. l % i |T L. % U1

or qw^i privilefiium in bonis viri muUeri^ videUcel ui, $i <f mH et alii crediiores, hœc prœferatur circà actmiem a de peeulio; ei si forte domino aliquid debeat servus, non c( prœferatur mulier^ nisi in his tantitm rébus qwB vel in « dotem datm sunt vel ex dote comparatce^ quasi et hoB q dotales siut^» (|). Une femme a épousé Titius, qu'elle croyait libre et qui était esclave; elle a remis des valeurs dotis nomme à son prétendu mari : tout cela a été acquis au maître. Lorsque la femme reconnaît sou erreur, et par conséquent la nullité de son mariage, p^eut-elle se faire rendre le montant de ce qu'elle a voulu se eofistituer en dot? Oui, elle aura contre le maitre une action de pec^lio : le pécule de Tesclave ré* pond, comme le patrimoiae d'un homme suijuris répond eu général des engagements qu'il peut contracter (3). Et de même que, parmi les créanciers qui ont pour s^e le patrimoine d'un homme libre^ les uns peuvent être privilégiés et 1^ autres purement cbirographab*e9> de même cette distinqti(»i peut exister entre c^nx qui n'oat d'autre gage que le pécule d'ui) esclave. Quand il y a mariage valable, la femnoe a une action rei uxo'* riœ qui est privilégiée inter per sonates actiones; la où il

(1) « Si ane femme s'est trompée sur la condition du mari qu'elle

< prenait, si elle Ta cru libre lorsqu'il était esclave^ il faut accorder « à cette femme un quasi-privilége sur les biens du mari, de telle « sorte que, s'il y a d'autres créanciers, elle leur soit préférée dat)6 m Taction de peculio; et> si par hasard l'esclave doit quelque chose « à son maître, la femme ne sera pas préférée h celui-ci, sauf sur les

< choses qui ont été apportées en dot et sur celles qui ont été acquises % ex doUf ces dernières étant traitées- comme dotales. »

(2) Le pécule ne répond pas des obligations ex dehcta ou quasi ix deîicto; on peut dire que le mari est obligé qmsi ex contracta à restituer la doit.

148 DE rUNDO BOTALI. *^ L. 1 § 1 ET L. 2.

y a, comme dans notre espèce, un mariage putatif, la femme, au lieu de l'action rei uxoriœ, a une condictio ob rem dali re non secutd ou sine causa (1), à laquelle par faveur on attache un quasi privilegium{^. Evidemment ce privilège n'est utile à la femmti qu'autant que le pécule est affecté à d'autres créanciers. Examinons successivement le cas où l'esclave est débiteur envers des tiers et celui où il est débiteur envers son maître.

1*^ Lorsque des tiers peuvent, comme la femme, agir de peculio, la femme, créancière du montant de ce qu'elle a apporté en dot, Jes primera, à l'aide de son privilège, sur toutes les valeurs comprises dans le pécule (3). Au cas où il se rencontrerait d'autres créanciers privilégiés, il paraît qu'en général même ces créanciers privilégiés seraient primés par la femme (4).

2® Si l'esclave est débiteur de son maître, le maître peut déduire sur le pécule le montant de sa créance, et primer ainsi les créanciers privilégiés eux-mêmes : par conséquent, il primera la femme dans le cas qui nous occupe (5). Toutefois il serait évidemment inique d'ad-

(1| AotoninCaracalla,L. 4,C., De condict.ob caus, dat, (iv,6).

(2) Gomp. Ulpien, L. M % i De reà. aiiciorit. jud. possid. (42, 5).

(3) Elle ne jouirait pas de cet avantage a rencontre de créanciers qui auraient obtenu condamnation avant elle. En conséquence, le Préteur, qui connaît l'existence d'un créancier privilégié, retarde l'action des autres ou leur fait donner caution de restituer s'il y a lieu : Voy. Paul, L. 52 § 1 De peculio (45, 4).

(4) Voy. ci-dessus, p. 86. J'aurai occasion de revenir sur ce point.

(5) « Nullum privilegium^ dit Paul (L. 52 pr. De peculio), praeponi patrl vel domino potest, cùm ex personâ filii vel servi di peculio conveniuntur, » Comp. Ulpien, f.. 9 S 2 eod. Tit,

mettre cette priorité du maître relativement aux choses que la femme s'était constituées en dot et qui se retrouvent encore existantes : sur les objets dont la provenance est ainsi certaine, la femme doit raisonnablement passer la première. Il y aurait dol de la part du maître à dire : « Voilà des objets qui ont été aliénés par la femme, bien qu elle se soit réservé le droit de les reprendre ; je vais profiter de ce qu'ilssont entrés dans le pécule pour me payer de ce que me doit l'esclave : je n'ai pas à m'inquiéter du point de savoir s'il restera ou non de quoi payer la femme. » Toujours par le même motif (certitude de la provenance des objets), la femme passerait également avant le maître sur les choses ex dote compctratœy achetées avec les valeurs que la femme avait apportées en dot : il y a la une sorte de subrogation réelle : ces choses, au point de vue qui nous occupe, prennent le même caractère que les valeurs en échange desquelles on les a acquises (1). Je vais plus loin, et je crois que même les choses que la femme avait apportées en dot avec estimation, par conséquent de manière aies vendre et a n'être créancière que du prix, devront, si elles se retrouvent en nature dans le pécule, servir à désintéresser la femme plutôt que le maître : la raison d'équité est toujours la même.

Quand on dit que la femme est ainsi préférée au maître sur certaines choses comprises dans le pécule, quelle est l'action que l'on suppose exercée par la femme? Toute personne qui lira sans prévention notre L. 22 S 43 reconnaîtra que le jurisconsulte Ulpien a

(1) C'est une application du petit fragment deGaius qui forme la L. 54 De jure dot i

150 DE FUNDO DOTALI. — L, 1 § 1 ET L. Si.

uniquement en vue Vaction de peculio^ c*est-à-dîre une action personnelle. Voici, en effet, quel est Venchaînement de ses idées : a Lorsque la femme et d'autres créanciers de Tesclave agissent de peculio contre le maître, la femme jouit du même privilège que si elle avait l'action rei uxoriw. Mais quand la femme, agissant ainsi de peculio, se trouve en concours avec le maître de son prétendu mari et non plus avec des créanciers étrangers, Tordre de préférence est interverti, la femme sera primée par le maître (conformément à la rfegle générale en matière d'action depeculio)^ sî ce n'est sur les res in dotem datœ vel ex dote comparatœ. » L'exception devant s'appliquer au cas compris dans la règle, et la règle que le maître prime la femme étant relative à l'action de peculio,. il est impossible sans faire violence au texte d'admettre que, dans la pensée d*Ulpien, la femme pour primer le maître sur les choses apportées en dot doit employer une autre action que Faction de peculio (1).

Cependant plusieurs interprètes, et notamment Pothier (2), enseignent que, si la femme prime le maître sur les choses apportées en dot, c'est qu'on lui accorde relativement à ces choses une revendication utile, cùm aliundè dotem suam servare non potest. Mais cette opinion, contraire aux principes admis avant

(4) On peut eocora invoquer en ce seas une Cofisiitution d'Ântonin Caracalla, L. 3, C, SoL matr, (v, 18), qui, prévoyant précisément la même espèce que notre L. 22 § 13, compare le cas où la femme a remis une dot à l'esclave et celui où elle est devenue créancière à un autre titre : dans le premier cas comme dans le deuxième, elle n*a droit qu'à l'action personnelle de peculio.

{%) Pand, Jmtin.y Tit., Soluto mdtrimonio, n» 86.

DE FÙNDO bofALï. — L. 1 § 1 ET L. 5L iM

lustlnîen (I) isiir la condition de la dot eh général, côn; traire au texte de notre L. 22 § l3, paraît encore contredite par plusieurs décisions que je dois rapporter ici ail moins d'une manière sommaire. Ainsi, dans la L. 33 Sol. matr., tryphoninus, supposant qu'une dot a été remise à un fils de famille, décide que le fils luimême est tenu dotis aciione^ le përe de peculio ; puis il ajoute : a Nec interest in peculio rem vel pecuniam dotalem habeat nec-ne^ » ce qui indique bien que Tactioii employée par la femme est toujours Faction personnelle de peciilio, lors même que les choses apportées en dot existent encore dans le pécule. De même Paul, dans la L. 52 pr. De peculio, supposant d'abord qu\m fils de famille a reçu une dot ou a géré une tutelle, comiïience par reconnaître à la femme et au pupille une action privilégiée ; puis, spécialemeiit quant au t)upille dont un esclave qui passait pour libre aVait géré la tutelle, il ajoute que, si des mmmi pupillares ont été déposés in arcâ, ou prêtés par le prétendu tuteur (e non consommés de bonne foi par les emprunteurs), ils pourront être revendiqués par le pupille. Aucune revendication semblable n'est accordée à la femme, parce que, si le tuteur ne devient pas propriétaire des choseé du pupille, au contraire le mari (ou celui qui le tient sous sa puissance) devient parfaitement propriétaire des choses apportées en dot (2),

(i) Voy. ci-dessus^ p. 400 et suiv.

(2) Je conviens que cette L. 52 pr. De pecuL fournirait un argument bien plus fort si Paul y recherchait ex professa quelles actions peuvent être employées lorsqu'un homme alieni juris a reçu une dot comme mari ou géré les affaires d'un pupille comme tuteur.

Pour moi, je crois qu'il fout rattacher au principe posé par Ulpien dans la L. 30 Depeculio cette idée que la femme primera le maître sur les choses qui proviennent sûrement de la constitution dotale. Ulpien nous dit dans cette L. 36 qu'en supposant une dot donnée à un (ils de famille, la question avait été agitée de savoir si le père peut être poursuivi duntaxat de peculio; que, quant à lui, il est d*avis que dans la formule ordinaire de l'action de peculio on ajoute ces mots : Et si quid dolo malo patris capta fraudalaque est mulier^ ce qui aura pour conséquence de faire condamner le père à la valeur des choses dotales qu'il aurait entre les mains et ne voudrait pas restituer. Je crois que la décision donnée a la fin de notre L. 22 § 13 doit s'expliquer de la même manière. D'abord, comme je l'ai déjà dit, il paraît bien y avoir dol de la part du maître qui prétend se payer sur les choses dotales aux dépens de la femme qui les a en quelque sorte aliénées en échange de la créance née à son. profit. Mais voici la difficulté : Ulpien, dans la L. 36 Depeculio, n'admet la doctrine dont il s'agit, doctrine qui se réalise par l'addition de quelques mots à la formule, que dans les actions bonœ fidei, par exemple dans l'action rei uxoriœ; or, dans l'espèce de laL. 22 § 13, est-ce d'une action de bonne foi, est-ce de l'action rei uxoriœ que la femme peut faire usage? Non : là où il n'y a point de mariage il n'y a point à proprement parler de dot, partant point d'action rei uxoriœ: il ne peut y avoir qu'une condictio. Donc il semble qu'une condition essentielle nous fasse

Le jurisconsulte était consulté spécialement sur un cas où un esclavoi passant pour libre, avait gérépro More.

ici défaut pour appliquer la décision de la L. 36. — Je ne me dissimule point la gravité de l'objection. Mais je crois qu'elle n'aura pas arrêté le jurisconsulte romain. Evidemment il veut que la femme ne soit point victime de son erreur, qu'elle soit traitée aussi bien que s'il y avait mariage et dot véritable. Ainsi il lui accorde le privilège, qui cependant n'a été établi que pour assurer la restitution d'une dot véritable ; très-probablement il admettait aussi l'inaliénabilité du fonds apporté en dot(l), bien que la loi Julia supposât un mariage valable. Il a donc dû logiquement arriver à dire que, même sous le rapport qui nous occupe, la femme doit être aussi bien traitée que si elle avait l'action rei uxoriœ, que si elle avait épousé un fils de famille. — D'ailleurs nous pouvons encore invoquer ici par analogie ce que dit Paul dans la L. 52 pr. De peculio: un esclave, passant pour libre, étant en possession de la liberté, avait gévépro tutore les biens d'un pupille ; on demande au jurisconsulte si l'action de peculio peut avoir lieu en dehors du cas où celui qui s'oblige est connu pour être alieni juris. « Quia de peculio actio déficit, répond Paul, titilis actio in dominum quasi tutelœ erit: ut quod ille pro patrimonio habuit, peculitmi esse intelligatur. » 11 faudrait dire de même dans notre espèce : ce Si la condiclio de peculio fait défaut, si elle est insuffisante pour sauvegarder pleinement les intérêts de la femme, nous lui donnerons contre le maître une actio utilis^ quasi rei uxoriœ. »

De même que, quand c'est un pécule qui répond de la restitution de la dot, la femme arrive comme

(») Arg. de L. fiDefmdo dod

454 DE FUNDO DOTALI. — L. 1 $ 1 ET L. !i.

créancière, mais avec un privilège qui lui pertnettra de primer au moins certains créanciers, de même quand le mari sui juris a un patrimoine que ses créan-^ cîers font vendre pour être payés sur le prix, la femme viendra comme créancière, mais toujours avec le droit de primer les créanciers non privilégiés ou moins privilégiés qu'elle. Ici elle n'a pas à craindre, comme tout à l'heure, d'être primée sur la masse des biens par le maître ou par le père de son mari. Mais ne peut-il pas y avoir certains créanciers dont le privilège l'emporterait sur le sien? D'abord, si les biens du mari sont vendus après sa mort, la créance des frais funéraires passe certainement avant toutes les autres, même avant celle de la femme : « Quidquid in fimus erogahir^ dît Paul, inter œs alienum primo loco deducilur » (1). Puis, comme nous l'avons déjà remarqué (2), on était arrivé à faire aussi primer la femme par le fisc, pour ses créances contractuelles et notamment pour ses créances contre ses administrateurs comptables (3). Du reste, comme les agents du fisc avaient l'habitude d'eiîger une hypothèque de tous ceux avec qui ils traitaient, cette clause devint de style, et, vers l'époque de Sep-

(\) Sent, rec,,\\s, i, Tit. xxt, § 45. Aj. Mœcianas, L. 45 De

relig» (1 4,7). — Plusieurs interprètes admettent même que la créance des frais funéraires n*est pas simplement privilégiée inter persona^ les actiones, mais qu'elle passe avant les créances hypothécaires; on invoque en ce sens Ulpien, L. 44 S 4 De relig. Je crois que c*est une erreur. Comp. Jtf . de Vangerow, t. m, § 594, p. 249.

(2) V'. ci-dessus, p. 86.

(3) Au contraire , quand il s'agit pour le fisc de recouvrer le montant d'une peine, privileginm contra creditores non exercetur : ce sont les expressions de Papinien,L. 37 Dejurefisci (49, 44). Aj, Alexandre, L- un., G., Pœni s fiscal, crédit, prœferri (x, 7),

DE FtJNDD DOtALl. — L. 1 § 1 ET L; 2. 158

tlfiae Sévère et d'Antoniti Caracalla, il était admis que le fisc a une hypothèque tacite sur les biens de tous ses débiteurs : fiscus semper habet jus plgnoris, dit le jurisconsulte Hermogénlen (1). Cette hypothèque du fisc s'étend sur les choses dotales, comme sur les autres biens du mari ; seulement la femme peut invoquer une sorte de bénéfice de discussion. Cela est dit, en termes formels, dans une Constitution des empereurs Carus, Carinus et Numerlanus, de Tan 283, dans laquelle il s*agit d'un mari qui était primipilus : on appelle ainsi un fonctionnaire chargé de faire rentrer les prestations en nature de denrées destinées à la subsistance des troupes et de les verser dans les magasins établis à cet effet sur les frontières (2). a Satis notum est, disent les empereurs, ei ratione constitutum, bona earum in dotem « data qUœ nuptœ smit his qui primipili sarcinam sub"

(1) L. 46 § 3 De jure flsci (49, 44). Aj. Antonin, L. 2, C , In quih. cous. pign. (viii, 15); LL. SI et 3, G., De prtvil. flscï (vu, 73). — Je ne puis pas m'arrêter à ropmioii de Gliick (t. xix, p. 66 etsuiv.}, d*après laquelle le fisc a bien hypothèque pour ses créances contractuelles, mais non pour les comptes dont ses administrateurs peuvent être tenus envers lui. — Cette hypothèque du fisc est-elle privilégiée, de manière à primer les hypothèques antérieures? On serait tenté de le croire, d'après la décision de Papinien rapportée dans la L. 2S De jure fisci; mais ce texte, à mon sens, doit être entendu autrement. Voy. Gujas (Tn TU* Dig. De jubé fisci) etl'excellente Thèse pour te Doctorat de M. Villemain {Du conflit des créanciers gagistes ou hypoth,, p. 30 et suiv.). ~ Dès l'instant que le fisc a un droit d'hypothèque, il ne figure plus dans la procédure qui aboutit à la venditio bonojnim : il entre en possession et procède à la vente des biens qui lui Sont afï'ectés, sans avoir à s'inquiéter de cette procédure,

(2) Voy. le Titre De erogatîone militaris annonm (C. Th., vu, i; C. Just., XII, 38); et les LL. 6 et 17, C. Th., De cohortal. VIII, 4).

a eunt obnoxia necessitati ejus teneri;verùm cerlo ordine, « ut scilicet tune demûm ad lioc periculum mulieris pa-a trimonium respiciat, si, tmiversis viri ac nominatonm a facultatibus exhaustis, nihil residuum hyoeniatur » (i). Cette Constitution n'est point quelque chose de spécial au cas du primipiliis : elle n'est que l'application faite à un cas particulier d'une règle générale. Puisque les biens dotaux appartiennent au mari, il est conforme aux principes (ratione constitutum) qu'une hypothèque qui frappe tous les biens du mari s'étende aux biens dotaux (2), — Je ne vois non plus rien de spécial au cas du mari primîpilus dans une Constitution des empereurs Dioclétien etMaxîmien qui forme laL. 3, C, Deprimi' pilo (xïi, 63) et qui est ainsi conçue : « Utilitas publica a prœferenda est privatorum contractibus : et ideo, si cf constiterit fisco satisfactum esse ob eausam primipili, « poteris obligatam tibi possessionem dotis titiilo petere.

(1) L. 4, C, In quih. cous, pign, : « C'est une règle suffîsam- « meiit connue, et fondée sur les principes, que les biens dotaux de « la femme mariée à un primipilus sont affectés au paiement de « ses comptes. Seulement, on observe un certain ordre, en ce sens « que le patrimoine de la femme n'est soumis à ce danger qu'autant « que, tous les biens du mari et de ceux qui Vont fait nommer se « trouvant épuises, il n*y a plus d'autre ressource. «

(2) Mais il est évident que les biens paraphernaux ne sauraient être atteints par cette hypotiièque. « Boiia mariti tui, dit Tempereur Anlonin Caracalla, dans un rescrit adressé à une femme (L. 4, C, De privil.Jlsci), si ob reliqua administrationis primipi' lariœ a fisco occupata sunt, res quas tuas esse liquido probaveris^ ab aliis séparât œ tibi restituantur, * Ainsi la femme est fondée à demander la distrac.tion de ses paraphernaux, mal ù propos confondus avec les biens du mari. C'est tout à fait h tort que quelques interprèles supposent que les choses qui doivent être ainsi restituées à la femme sont des choses dotales. Aj. Dioclétiea et Maximiéh» L» 2, C, Ne mor pro marito(iv, 12),

DE FCNDO DOTÀLI. — L. 1 § 1 ET L. 2. 157

or Ut satis doti fieri pos$it » (1). Quelques interprètes induisent de ce texte que l'hypothèque du lise sur les biens du primipilus était une hypothèque privilégiée : d En effet, disent-ils, il faut supposer que le mari, quand il a hypothéqué un de ses immeubles dotis tUulo, n'avait pas encore ses biens grevés de l'hypothèque du fisc : autrement on ne comprendrait pas que les empereurs invoquent YuHUtas fyublica et non l'antériorité de date. C'est donc qu'ici le fisc, posterior tempore^ est pourtant poHor jure. » Mais le texte ne me parait point assez précis pour nous autoriser à admettre dans ce cas unique l'existence au profit du fisc d'une hypothèque privilégiée. Je suis tenté de croire que dans l'espèce le fisc était prior iempore et que la femme sollicitait comme faveur qu'il lui fût permis de se payer de sa dot sur le bien grevé à son profit d'une hypothèque spéciale. A quoi les empereurs répondent : « Le fisc ne peut pas ainsi, dans votre intérêt, pour vous assurer le paiement de ce qui vous est dû, renoncer à son droit : UtiUias publica prœferenda est privatorum contractibus. »

A propos de la venditio bonorum encourue par le mari, nous avons parlé du privilège du fisc ; et nous avons vu que, ce privilège ne paraissant pas suffisant, le fisc avait obtenu une hypothèque générale. Sur la vendUio bonorum il reste a faire une observation importante. Dans ce mode de transmission per* universi-lateviy comme dans les cinq qui ont été énumérés

(4) « L'intérêt public doit passer avant l'intérêt des particuliers. « En conséquence, ce n'est qu'autant qu'il serait établi que votre « mari est libéré de ses obligations de primipilns que vous pou- < vez réclamer le bien à vous hypothéqué pour sûreté de votre dot^ t a6n d'obtenir paiement de celle-ci. »

1S8 DE FUN0O QOTiU. — L. i $ i HT U 2L

d'abord, le fonds dotal passe au successeiur du mari eu même temps que les autres biens de celui-ci. Mais il faut noter une différence capitale. Dans le» cinq premiers cas, le fonds dotal est transmis eum suo jure^ avec son caractère d'inaliénabilité : le successeur du mari n'aura pas plus de droit que n'en avait le mari luimême. Peut-il encore en être ainsi quand la transmission s'opère au profit de Yempior bonorum ? Non : cela ?st tout à iait impossible. Ici la femme a dû recevoir le montant de sa dot^ ou tout au moins un dividende dont il faut bien qu'elle se contente. Par conséquent elle n'a irien à demander désormais au bonormn empior: dès lors doit disparaître l'inaliénabilité». puisqu'dle n'est qu'un moyen d'assurer à la femme le paiement de YoblisatiQ doiuli^ (1) et que cette obligatio n'exUte plus. Ainsi» par la force même d«s choses, la transir mission per universitatem qui s'opère au caa do la venr dîiiû hmorum a cela de particulier que, 1^ femme ayaat tQuebé ce ^ quoi elle peut prétendre, le caractère d'in^* liénabillté se trouve purgé entre les maw du btmoipum evipior.

Voittb commet les cbpses se pfissaîent dans l'ancien dari^t. Sous Jui^tinlen» au eoBtr^ire, la femme pm|; revendiquer^ lu rencontre des (^éaniciers du mari» les d^ts apportés en dot. ies détails déjà d^innés au suî^ d« la L 30» G. » />e jure ^. , me di^pen^ient de revenir aetiK^ment sur ce point (2).

*— Nous savons que les dette» du mari peuwBt ( du

(4) Paul, L. 3 g 4 J>efmio. dai- (2) Voy. ci-dessus, p. 87 ot ^lv«

DE FUNIK) DOTAll. — L. i § 1 ET L. 3. 159

ïif^m^ dans Vamisiep droit) avoir des effets trës^împoiv taQts relativenoeiit aux biens dotaux. Â ce sujet, on se deiBande natqreUeiuent si la condition des mômes bieQs peut aussi être modifiée par suite des dettes de la femfne. Yoici deux cas que nous devons d'abord écarts, et qui ne présentent pas grande difficulté ;

1^ L'immeuble que la femme se constitue en dot est hypothéquée Tun de ses créanciers (1), Evidemment le créancier hypothécaire ne doit pas plus souffrir d'une aliénation faite dotis consHtiiendœ caum que de toute autre espèce d'aliénation. Il conserve donc le droit d'e:i^ercer l'action quasi servienne et de vendre l'im^ meuble, pour le cas où il ne serait pas payé à l'échéance (2).

%"" Le bien apporté par la femme n'était pas hypothéqué; mais la femme Ta constitué en dot m fraudem ereditormn. Ainsi la femme, par cette constitution, s'est rendue insolvable ou a augmenté son insolvabilité; de plifô, elle a eu conscient du tort qu'elle causait à ses créanciers ; enfin le mari, qui véritablement reçoit la dot à titre onéreux (3), a été comcim fnmdk: moyennant la r^^ion de toutes ces circonsta&ces, les créanciers de la femme pourront exercer l'action

(k) Cas supposé sotamment dans la L. 4 9 Qu>i pot. in pign, (S) De mèmej quand Timmeable rural ou suburbain, qui aujourdliui appartient à un mineur de j|5 ans, a été valablement hypothéqué, le créancier nofi payé peut parfaitement le vendre sans avoir besoin d'obtenir un décret du magistrat. Gela est dit en termes formels dans T^ffotiQ Siperi (L. i S 2 Dereb. eor,). Aj. Dioclétienet Maximien, L. 2, C, Si aéff, vendit, pign. (n, 29).

(3) < In vinivrituim qui ignoraverit^ non dandam actionem.,. : eimisindotàtamttûfor^mdficiurus nonfuerit* »VenuIeius, L« !I5 ( 1 injtne, Qm infraud. crédit. (42, S)^

160 DE FUIfDO DOTALI. — L. 1 $ 1 ET L. 2.

Paulienne et obtenir du mari la chose ou sa valeur. Lorsque le mari est ainsi poursuivi par l'action hypothécaire ou par l'action Paulienne, il peut abandonner l'immeuble : c'est une sorte d'aliénation ex causa necessariày et le caractère de dotalité s'évanouit immédiatement (1). Le mari peut aussi, pour garder cet immeuble,

(h) « Si restituent eam (doiem), deêinit dotent habere, nec « quicquam (mulieri) restituturum Labeo ait » : eàd, L. 25 $ 4 . Dans tout ce texte, Venuleius suppose que le mari a reçu la dot a socero fraudât or e; au point de vue qui nous occupe, peu importe qu'il l'ait reçue de son beau-père ou de sa femme. Ulpien» L. 44 in Jim^ eod, Tit,, suppose également une dot constituée par le père de la femme : « Brgo, et sifraudator pro fllià suâ dotem dedisset scieniifraudari creditores,filia tenetur ut cedat dctione de dote adverses marittm. > Cette phrase, qui ne paraît pas avoir attiré l'attention des interprètes, présente à mes yeux une véritable difficulté. Est-ce le mari qui était de mauvaise foi en recevant la dot? Le datif scienti pourrait le faire croire. Mais alors pourquoi l'action Paulienne n'est-elle pas dirigée contre le mari ? pourquoi est-ce la femme que l'on présente comme tenue, tenue de céder son action de dote? Veut-on dire simplement que, le mari devant rendre les biens dotaux aux créanciers, la femme se trouve dès-lors dépouillée de son action de dote? Certes l'ensemble du texte et l'expression tenetur ut cedat actione ne se prêtent guère à cette interprétation. Faut-il lire nescienti au Weaùë scienti? Quanta moi, je serais assez tenté de croire que m^M^i est là pour ^ce^^^. Ulpien suppose la femme de mauvaise foi et le mari de bonne foi, cas également prévu par Venuleius dans la L. 25 g 1 (quod si^is ignoraverit,Jlliaautemscierit, tenehitur filia] : alors l'action Paulienne ne peut pas être dirigée contre le mari pour qu'il ait à rendre les choses dotales, elle peut être dirigée contre la femme pour qu'elle ait à céder aux créanciers (ou au bonorum emptor) son action m uaoria. Ainsi entendu (j'avoue que je présente cette interprétation avec quelque scrupule)» le texte montrerait que, du moins dans l'opinion d'Ulpien, la femme, comme le mari, n'est passible de l'action Paulienne qu'autant qu'elle a su fraudari creditores. Lors même que la fille est de mauvaise foi, il me parait bien difficile que les créanciers puissent agir contre elle pour lui reprendre l'avantage qu'elle a déjà pu retirer durante ma^

p?yer une somme d'argent : c'est alors comme s'il avait fait une dépense nécessaire, et nous reviendrons bientôt sur ce cas.

Je suppose maintenant que, la femme s'étant constitué une dot, il n'y a lieu contre le mari, en raison des dettes de la femme, ni à l'action hypothécaire ni à l'action Paulienne. Que la femme ait des dettes qu'elle ne paye pas, soit des dettes antérieures a la constitution dotale, soit des dettes contractées depuis cette constitution , cela ne peut altérer en aucune façon le droit du mari sur les biens dotaux. Seulement, si les créanciers de la femme procèdent constante matrimonio à la venditio bononim , le droit éventuel de la femme a l'action rei uxoriœ passera au bonorum emptor^ comme le reste du patrimoine de la femme ; et si cette venditio bonorum n'a lieu qu'après que le mariage est dissous et la dot restituée à la femme, ce sont les biens ainsi restitués qui passeront au bonorum emptor{l). La loi Julia n'a aucune application possible au cas qui nous occupe, et ce qui vient d'être dit est vrai des immeubles dotaux absolument comme des meubles (2). J'ajoute que

trimonio de la constitutioQ de dot ; cet avantage en général ne sera guère appréciable.

(1) Chez nous, au contraire, comme la défense d*aliéner le fonds dotal s'adresse à la femme, la jarisprudence admet que les créanciers envers qui elle s'est obligée pendant le mariage ne peuvent pas, même après qu'il est dissous, saisir les biens qui étaient frappés d'inaliénabilité lors de la naissance de leurs droits. Yoy. MM. Aubry et Rau„ Cours de droit cMl français d'après Zacharia (3« édit«/t, iv, p. 509 et suiv.).

\fj Déjà dans notre ancienne jurisprudence on considérait mal à propos la loi Julia comme devant avoir cette conséquence d'empêcher que les obligationts contractées par la femme ne pussent être exé-

162 DE FUNDO DOTALI. — L. 1 § i ET L. ^

trë&œrtainement» même après que le système de te vendiUo honorum , c'estrà-dire de la vente en bloc de tout le patrimoine du débiteur, fut tombé en désuétude, les créanciers envers qui la femme s'était obligée avant ou pendant le mariage pouvaient, une fols effectuée la

cutées sur les biens dotaux. Heurys (liv. iv, quest. 444) rapporte deut arrêts du Parlement de Paris, des 18 mai 4657 et 43 juillet 465$, qui décidèrent, eo invoquant ia prohibition de la loi Julia, que la femme lyonnaise, môme après le décès du mari, n'est pas tenue sur sa dot des engagements par elle contractés durant le mariage. Ces arrêts donnèrent lieu à une Déclaration du roi, du 24 avril 1664, dans laquelle on lit notamment ce qui suit : < Notre ville de Lyon et les < provinces de Lyonnais, Forez» Beaujolais et Maçonnais, quoique « gouvernées par le droit romain, se sont pourtant établi par une « longue suite d'années un -usage différent de la loi Julia du fonds « dotai, suivant lequel elles ont reçu pour valables les obligations « passées par les femmes conjointement avec leurs maris, sans aucune « distinction des biens dotaux ou paraphernaux, mobiliers ou im- « mobiliers... » Et le roi déclare qu^on devra désormais tenir pour loi cet ancien usage que de récents arrêts avaient méconnu. La Cour de Lyon s'est encore trouvée dans le cas, en 1S46, de faire appiics'' tion de cette Déclaration de 4664 (Dev.-Gar., 47, % 322). — A cette fa visse idée qu'on se faisait autrefois de la disposition de la loi Julia, je suis heureux de pouvoir opposer le témoignage de MM. Âubry et Hau : « Il n'existait en droit romain, disent les savants professeurs, « aucune disposition qui frappât spécialement d'inefficacité quant aux « biens dotaux les engagements contractés par la femme durant le ma^^ « riage » ( Cours de droit civil français c^ après Zackaria, 3® édit. , t. IV, S 537 bis, p. 504). — Un auteur provençal, du XYii« siècle, Dupenier (t. i, quest. 3), disait également : < La femme, quoique m mariée, peut s'obliger par toute sorte de contrats, pourvu que ce ne « soit pour autrui, n'y ayant point de loi qui restreigne ses obliga- « tions aux biens paraphernaux, ni qui en excepte les dotaux. . . L'obli^ m gation contractée par la femme doit avoir son plein et entier effet « après la dissolution du mariage, quand elle est maîtresse absolue « des biens qu'elles obligés. » Mais Ronssilhe, après avoir rapporté ce passage {Traité de la dot^ édit. de 4S56, p. 282), ajoute : » Cette « opinion n'est point suivie dans le pays de droit écrit. »

DE FUNDO DOTÂLl. — L. I $ 1 ET L. 2. i63

restitution des choses dotales, en opérer la saisie et la vente ( distraciio) pour se payer de leurs créances (1).

J'ai dit qu'en principe l'existence de dettes à la charge de la femme et les poursuites dirigées contre elle par ses créanciers ne peuvent aucunement affecter les droits du mari sur les biens dotaux. Seulement » quand la femme est ainsi pressée par ses créanciers, nous nous trouvons dans l'un des cas exceptionnels oùle mari peut très-bien, sans s'exposer au danger d'avoir a payer deux fois, restituer la dot, en tout ou en partie, avant la dissolution du mariage. La femme alors pourra vendre lès objets meubles ou immeubles dont elle aura obtenu la restitution anticipée, et employer le prix à désintéresser ses créanciers. Il parait même que cette restitution anticipée serait valable, quoique la femme avec ses paraphernaux pût payer ses dettes, s'il y avait un certain avantagea se défaire plutôt du bien dotal, par exemple quod minus fructuosns sit{^). Je me bornerai à cette indication sommaire, parce que le point dont il s'agît ne se rattache pas d'une manière directe à mon sujet, qui est la condition du fonds doial.

En ce qui concerne les dettes de la femme, il reste deux observations à présenter :

D'abord, en supposant qu'une femme qui a des dettes

(4) Bien entendu, je suppose toujours que là femme est Talableraetit obligée; je suppose, par cooséqueut, qu'elle o'a point contrevenu au sénatusconsulte Velléie^n. — Il ne me parait pas douteux que dans (es arrêts et dans la Déclaration cités à la note précédente on a con* fondu la loi Julia et le sénatusconsulte Velléien.

(2) Voy. Scœvola, L. 85 De jure dot. y et Paul, L. SO Sol maôr. On peut lire, comme un modèle d'exposition, le travail de M. Pellat sur la restitution anticipée de la dot (Textes sur la dot, S^édit., p. 343 et suiv.). Ajoutez son commentaire sur la L. 89 De jure dot.

I6i DE FUNDO DOTALl. — L. 1 § 1 ET L. 2.

se constitue en dot tous ses biens, le mari, prenant tout l'actif, sera-t-il tenu du passif, pourra-t-il être poursuivi par les créanciers? Je mets de côté le cas où il y aurait lieu à Faction Paulienne. 11 est possible que le mari ne sache aucunement qu'il existe des dettes a la charge de sa femme qui lui apporte ainsi en dot tous ses biens ; même on peut concevoir que la femme ne connaisse pas les dettes dont elle est tenue. Alors le mari doit-il être traité comme un héritier, qui ne gagne l'actif qu'à charge de supporter le passif? Les jurisconsultes romains n'admettaient pas facilement que la masse des dettes d'une personne pût passer à une autre. Ainsi> quand un testateur a légué à Titius la moitié ou les trois quarts de sa succession, Titius, qui prend la moitié ou les trois quarts de l'actif, n est point tenu dans la même proportion envers les créanciers du défunt : l'héritier seul est obligé envers eux; et, c*est là précisément ce qui motivait entre ce légataire et l'héritier les stipulations partis et pro parte (1). De même, l'héritier qui vend son droit successif reste obligé envws les créanciers du défunt, et ceux-ci ne sont point fondés à poursuivre l'acheteur (2). 11 est donc conforme aux principes de refuser aux créanciers de la femme, loi^s même qu'elle s'est constitué en dot tous ses biens, le droit de s'adresser au mari pour obtenir paiement (3). Seulement, ce qui est certain, c'est que la femme qui a promis en dot tous ses biens dotis causa avait le droit

(\ I Voy. Gaius, Gomment, ii, § 254 in fine,

(2) Antouin Caracalla. L. 2, C De hered. velacL ve^id. (iv, 39;.

(3) Chez nous, au contraire, les créanciers dont les titres ont date certaine avant le contrat de mariage peuvent, au cas de constitution universelle, saisir la pleine propriété des biens dotaux.

DE FUNDO DOTALl. — L, 4 § 1 ET L. 2. 165

de garder de quoi payer ses dettes ; que si par erreur elle a tout transféré au mari , elle est fondée à exercer une condicHo indebili. Voici un textede Paul, dans lequel ces décisions sont clairement indiquées : « Mulier bmia « sua omnia in dotem dédit. Quœro an marilus quasi hères « oneribus respondere cogatur, Paulus respondit eum qui* a demqui tota ex repromissione dotis bo9m mulieris reli" a nuit, a creditoribus conveniri ejus non posse^ sçdnon ce plus esse in promissione bonorum quàm quod superest a deducto œre aliéna x> (1). La femme n'aurait-elle donc aucune ressource là où la condictio indebiti lui fait défaut, là où elle a transféré tous ses biens au mari sans avoir commencé par prendre un engagement à cet égard? Certes ce sera le cas ou jamais pour le mari de faire restitution anticipée d'une partie de ce qu'il a reçu, ut mulier œs alienum solvat. Mais enfin s'il s'y refuse, peut-il y être contraint? Le Préteur viendrait sans doute au secours de la femme , en lui donnant, sinon l'action de dolo, qui doit être évitée entre époux, du moins une ac ti on m faclum (2) .

Trouverons-nous quelque chose de particulier dans le cas où la femme est débitrice envers le mari luimême? Remarquons d'abord quelle a pu le devenir, non-seulement avant le mariage, mais même constante matrimonio : en principe , deux époux peuvent parfai-

(1) L. 72 pr. De Jure dot. : « Une femme a donné en dot tousses biens : je demande si le mari est tenu des dettes comme un héritier. Paul a répondu : Celui qui par suite d'une promesse de dot détient tous les biens de la femme ne peut pas être actionné par les créanciers de celle-ci ; mais la promesse ne copoprenait que l'excédant des biens sur les dettes. »

[2) Voy. en ce sens M. Pellat, Textes sur la dot^ p. 338 et suiv.

166 DE FUNDO DOTALI. — L. i § 1 ET L. 2.

tement contracter l'un avec Fautre : le contrat est parfaitement obligatoire, pourvu qïW ne déguise pas une donation. Si la femme est ainsi débitrice du mari , le mari peut la poursuivre et la faire condamner : il a les droits d'un créancier ordinaire. Si la femme est encore débitrice lorsqu'elle demande la restitution de sa dot, j'admets sans difficulté que le mari pourra ,' conformément au rescrit de Marc-Aurèle (1), lui opposer la compensation, lors même que l'objet de sa propre obligation serait un fonds dotal (2). — Le mari n'a-t-il pas pu devenir créancier de la femme pour impenses par lui faites relativement aux biens dotaux? Â cet égard, il faut distinguer différentes natures d'impenses. D'abord, toutes les fois qu'il s'agit de dépenses d'entretien, dépenses qui sans doute sont indispensables pour la con«* servation de la chose, mais qui d'un autre côté sont prises par le bon père de famille sur les fruits et non sur le capital, le mari a dû les faire, et d'aucune manière elles ne doivent être mises en définitive à la charge de la femme : tueri res dotales vir stio sumptu débet (3). De même pour les dépenses voluptuaires : le mari , les eût-il faites du consentement de la femme , n'a point obligé la femme en les faisant (4). Quant aux dépenses utiles , on n'admettait pas dans l'ancien droit qu'elles

(1) Inst., S 30 De action,

(S) Chez nous, je crois bien que les tribunaux décideraient que la femme qui demande la restitotion d*une dot en argent ou en denrées est en général à Tabri de toute compensation que voudrait opposer le mari, en invoquant une créance née pendant te mariage.

(31 Neratius, L. 15 De imp. in res dot.factis (25 1). Aj. Paul, LL. 42et 43éforf. Tit.

(i) Ulpien, LL. 9 et 11 pr. eod, Tit,

DE FCNDO DOTALI. — L. 1 § 1 ET L. 2. 167

pussent fonder au profit du mari une action contre la femme : effectivement, le mari qui les fait sur une chose dotale, c'est-à-dire sur une chose qui lui appartient, ne peut pas être considéré comme les faisant en qualité de mandataire ou de negotiorumgestor. Seulement, on lui permettait en général, tout au moins quand il les avait faites avec le consentement de la femme, de les déduire gur le montant de la dot qu'il est tenu de restituer. Justinien supprime cette deductio, et donne au mari une action pour toutes les dépenses utiles qu'il a pu faire , savoir : l'action mandati contraria^ si mulieris voluntas intereedat, et l'action negotiorum gestarum contraria ^ si 7ion intercédai mulieris voluntas (1). Du reste, il est bien entendu que cette action ne pourra être exercée par le mari qu'après la dissolution du mariage, et non pas tant qu'il est propriétaire du bien auquel la dépense a été appliquée. Il nous reste a parler des dépenses néces^ Sâires, dépenses sans lesquelles la chose eût péri et qui sont tellement importantes que les fruits de cette chose n'auraient pas suffi pour y faire face. Nous devons nous arrêter un instant sur ces déposes, rechercher si elles ne peuvent pas modifier la condition du fonds dotal. Nous possédons d'ailleurs sur ce point deux textes intéressants, qu'il importe de bien comprendre : Ulpien, L. 5 pr. et § 1 De imp. in res dot. fàct, :

a Quod dicitur^ NECËSSARIAS IMPENSAS DOTEM MINUERE ,

a sic erit acdpiendum, ut et Pomponius ait, non utipsœ rescorporaliterdemimiantiir^titputafundus vel qiioda cumque aliud corpus, Etenim absurdum est deminU"

(4) Paul, L. 8 De imp. in res iohfact.; Justipien, L« ao» S 5, C», De rei w. 0Ct, (v, 13),

168 DE FUIfDO DOTALl. — L. i § 1 ET L. 2.

« tionem corporisfieriproplerpecuniam; cœlerûmhœere^ a faciel desinere esse fundum dotalem velpartein ejus. « Manebit igitur maritns in rerum detentatione^ donec ei (( salisfiat: non enim ipso jure corporum, sed dotis fil a deminutio. Vhi ergo admiltimus deminutionem dotis « ipso jure fieri? Ubi non sunt corpora^ sed pecunia: a nàm in pecuniâ ratio admittit deminutionem fieri. a Proindè^ si œstimala corpora in dotem data sint , a ipso jure dos deminuetur per impensas necessarias. Ci Hoc de his impensis dictum est quœ in dotem ipsam « factœsinl;cœterûmsiextrinsecùs, nonimminuent dotem. a Sed si impensis necessariis mulier satisfecerity utrùm « dos crescit, an vero dicimus ex integro videri dotem? « Et ego y ubi pecunia est^ non dubito dotem videri « crevisse» (1).

(1) « Celte règle, les dépenses nécessaires diminuent la dot, ne « doit pas être entendue, comme le dit aussi Pomponius, en ce sens que « la diminution porte sur les corps certains eux-mêmes, par exemple « sur un fonds ou sur tout autre objet. En effet, il est absurde qu une « somme dépensée entraîne diminution d'un corps certain : il arcive- « rait ainsi qu'un fonds cesserait d*ètre dotal en tout ou en partie. « Nous disons donc que le mari retiendra les objets jusqu'au rembour- « sèment, caria diminution qui a lieu ipso jure porte, non sur les corps (i certains, mais sur la dot. Quand donc admettrons-nous qu'il y a « dimination ipso jwre de la dot;?. Lorsqu'il s*agira, non de corps u certains, mais de sommes : car, pour une somme, la raison aàmet « qu'une diminution s'opère. Par conséquent, si des objets ont été « apportés en dot avec estimation, parTeffet des dépenses nécessaires, « la dot sera diminuée de plein droit. Il s'agit de dépenses fiiites sur « la dot elle-même : les dépenses faites en dehors ne diminuent point « la dot.

< Si la femme rembourse les dépenses nécessaires, y a-t-il, par là < même, un accroissement de la dot, ou faut-il dire que c'est la dot « primitive qui paraît rétablie? Quant à moi, dès qu'il s'agit d'une « somme, je n'hésite pas à dire qu'il faut voir là un accroissement de « la dot. » "

DE FUNDO DOTAU. — L. 1 § l ET !.. 2. 169

SI nous analysons soigneusement ce texte, de manière à bien dégager les idées qu'il contient, nous trouvons que ces idées peuvent être ramenées à quatre, savoir :

1^ Lorsqu'une dot comprend exclusivement des corps certains, il n'y a pas lieu d'appliquer au pied de la lettre, en la rapportant aux corpora doialia^ la règle que les dépenses nécessaires diminuent la dot de plein droit. Ainsi le mari a reçu en dot un fonds; il fait sur ce fonds une dépense nécessaire, égale à la moitié ou même à la totalité de sa valeur. Pomponius et Ulpien s'accordent à dire que le fonds ne perdra point pour moitié ou pour le tout son caractère de dotalité (1). L'application de la règle, en cas pareil, se borne à ceci : Le mari ne pourra être forcé de rendre le fonds, il aura le droit de le retenir quasi pignus^ tant que la dépense qu'il a faite ne lui aura pas été remboursée (2).

2® Si dans la dot il y a une somme, si par exemple le

(4) Ulpiea exprime encore la même idée, lorsqu'il dit, L. \ % i De dote praleg, (33, 4):. « Quod diximus, ipso juke dotem impbnsis xiNUi, non ad singula corpora, sed ad iAniversitatem^ erit référendum. » — C'est ainsi, comme le remarque Cujas {Ohserv, liv. xxni, cb. 42; in Tit. De dote pbjsleg. ad L. 5), que, lorsqu'un esclave qui a un pécule devient débiteur de son mettre, les objets compris dans le pécule ne cessent point e» aîiquâ parte d'être pecuîiaria : Voy. Pomponius, L. 4 g 5 De pecuh (45, 4). Ulpien ne dit point le contraire, dans la L. 6 pr. De pec. leg. (33, 8); il veat seulement dire que le légataire du pécule, exerçant la revendication de chaque objet, devra tenir compte de Vœs alienum domi^ nicum en proportion de la valeur de l'objet. Comp. Labéon, L. 22 pr. De pec, leg.

(2) Qaid si le mari avait négligé d'exercer ce droit de rétention et avait restitué la dot tout entière? Marcellus et Ulpien sout d'avis qu'il faudrait lui donner une condiciio : hâc L. S 2.

mari a reçu deux fonds, l'un estimé et l'autre non estimé, la dépense nécessaire faite par le mari diminue la dot ipso jure, c'est-^-dire qu'à la dissolution du mariage il devra rendre, avec le fonds non estimé, le montant de l'estimation diminué du montant de la dépense.

3*^ Les dépenses qui produisent l'effet dont il s'agit, ce sont uniquement celles qui ont été faites m dotem ipsam, qui ont eu directement pour objet la conservation de la chose dotale. Quant aux dépenses faites ex-' trinsectis, comme serait une dépense que le mari a feite pour sauver sa propre chose et dont la chose dotale se trouve avoir profité, cela ne peut pas entraîner diminution du montant de la dot pécuniaire.

i^ Le mari a fait une dépense nécessaire in remdola~ lem; la femme en rembourse le montant : quel va être précisément l'effet de ce remboursement? Ulpien indique deux réponses possibles à cette question. Supposons que la dot primitivement constituée valût 100 et que le mari ait fait une dépense nécessaire égale à 25 : la dot s'est ainsi trouvée réduite à 75. Au moment où les 25 sont remboursés au mari, on peut dire que la dot primitive reste réduite à 75, et qu'a côté de cette dot primitive il y en aura désormais une nouvelle de 25 ; on peut dire aussi que, par l'effet du remboursement, la réduction qu'avait subie la dot primitive est effacée, et qu'ainsi c'est cette même dot qui est revenue à son chiffre originaire de 100 (1). Il est évident, du reste, que, dans la doctrine dePomponius et d'Ulpien,

(1) Nous verrons que Potbier paraît donner un tout autre sens aux expressions VtHUfm crescet dos, an ex integro data vid^bit^r^ employées par Paul dans la L. 56 S 3 De jure dot.

la question ne peut se présenter qu'autant que pectmia in dote sU : car, si la dot de 100 se composait exclus!-* yement de corps certains, la dépense de 25 faite par le mari n'amènerait pas une réduction , puisque les corps certains resteraient dotaux en totalité. Ulpien suppose donc que la dot comprend une somme, et il dit que sans aucun doute le remboursement de la dépense opère constitution d'une dot nouvelle et non pas rétablissement de l'ancienne à son chiffre originaire. Mais quel peut être l'intérêt? Vraisemblablement l'idée du jurisconsulte est que nous aurons deux dots bien distinctes et qui ne seront pas nécessairement traitées Tune comme l'autre. Ainsi, par exemple, une fille émancipée a reçu de son ascendant paternel une dot de 100; le mari fait une dépense de 25, et la femme la lui rembourse ; puis elle meurt in mairimonioy son ascendant vivant encore : nous dirons qu'il y a deux dots,

l'une de 75, qui comme profectice devra être rendue à l'ascendant, et l'autre de 25, qui sera gagnée par le

mari. Assurément ce résultat n'est susceptible d'aucune difficulté (1), et alors je m'explique très-bien les expressions du jurisconsulte : î^on duhito dotem vid&ri crevisse.

Voyons maintenant si nous trouverons quelque chose de plus ou quelque chose do différent dans le deuxième texte dont j'ai annoncé l'explication :

Paul, L. 56 §3 De jure dot. : « Quod dicitur, neces-

« SARUS IMPENSAS IPSO JURE DOTEM MINUEKE^ UOnCO pertifiel

a uty $i forte fundus in dote sit, desinat aliquâ ex parte

(1) Au besoin, on pourrait tirer un Argnmeîii a fortiori de ce que dit le même Ulpien, L. 5 $ 5 De Jure dot.

(X dotalis esse, sed^ nisi impensa reddaiiir, axU pars fun- « di aul toius relineatur. Sed si lanlum in fundum d<h u talent impensum sil per partes quanti fundus esl^ de»

a sinere eum dotalem esse 'Scasvola nosler dicebat, nisi a mulier sponte marito intrà annum impensas obtulerit. a Si pecunia et fundus in dote sint^ et necessariœ impensœ « in fundum factcsy Nerva ait dotempeeuniariam minui. a Quid ergo si mulier impensas marito solverit? utrmi a crescet dos, an ex integro data videbitur ? Cujus rei (( manifestior iniquitas in fundo est, secundûm Scœvolœ (c nostri sententiam. Nàm si desinit dotalis esse, poterit a alienari; rursùs quemadmodùm poterit fieri dotalis oc data pecunid ? An jàm pecunia in dotem esse videbitur^ « Sed magis est ut ager in causam dotis revertatur et in-' a terim alienatio fundi inhibeatur x) (1).

(1) « Celte règle, les dépenses nécessaires diminuent de plein droit la doit ne signifie pas qae, lorsqu'il s*agit par exemple d'un fonds dotal, ce fonds cessera d*ètre dotal pour une part quelconque, mais qu à défaut de remboursement de la dépense une partie du fonds ou même le fonds entier pourra être retenu. Cependant, si le mari a successivement dépensé pour le fonds dotal autant qu'il Tant, Scœvola, notre maître, disait qu'il cesse d'être dotal, à moins que dans le délai d'une année la femme n'offre au mari le remboursement. Si la dot comprend une somme et un fonds, et que des dépenses nécessaires aient été faites sur le fonds, Nerva dit que c'est la dot pécuniaire qui sera diminuée. Que va-t-il donc arriver si la femme rembourse au mari les dépenses ? La dot va-t-elle se trouver angmentée, ou considérerons-nous comme rétablie la dot primitive? C'est ici surtout qu'apparaît bien l'iniquité de la doctrine de Scœvola quand il s'agit d'un fonds. En effet, si le fonds cesse d'être dotal, il pourra être aliéné; alors comment pourra-t-il après le remboursement redevenir dotal ? Ou bien dira4-on que c'est la somme remboursée qui est dotale? Ce qu'il y a de mieux à dire, c'est que le fonds redeviendra dotal et que provisoirement Taliénation en est interdite. •

Analysons ce texte avec soin, comme nous avons fait pour le précédent. Il est facile de reconnaître qu'ici le jurisconsulte est préoccupé d'une question unique: Les CORPS certains compris dans la dot cessent-ïï.s d'être dotaux, EN tout ou en partie, PAR SUITE DES DÉPENSES NÉCES- SAIRES qu'a pu FAIRE LE MARI? Si quclquc autre question est indiquée à côté de celle-là, ce n'est que d'une manière très-subsidiaire et pour aider a la résoudre. Tout d'abord on voit clairement que Paul, comme Pomponius et comme Ulpien, est d'avis que la dépense nécessaire ne fait point perdre au corpus dotale^ soit pour le tor.t« soit pour partie, son caractère de dotalité : le mari peut seulement exercer un droit de rétention tant que la dépense ne lui a pas été remboursée. Paul ajoute que Scaevola était d'un avis contraire, du moins pour le cas où le mari avait dépensé, per partes (1), une somme égale à la valeur du fonds : Scaevola, dans ce cas, regardait le fonds comme cessant d'être dotal (2). Sans

(4) Si pour conserver le fonds il fallail de suite et d'un seul coup dépenser autant qu il vaut, le mari ferait aussi bien de le laisser périr: la perte survenant dans ces circonstances ne lui serait pas imputable à faute. En sens inverse, on pourrait lui reprocher de l'avoir sauvé à un prix si élevé : peut-être eùt-il été d'un bon père de famille de le sacrifier, peut-être la femme sera-t-elle fondée a ne point vouloir tenir compfë d'une pareille dépense. C'est donc pour être dans un cas où certainement le mari a fait une dépense dont la femme lui doit compte que Scœvolà suppose q\iQ per partes on a fini par atteindre la valeur du fonds. Ainsi le fonds vaut 100 : à quatre reprises différentes, pour le sauver il a fallu dépenser ^5. Chacune de ces dépenses de S5 est évidemment justifiée*

(2) Je ne crois pas qu on puisse conclure de la L. 5 De dote praèleg. que Marcien partageait l'opinion de Scœvola. Maroien suppose qu'un mari a légué la dot à sa femme : l'héritier, tenu de l'action ex testamentOi ne pourra pas, comme il le pourrait s'il n'était tenu que

174 DE FUNDO DOTALK — L. 1 $ i BT L. 2.

doute Scsevola faisait application de sa doctrine au cas même où, une dépense nécessaire ayant été faite infundum doialemy la dot se trouve comprendre, en outre de ce fonds, une somme d'argent. Au contraire Nerva, apportant ici un tempérament, admettait que c'est d'abord la dot pécuniairequi doit être diminuée (1). Quelle est la raison alléguée par Paul à rencontre de cette doc^ trine? Il se borne à faire remarquer que, si la femme rembourse la dépense, quelle que soit la conséquence qu'on attacheàce remboursement, on arrive à un résultat inadmissible. En eifet, de deuxchosesl'une: ou l'on dira que la dot est'augmentée de la somme remboursée, que cette

de Taction rei uxoriœ^ se refuser à rendre la dot tant qu*il D*est pas remboursé de dépenses autres que celles quœ ipso jure dotem mi' nuunt. Ea effet, ajoute Sfarcieo^ a aliud est minorem esse/actam dotem, quod pe?* necessarias impensas accidit, alivd pignoris nomine retineri dotem ob ea quœ mulierêm invicem prastare aquum est» y» Ainsi, le mari ayant fait des dépenses qui diminuent ipso jure la dot, le legs de la dot est diminué d'autant; d'autres dépenses, au contraire, ne peuyent pas être opposées par l'héritier poursuivi ea testamento. Maintenant^ quelles sont les dépenses qui diminuent ipso jure la dot? Ce sont les dépenses nécessaires. Mais évidemment cette petite phrase quod per necessarias impensas occidit n'implique pas que, dans la pensée de Marcien, par l'effet de pareilles dépenses, un corpus dotale puisse cesser de l'être. Ulpien lui-même, dont nous connaissons Topinion, s^exprime dans des termes analogues à ceux de Marcien lorsqu'il dit» L. 2 pr^ eod Tit : « Quod si necessariafuerunt impensm^ quœ ipso jure dotem minuuni.,, » Aj. L. 1 S 4 eod» Tit,, déjà citée plus haut, p. 469, note 4.

(4) Ainsi, Nerva décide, comme Ulpien, que la dépense faite sur le fonds dotal dimin.ue la dot pécuniaire ; mais, à défaut cle dot pécu« niaire, Nerva décide, comme Scœvota, que le fonds lui-même pourra cesser d*étre dotal. Par là s'explique très-faciiemeot que Paul men* tienne Topinioii de Nerva en exposant celle de ScsBvola : Nerva partage l'opinion de Bcœvola, sauf qu'il y apporte un tempérament si pe^ tmnia in dote sit.

somme forme une nouvelle dot qui vient s'ajouter à la première {creseii dos), ouVondira que la dot est ramenée a son état primitif, que le fonds recouvre le caractère de dotalité qu'il avait perdu {ex integro data videtur dos) (1). Si l'on prend le premier partie la dot immobilière va se trouver convertie en une dot pécuniaire, ce qui ne parait en aucune façon être conforme a l'intention des époux. Si au contraire on prend le deuxième, le fonds, ayant cessé d'être dotal, a pu être valablement aliéné par le mari, et alors est-îl possible d'admettre que, par suite du remboursement de la dépense nécessaire, le tiers détenteur sera dans le cas d'être évincé? Voilà des difficultés que l'on éviteen s'en tenant à l'idée que' malgré la dépense nécessaire le fonds reste dotal.

Paul , j'en suis convaincu, ne disait pas autre chose dans le texte qui nous occupe! Mais ce texte a été retouché, très-maladroîtement retouché par les commissaires de Justinien. Ceux-ci ont ajouté deux phrases. D'abord, après l'indication faite par le jurisconsulte de la doctrine de Scsevola consistant à dire que le fonds peut cesser d'être dotal , ils ont ajouté cette restriction : niëi mulier sponie marito intrà annum impensas obtule-

(1) Pothier {Pand, Juêt.y Ti(. De imp^ in res dot.factU, ifi 6) donne un autre sens à ces mots Utriim crescét dos, an éa> integro data md^èitur? Suivant lui, cela stgnifterait : Faut-il dipe que ie fonds qui avait cessé d*âtre dotal pour partie le sera désormais pour le tout, et que le fonds qui avait complètement perdu le caractère dedotaltté )e recouvrera? Je me borne k faire remarquer que les mots %tritm et an indiquent évidemment deux opinions opposées, entre lesquelles il 8*agit de choisir, tandis que, suivant Pothier^ ils indiqueraient seulement deux applicalrions d'une q[)inioD unique. — Les scho. lies des Basiliques ne laissent, du reste, aucun doute sur rexactitude du sens que j'ai admis (M; Pellat, Textes sur la dot, p. S68et

I7t> DE FUNDO DOTALI. — L. 1 § 1 ET L. 2.

rit. Puis, tout à la fm, après que le jurisconsulte a posé la question Utrûm crescet dos y an ex inlegro dala videbi-

lur f et montré que chacune des deux solutions mène à un résultat inique, ils ont ajouté ceci : Sed magis est ul ager in ccmsam dotis revertatur et intérim alienalio fundi inhibeatur. L'interpolation se révèle par l'indication d'un délai fixe , délai d'un an, dans lequel la femme devra effectuer le remboursement (1), et par la rédaction de la dernière phrase, où l'on voit employés tout près l'un de l'autre, pour désigner le même objet, le mot ager et le mot fundm. Elle se révèle surtout par la tournure bizarreque présente aujourd'hui le texte, dont la dernière phrase suppose qu'on met de côté le principe posé très-nettement dans la première.

En définitive, que signifie cette L. 56 § 3 dans la législation de Justinien ?* Voici l'interprétation qui me parait la plus plausible : La dépense nécessaire faite sur le fonds dotal diminue d'abord d'autant le montant delà dot pécuniaire. A défaut de dot pécuniaire, le fonds reste dotal pour le tout, tant que sa valeur n'est pas atteinte par le chiffre de la dépense, et le mari a seulement le droit de rétention (2). Que si le mari a

(i| « Temporum JiniiiOj dit Gujas {Observât liv. xxiu, ch. 42; In Tit. De dote praleg., ad L. b), ad Leges pertinet aut Cons' titutiones, non ad jurisconsulios, » — Yoy. une ioterpolation du même genre dans la L. 6 De divort. (24, %) ; comp. L. 42 3 4 De captiv. (49, 15).

(2) Justiiiien, dans la L. un. § 5, G., ^^ ^ei ua>. act., supprime en général toutes les rétentions qui appartenaient autrefois au tnari poursuivi en restitution de la dot. Mais je ne puis pas admettre que cela s'applique à la rétention propter impensas necessarias. En effet, les Institutes, promulguées quelques années après la Constitution dont il $*aglt, contiennent cette disposition : « Propter reten-

DE FDNDO DOTALI. — L. 1 § 4 ET L. 2. 177

dépensé, per partes, tantum quanti fundus est, alors la femme doit, dans le délai d'un an (à partir du moment où la valeur totale du fonds a été ainsi atteinte), rembourser le mari (4), faute de quoi le fonds cesse définitivement d'être dotal: le mari le gardera, en quelque sorte, à titre de dation en paiement pour les dépenses que lui devait la femme (2). — Remarquons, du reste, que cela ne s'accorde guère avec la L. 5 pr. De imp. inres dot. fact.^ qui porte, en termes absolus : Non ipso jure corporum, seddotiSy fitdeminutio. Ubiergo adrmittimus deminutionem dotis ipso jure fieri? Ubi non santcorpora, sedpecunia. Evidemment les commissaires de Justînien, qui ont retouché le texte de Paul, ont oublié de retoucher le texte d'Ulpien (3).

« tionem quoque dotis repetitio mnuitur : nom oh impensas in ' res dotales factas marito retentio concessa est, quia ipso « jure necessariis sumptibus dos minuitur » (§ 37 in fine De action,).

(1) Le mari n'aurait pas le droit d'exiger le remboursement : c'est ce qu'expriment les mots nisi mulier sponte ohtulerit,

(2) C'est l'interprétation donnée par Gliick {Ausfilhrîiche Erl'àu • terung, t. xxvii, p. 415 et saiv.). Du reste, cet auteur n'admet pas que le texte ait été retouché par les commissaires de Justinien. — Au contraire Cujas , qui a très-bien reconnu l'interpolation , dit que, si le remboursement est fait dans l'année, le fonds n'aura jamais cessé d'être dotal ; que si l'année s'écoule sans remboursement, le fonds cesse bien d'être dotal, mais reste inaliénable, parce que la femme peut toujours en venant effectuer le remboursement lui faire recouvrer son caractère de dotalité. Cette interprétation est inadmissible en elle-même ; mais Cujas y a été conduit assez naturellement par la façon vicieuse dont les compilateurs ont remanié le texte, qu^ils paraissent bien n'avoir pas compris.

(3) D'après le système ingénieux de M. Bluhme (Zeitschrift filr geschichtliche Rechtswissenschaft, t. iv, p. 258 et suiv.), le fragment d'Ulpien (L« ^ De imp. in res dot^fact.) appartient à la

IT8 DE FUN0O l>OTAU. — L. 1 § 1 ET L. 2.

férié Saèiniennê., tandis que le fragment de Paul (L. 56 De jwe dot.) appartient à la série Édictale, Si donc à chaque série correspondait une sous-comtnission, ce ne sont pas les mêmes commissaires qui OBt fourni les deux textes. On comprend alors que Tun ait été retouché avant d^ntrer dans le Digeste, tandis que Taulre est resté intact.