L. 3. — PAULÙS, LiB. xxxti ad Êdiâtmi

Pr.

Fuodus dotali servo legatos ad Le fouds légué a un esclave dolegem Juliam pertiiiet, quasi do- tal tombe sous l'empire de hi loi talis. Julia, comme étant dotal.

Un mari, ayant reçu en dot un eftclave^ acquiert un immeubte par suite d'un legs fait à cet esclave : Fîm-* meuble ainsi acquis est-il dotal, comme Tesclave paf le ministère duquel il est entré dans le patrimoine du mari, ou bien, au contraire, est-il propre au mari, Aé manière à ne point être compris dans l'action fei Uxo^ riœ qui pourra être exercée un jour et à ne point tom* ber sous l'application de la loi Julia? Paul s'arrête à la première de ces deux idées : le fonds légué à FêschiTe dotal sera dotal comme resclave per quem marito quœ" ritur ; a la différence de TesclaYe , il sera inaliénable entre les mains du mari, aux termes de la loi Julfa.

Cette décision dé Paul s'applique sâui» difficulté âu cas où l'acquisition de l'immeuble par le mari se réa^ lise constante matrimonio. Mais il se peut qu'un es^ clave ait été transféré dotis causa à un simple fiancé, en vue d'un mariage non encore contracté > il se peut aussi que , le mariage étant dissous , Fesclate que le

180 DE FUNDO DOTALl. — L. 3 PR.

mari a reçu en dot n'ait pas encore été restitué a la femme. Dans ces deux cas, considérerons-nous également comme dotal Timmeuble acquis par l'esclave à un homme qui n'est pas encore mari ou qui a déjà cessé de l'être? Le premier cas est prévu par Julien, dans la L. 47 De jure dot., ainsi conçue : a Si servo in a dotem anlè nuplias dato donalum aliquid vel legaluvi a anlè nuptias fuisset, amplialur dos, sicul ex fruclihiis a fitndi qui anlè nuptias Iradilus est » (1).

Un mariage est projeté, non encore contracté, entre Titius et Titia ; un esclave est mancipé ou cédé in jure à Titius, dotis nomine, pour être dotal quand le mariage aura été contracté. Une chose ayant été léguée a cet esclave, évidemment cette chose pourra être acquise à Titius avant le mariage, puisqu'il est déjà propriétaire de l'esclave. Mais cette chose sera-t-elle dotale? On peut en douter : ne serait-il pas bizarre que la chose qui me parvient par un esclave non encore dotal prît un caractère que lui-même n'avait pas lorsqu'il me l'a acquise? Cependant Julien décide que la dot sera augmentée de cette chose; et, en effet, l'intention des parties serait bien certainement méconnue si Ton admettait que , par cela seul que l'acquisition per servmn a eu lieu avant le mariage, Titius n'aura point a restituer la chose ainsi acquise. Julien compare ici ce qui arrive quand la chose apportée au futur mari a produit des fruits avant le mariage : ces fruits ne sont

(1) • Si un esclave ayant été remis eu dot avant le mariage, quei- M que chose lui a été donné ou légué toujours avant le mariage, la « dot est augmentée d'autant : c'est ainsi qu'elle s'augmente des * fruits du fonds qui a été livré avant le mariage. »

DE FUNDO DOTAll. — L. 3 PR. 481

pas employés à subvenir aux charges du mariage, puisqu'il n'y a pas encore de mariage; ils ne doivent pas constituer pour le mari un pur bénéfice : ils seront donc capitalisés pour que le montant de la dot soit augmenté d'autant (1). — Julien, dans cette L. 47, ne distingue pas si la chose ainsi léguée à l'esclave est meuble ou immeuble : il décide, d'une manière générale, que la dot s'en trouve augmentée. Mais si nous supposons que cette chose est un immeuble , faudrat-il dire que la loi Julia y sera applicable , même avant le mariage? Je n'hésite pas a le dire, en présence de la règle posée par Gains dans la L. 4 de notre Titre. Du moment qu'un immeuble se trouve dans le cas d'être réclamé un jour par la femme agissant de dote (et tel est bien le cas de celui qui nous occupe), il est dans l'esprit de la loi Julia que le propriétaire actuel ne puisse pas librement en disposer : c'est ce que dit Paul, § 1 de notre L. 3 De fundo dot.

Prions maintenant le cas inverse, celui où l'acquisition se réalise per servum dotalem après la dissolution du mariage. Ici encore nous possédons un texte de Julien, la L. 31 § 4 Sol. mair. : « Si fundum dotalem rea cepisset mulier^ non habita ratione fruetmim pro por^ a tione anni quo nupta non fuisset, nihilominûs de dote « agere potest, quia minorem dotem recepisset. Hoc « enim ad dotis aitgmentum pertinet, quemadmodùm <r si partum ancillarum non recepisset^ aut legata vel « hereditaies, quœ post divortium pet* servos dotales a acquisitœ marito fuissent » (2).

(1) Comp. Paul, L, 7 § 1 De jure dot., L, 38 g 12 De usurit (22, 1), L. 6 SoL matr. et L. 28 Depact, dotal.

(2) « Si une femme a recouvré le fonds dotal sans qu'on lui ait tenu

4t9 m FUNDO DOTAL! * ^ t. B PR.

Pour eê deuxième cas comme pour le premier, Julien établit une comparaison entre l'objet que le niari ac* quiert per $ervf4m doialem et des fruits qu'il perçoit ex fundo doiali sans avoir à les consacrer aux charges du mariage. Supposons qu'un mariage a duré dix ans et trois mois s il avait été contracté le i^'' juillet; dix ans se sont écoulés, puis il s'est dissous le 1*' octobre. Le mari a reçu en dot, le jour même du mariage, un fonds, dont il a perçu onze fois la rérolte annuelle quand il le restitue. Sans doute il n'a point à rendre les dix premières récoltes qu'il a perçues : elles lui ont servi à fiiire^ftice aux charges du mariage pendant dix ans. Mais peut-il garder également la onzième? Non : dans la dernière année le mariage n'ayant duré que trois mois, le mari n'a droit qu'à un quart de cette dernière récolte (1). Donc, si le mari s'est borné à restituer le fonds, il n'a pas restitué tout ce a quoi il était tenu : la dot comprenait le fonds, plus les trois quarts de la dernière récolte : la femme, n*ayant reçu que le fonds, pourra exercer l'action rei uxoriœ pour le surplus de ce qui lui était dû. — De même si des esclaves dotales ont mis au monde des eûftints, ces enfants, dans l'opinion qui a prévalu, n'étant point considérés comme des fruits (2), le mari qui en est devenu propriétaire devra toujours

« compte des fruits pour une partie de l'année oii a cessé le mariage, a elle peut encore agir de dote^ comme n*ayant pas recouvré toute sa « dot. En effet , ces fruits augmentent la dot : c'est comme si elle < n'avait pas recouvré le part des esclaves , ou bien des legs ou des (i hérédités qui ont été acquis au mari depuis le divorce par des es- « daves dotaux. >

(1) Sent, de Paul, liv. n, Tit. xxii, § 4.

(«) Ulpieii, t. 6$ pr. De usn/r, $i quemadm. (7, 1).

DE FUNDO DOTALI» «»- L. 3 Pft, ISS

les rmdre avec la dot dont ils sontune dépendance (i), saog distinguer même à quelle époque ils sont nés. *-<** De même enfin, quand une chose qui a été léguée k un esclave dotal est acquise au mari, elle ne peut aucune^ ment être considérée comme un fruit : il serait inique d'en feire profiter définitivement le mari : elle doit être entre ses mains de même condition que Tesclave par lequel il Ta acquise. Sans doute, au cas où cette ac* quisition ne se réalise qu'après le divorce, comme le suppose notre L. 31 § 4, on peut être surpris de voir la dot s'augmenter ainsi à un moment où a cesslé l'état de choses en vue duquel la constitution de dot a eu lieu. Cependant on s'explique très-bien la décision des jurisconsultes romains, en remarquant d'une part qu'en général les biens constitués en dot restent dotaux même après la dissolution du mariage tant qu'ils n'ont pas été restitués par le mari, et, d'autre part, qu'il importe à la femme de pouvoir appliquer son action m uxoricn, de n'être point réduite à une condictio sine causa, relativement à l'objet ainsi acquis post divorlium per servum d4)ialêm. Nous arrivons donc sans difficulté à reconnaître que, si cet objet est un immeuble, on le traitera comme s'il était réellement un fundus dotalis, le droit de propriété du mari sera restreint conformément à la loi Julia. Paul, dans notre L. 3 pr. De fundo dot., suppose un legs feit à l'esclave dotal. Mais évidemment cette mention du legs n'a rien de limitatif : la décision serait exactement la même si Tesclave avait reçu une donation entre-vifs ou avait été institué héritier. Julien, du reste, dans les deux textes que nous avons rapprochés, cite

(1) Ulpien, L. 10 § î, et Papinîen, L. 69 § 9 De jure dot.

184 0E FUNDO DOTALI. — L. 3 PR.

formellement la donation et l'institution testamentaire a côté du legs. Nous possédons même un troisième texte de Julien, L. 45 pr. et S 1 Deadq. velom, hered. (29,2), consacré spécialement au cas où le mari est devenu héritier per sewum dotaletn : a Aditio herediiatis^ dit le a jurisconsulte, non est in operâ servilL Idcirco^ si servus a dotalis adierit, actione de dote eam hereditatem mu^ a lier recuperabit, quamvis ea quœ ex operis dotalium « servo'rum adquiruntur^ ad virum pertineant d (1). On considère comme fruits, relativement à un esclave, les acquisitions qui proviennent de son travail, ex operis ejus. Le mari gagnant en général les fruits des biens dotaux, il s'ensuit que, lorsqu'un esclave a été constitué en dot, les valeurs acquises en échange de son travail sont acquises définitivement au mari. Mais si cet esclave, institué héritier par un tiers, a fait adition sur l'ordre du mari, son maître actuel, dironsnous que cette adition est une opéra servilis, que par conséquent l'hérédité est un fruit qui doit rester au mari? Non : il n'est pas possible de considérer l'esclave qui fait adition comme se livrant à un travail. Les biens compris dans l'hérédité viennent donc augmenter la dot et seront compris dans l'action rei uxoriœ que pourra exercer la femme (2).

La théorie qui vient d'être exposée me parait d'une

(4) « Faire adition d'hérédilé, ce n'est point un travail pour un M esclave. Si donc un esclave dotal a fait adition, la femme par TactioD « de dote recouvrera l'hérédité, bien que les acquisitions qui proviennent « des opéra des esclaves dotaux soient pour le mari. »

(î) Quand l'esclave dotal a été institué héritier par un tiers, c'est au maria lui donner l'ordre de faire adition ou au contraire de répudier. Mais le mari peut craindre d'engager sa responsabilité envers la

DE FUNDO DOTALl. — L. 3 PR. 185

simplicité parfaite. Toute chose que le mari acquiert a roccasion des biens dotaux, et qui ne peut pas être considérée comme frui t destiné à faire face aux charges du mariage, est réputée dotaleet seracomprisedansFaction rei uxoriœ. Le principe posé par Paul est appliqué par Julien au cas même où l'acquisition se réalise pour le mari aniè rmptias ou posl divartiwn. — Cependant je dois dire que ce qui me parait si clair et si raisonnable a paru trës-obscur aux interprètes et les a conduits aux explications les plus forcées. Sur la L. 47 De jure dot,, ils se sont demandé pourquoi le jurisconsulte suppose une acquisition réalisée antê nuptias, puisque le mari ne garderait pas davantage une acquisition du même genre réalisée constante matrimonio ; et pareillement, sur la L. 31 § 4 Sol. matr.y pourquoi le jurisconsulte suppose un legs ou une hérédité acquis au mari post divoriium, puisque la décision est la même quand le mari acquiert avant la dissolution du mariage. J'ai déjà répondu : c'est qu'on pouvait douter qu'une augmentation de la dot fût possible à un moment où il n'y a pas encore réellement de dot, à un moment où il n'y a plus mariage. Et les expressions employées par Julien montrent bien que c'est précisément ce doute qu'il veut faire disparaître : ampliatur dos, dit-il dans un texte; ad dotis augmentum pertinet, dit-il dans l'autre. — Au lieu de

femme pour le cas où l'ordre par lai don Dé se trouverait dommageable. Modestiu, L. 58 SoL matr^i indique un moyen simple %t mariti sollicitudini consuîatur. Remarquez que, si la femme est d'avis d'accepter la succession dont le mari se défie , l'esclave sera transféré à la femme; puis, quand il aura fait adition sur l'ordre de celle-ci, retransféré au mari. Ici les biens de cette succession seront paraphernaux.

cette explication si naturelle, que trouvons-nous dans les principaux interprètes?

Pothier (1) prend précisément le contre-pied de ce que je viens de dire. Son explication revient à ceci : tf Le mari, tenu de l'action rei iixoriœ, doit restituer la causarerum dotaliurriy ce qui provient des choses dotales, surtout si l'acquisition a eu lieu soit antè nuptias, soit po8t divorthmi, mais également si elle a eu lieu ccynstante matrimonio. » Evidemment l'application de l'action rei uxoriœ est plus douteuse quand il s'agit de choses acquises à un moment où il n'y a pas mariage. Au rebours de ce que dit Pothier, il faut donc dire : a La dot se trouve augmentée des acquisitions faites par le mari pendant le mariage, et même des acquisitions faîtes antè nuptias ou post divortium, »

Quant à Cujas, pour expliquer la L. Al De jure dot./û suppose (2) que l'esclave eui antè nuptias donatum aliquid vel legatum fuit avait été donné au futur mari avec estimation : alors, en effet, la propriété de l'esclave n'étant transférée qu'au moment du mariage (3), on peut dire quel'acquisitionréaliséeavantle mariage augmente la dot, tandis que celle qui n'a lieu que post nuptias profitera définitivement au mari. Cette supposition, que l'esclave avait été estimé, se trouve déjà dans les interprètes grecs. Elle ne peut point s'appuyer sur le texte de Julien, et il serait bien extraordinaire que le jurisconsulte eût omis précisément la circonstance en rai*son de laquelle sa décision n'est vraie que là où l'ac-

(1) Pand, Just.y Tit. Sol. matr., n»» 33 et 80.

(2) In îib, xviii Digestorum Saîvii Juliam.

(3) V. ci-dessus, p. 39, note.

DE PUNDO DOTÀLI» *— L, 3 PR. 187

quisitioQ a eu lieu antè nuptias, Mais ce que dit Cujag pour expliquer, dans la L. 31 $ 4 Soi. meUr.^ les mots poBt divorlium^ est encore bien plus inadmis* sible. Il commence par supposer que le testateur qui a institué l'esclave pu qui lui a fait un legs agissait contemplatione mariti, non mulieria (1). Evidemment, c'est là une conjecture tout à fait arbitraire, et d'autant moins plausible qu'il résulte bien de notre L. 3 pr. De fundo dot., que, quand un legs est fait à l'esclave dotal, le testateur est présumé l'avoir fait contemplatione mulierisy c'est-à-dire avec l'intention que la chose léguée revienne à la femme (2). J'ai donc raison de dire que Cujas se livre à une conjecture arbitraire lorsque, en présence d'un texte qui parle simplement de legs ou d'hérédités acquis au mari pefservos dotales, il suppose que le testateur voulait gratifier le mari et non la femme. Enfin , admettonspour un instant cette conj ecture, admettons qu'effectivement dans la pensée de Julien le testateur

(4) On a imprimé : contemplattone mulierù ^ non matiti. Mais, comme le remarque M. Pellat, c'est évidemment un lapsus. En effet» voici ce que veut dire Cujas : (« Quand le mari acquiert par l'esclave pendant le mariage, cela n'augmente la dot qu'autant que Tacqui* fiitioû ne provient pas ess operis servi ou ex nmariti (et il y aurait acquisition ex ré mariti dans le cas d'une disposition faite contemplât ione mariti)\ mais quand l'acquisition a lieu^o;^ divortium, provînt-elle ex operis servi ou ex re mariti^ dans tous les cas la dot en sera augmentée. »

(2) La L. 65 De jwre dot. est conçue dans le même système : « Ce qui arrive à l'esclave dotal par legs ou par succession, dit Pom- « ponius, devra, si le testateur n'a pas exprimé la volonté que <^la <( profitât au mari , être restitué à la femme après la dissolution du « mariage. > Tel est le sens que donnent à cette L. 65 le scholiaste des Basiliques, Gliick {Ausfilhrlicke Erl'duterung, t. xxv, p. 150, note 54), Pothier {Pand. Just., Tit. ,^0^ fnatr.,no 33), et Cujas Wimême (Oèserv,, liv, xxiii, chap. 38).

188 DE FUNDO DOTAU. — L. 3 PK.

avait fait l'institution ou le legs conletnplalione marili : faudra-t-il alors décider que le mari, qui garderait le bénéfice de cette acquisition si elle s'était accomplie durant le mariage, devra au contraire le restituer par cela seul qu'elle ne s'accomplit qu'après le divorce? Cette distinction proposée par Cujas me parait tout à fait fausse, et je suis convaincu que, la disposition étant faite contemplaiione mariti^ le bénéfice en appartiendra définitivement au mari, lors même que l'acquisition ne se serait opérée en sa personne qu'après le divorce. En effet, d'abord l'esclave dotal ne cesse aucunement d'appartenir au mari par cela seul que le mariage est dissous : le même droit de propriété que le mari avait la veille du divorce, il l'a encore le lendemain, j'ajoute que l'obligation du mari de restituer la dot, obligation éventuelle pendant le mariage (aucune stipulation n'ayant été faite par la femme), ne devient même pas certaine quant à son existence après le divorce : car si la femme venait à mourir sans avoir mis le mari en demeure de restituer, il n'y aurait point lieu à restitution (1). D'ailleurs comprendrait-on qu'une action de bonne foi comme l'action rei uxoriœ permit à la femme de réclamer l'hérédité ou l'objet du legs contrairement à la volonté du testateur? Je sais bien que le vendeur d'un esclave doit compte à l'acheteur même des institutions ou des legs hit^contemplatione venditoris^ du moment que l'acquisition est postérieure à la vente (2); mais c'est là une interprétation raisonnable de

(4) Fragments d'Ulpien^ Tit. vi, § 7.

(2) Ulpien, L. 43§ 48 De act. empti et vend, (19, 4), L. 23-§9

DeœdilEd. (24, 1).

la volonté des parties, lesquelles ont fixé le prix eu égard aux acquisitions de ce genre qui pouvaient être espérées. Comme il n'y a rien de semblable dans notre matière, c'est un argument a contrario qui doit être tiré de cette décision (1). Ainsi, l'explication de Cujas repose d'abord sur une supposition arbitraire et de plus sur une distinction inadmissible.

Mon savant maître M. Pellat (2) a imaginé une nouvelle explication des deux textes de Julien qui nous occupent (L. 47 De jure dot. et L. 31 § 4 SoL matr.). Il est porté à croire que Julien n'accordait pas seulement au mari les fruits des choses dotales , notamment ce qui provient ex operis servi dotalis , mais qu'il lui accordait

même le bénéfice de toutes acquisitions faites à l'occasion de ces choses, notamment le part des esclaves dotales, les objets donnés ou légués au servm dotalièy les successions laissées à ce servm. Ainsi, dans cette doctrine, en général le mari ne serait point tenu de restituer a la femme ce qu'il acquiert per servuni dotalem, ex donortione vel legato vel institutione. Il y aurait seulement exception pour le cas d'une disposition faite contefnplatione mulieris , et aussi pour le cas d'une acquisition réalisée antê nuptias ou post divortimn. — Je me borne à faire remarquer que nous n'avons aucun texte qui

(1) Gomme je Tai déjà remarqué, quand un legs a été fait à un esclave contemplatione Titii, on dit que Tesclave acquiert ex re Titii (Julien, L. 15 § 4 De adq» vel. om, hered. J. Or le possesseur d'un esclave n'est pas tenu de restituer au revendiquant ce que l'esclave a pu acquérir ex re potsessoris , même depuis la îiiis coutestaiio (Gaius, L. 20 De rei vind.)» N'y a-t-il pas lieu de tirer de là un argument a fortiori ?

(2) Textes sur la dot^ 2e édit., p. 220 et suiv.

permette de croire que Julien professât ainsi une opinion particulière relativement aux acquisitions faites par le mari à Foccasion des choses dotales. Il y a mieux: Julien lui-même, dans la L. 45 § I Z>^ adq, vel. mn. hered., applique la doctrine commune, en décidant que le mari doit restituer à la femme Thérédité dont Tesclave dotal a fait adition sur son ordre. Aussi M. Pellat est-il obligé de dire que Julien avait changé d'opinion. Quant h moi, je ne suis pas si hardi que de supposer sans preuve^ je crois même pouvoir ajouter sans néces-siié : V qu'à une certaine époque Julien s'écartait de la doctrine commune des jurisconsultes romains ; 2^ qu'à une autre époque il avait abandonné sa manière de voir particulière pour se rallier à la doctrine commune.

«-^ En résumé, la décision donnée par Paul dans no* tre L. 3 pr. De ftmdo doL n'est qu'une application particulière d'un principe général, suivant lequel ce que le mari acquiert à l'occasion de la chose apportée en dot (sans estimation valant vente) est dotal et par conséquent restituable à la femme, sans qu'il y ait même à voir si Tacquisition s'est accomplie ou non pendant le mariage. Nous avions d^à rencontré plusieurs autres applications de ce même principe. Ainsi nous savons que, quand un trésor est trouvé sur le fonds dotal, la moitié qui appartient au mari en sa qualité de propriétaire du fonds, devra être par lui restituée à la femme avec la dot (1). De même nous savons que, quand un esclave dotal est affranchi par le mari malgré la femme, tout ce que le mari recueille ex affeclione liber ti\ient s'a-'

(1) L. 7 S 42 Sol matr. V. ci-dessus, p. 68 et suiv.

0E FUNDO DOTALI. — L, 3 PR. 191

jouter à la dot et sera compris dans Faetion rei uxoriœ (1). Voici une nouvelle application du même principe : Un fonds a été constitué en dot par la femme ; il n'y a pas eu estimation, et par conséquent le mari, n'étant pas un acheteur, n'aurait pas été en droit d'exiger la cauiio duplœ pour le cas d'éviction ; cepeAdant cette cauiio lui a été fournie. L'éviction s'étant effectivement produite, le mari, investi de l'action ex stipulatUy a reçu de sa femme le double du prix. Quand le divorce aura eu lieu, qu'est-ce que la femme pourra recouvrer par l'action rei tixoriœ? Cen estpas seulementla valeur de l'immeuble : « Quodeumque propte^* ewn consecuius fuerit a muliere « maritus^ quandoque restitttet mulien de dote agen^ « U • (2).

Si la règle générale est que la dot se trouve augmen-tée de toutes les acquittions que le mari fait à l'occasion des choses^ dotales et qui ne constituent pas des fruits, cependant nous avons vu que cette règle souffre exception quand le mari acquiert par suite d'une lib6* râlité adressée k l'esclave dotal coniemplatione ipsiu$ mariti : la chose ou la succession ainsi acquise n'entre point in dotem^ elle reste propre au mari. De même, quand le mari a affranchi un esclave dotal, sans que la femme y ait consenti, mais aussi sans qu'elle s'y soit opposée, le mari gagnera définitivement tout ce qui pourra lui provenir ex affeetione liberti (3). Pour déterminer d'une manière précise le domaine de l'exception, voici la

(4) L. 61 Sûh matr. V. ci-dessas, p. 4d et suiv.

(t) Marden, L. 5t De jure dot Comp. Ûlpien, L, 46 eod. Tit.

(3) L. 64 § ^ SoL matr. (V. ci-deawis, p. S4 et S3). Quand la femme s'nt opposée à raffranohissement, on reste dans la rdgle générale, G est la dot (fui esl augmentée (V. ei«dossiiB, p. 49)^

formule que je propose : Toutes les fois que racqaisition faîte par le mari au moyen des choses dotales provient ex re suâ, il en garde définitivement le bénéfice (1). C'est à cette formule que je rattache un texte, laL. 78§ 4 De jure dot. , dont j'ai déjà expliqué le commencement (ci-dessus, p. H6). Le jurisconsulte Tryphoninus suppose que, le mari ayant reçu en dot la moitié indivise d'un fonds, le copropriétaire a intenté contre lui raction communi dividundo : <r ... Quod si marito fundws a ftierit adjudicaluSy dit-il, pars utiquè data in dotein (t dolalis manebit; divortio autem facto, sequetur resti-- « tutionem (ejttë) propter quant ad maritum pervertit^ « etiam altéra portio^ scilicet ut reeipiat tantuniy pretii « nominCy a muliere quantum dédit ex condemnatione a socio;nec.audiri debebit alteruter eam œquitatem re- « cusans, aut mulier in susdpiendà parte altéra quocfue, a aut vif in restituendâ. Sed an constante matrimonio a non sola pars dotalis sit quœ data fuit in dotem, sed a etiam altéra portio, videamus. Julianus de parte tan-^ a tûm dotali loquitur, et ego dixi in auditorio illam so^ « lam dotalem esse » (2).

(1) Ainsi, l*asufraitier et le possesseur de bonne foi ne gagnent en général que ce qui est infructu; mais on assimile aux fruits ce qui provient ex re sud» Voy. Inst. de Just., g 4 Per quas pers. nob» adg, (II, 9); spécialement, Ulpien, LL, 21 et 2î De usufr. et quemadm,, et Julien, L. 45 § 4 Z)^ adq. Del om, hered.

{%) «< Si le fonds est adjugé au mari, évidemment la part apportée » en dot restera dotale ; mais, arrivant le divorce, Tautre part sera «< restituée avec celle en raison de laquelle elle est arrivée au mari, i< bien entendu de telle sorte que le mari obtienne de la femme, « comme prix de vente, le montant de ce qu*ii a été condamné à « payer au copropriétaire. On n'écouterait pas celui des époux qui tt voudrait aller contre cet expédient équitable, la femme qui ne » voudrait pas recevoir Tautre part ou le mari qui ne voudrait pas

DE FUNDO DOTALl. *-** L. â PR. 193

Ainsi le mari , qui avait reçu en dot la moitié indi-* vise du fonds Cornélien, se trouve, en vertu d'une u4^ jwUcaiio intervenue sur la poursuite du tiers copfo«priétaire, investi de la propriété entière de ce même fonds. En réalité, il acquiert, aroccasion du fondsdotal, un autre fonds; et Tacquisition a lieu ex re md^ puis* qu'il est condamné k payer la valeur de ce qu'il ac^ quiert. Donc^ nous bornant a appliquer notre formule, voici ce que nous devons arriver a dire : « Bien que le mari soit désormais propriétaire unique de tout le fonds Cornélien, cependant il faut encore reconnaître dans ce fonds deux parties indivises^ qui ne seront pas Tune et l'autre soumises au même régime. L'une, celle qui a été af^rtée en dot^ restera dotale, et, par conséquent, là loi Julia continuera de s'y appliquer ; l'autre , celle qui a été acquise du tiers coiHH)priéla)re, ayant été acquise par le flKirî propter rem datalem , mais en même temps aux frais du mari, ex re mariii^ ne devient point dotale^ elle appartient en propre au mari, d Est--ce bien lâ, en effet, la doctrine des jurisconsultes romnins ? Oui : Julien ne mentionnait comme dotale que la part aipportée en dot, et Trypboninus avait soutenu que eelle^la seule est dotale. Toutefois on avait reculé de^ wit une conséqii^ce que devait entraiuer cette doctrine : a la conséquence logique on avait préféré substi* tuer un tempérament équitable. Ëneifet, la part que le Qiaf i tient seulement ex adjudicaéi&ne n'étant point do»

« la ^e^iluer. -^ Maiûteûant drnnBodonâoneâs si pendant lo mdriagô « il fat^ GOBsidérer comme dotale non-sealcmeni la parC q^ii a été « apportée eo dot» mais encore Tautre part. Jialien parle unique- « meut de fa première ; et moi aussi dans V auditorium f ai soutenu « que cette-ft seule est dotale. »

194 DE FUNDO DOTALI. — L. 3 Pft,

taie, il s'ensuit que Taction rei uxoriœ ne s'y applique point et que le mari ne devra restituer que la pars in dotem data. Mais l'indivision va donc renaître après le divorce ! Si le mari se trouve encore propriétaire des deux parts, s'il n'a pas usé du droit qu'il avaitd'aliéner, même sans le consentement de la femme, la par$ ex adjudicatione- qiMBsiia j il a paru équitable d'admettre que la femme serait fondée à réclamer tout l'immeuble, bien entendu en remboursant au mari le montant de la condamnation prononcée au profit du copropriétaire et acquittée par le mari, et aussi que de son côté le mari pourrait exiger que la femme retirât l'immeuble tout entier. En un mot, c'est pour la femme un droit et un devoir, quand elle réclame sa dot, d'acheter en quelque sorte au mari pour le prix déboursé par lui la part de l'immeuble qui n'était pas dotale. Bien que dans le texte de Tryphoninus cette décision figure en première ligne, cependant il est facile d'apercevoir qu'il y a là un tempérament d'équité (nec audiri debebil alteruter eah iEQuiTATEM recmans)^ une déviation du résultat auquel en pure logique on devait arriver.

Le jurisconsulte suppose toujours, dans notre L. 78 § 4, que l'action en partage a été intentée, non par le mari,maisparle tiers copropriétaire.!^ décision devrait* elle être différente si le partage avait été poursuivi par le mari? D'abord si le mari a formé la demande en partage avec le consentement de la femme , je ne vois aucune bonne raison pour admettre une décision différente : ici encore il est équitable que la femme puisse demander le fonds tout entier, et que, de son côté, le mari ne puisse pas être obligé de garder une moitié indivise. Mais quid si le mari seul a demandé le partage ?

Cette demande n'ayant point abouti k une aliénation dé la dot immobilière, j'admets bien que le résultat n'en peut pas être critiqué : je ne vois pas qui serait fondé k se plaindre de ce que le fonds a été adjugé au mari. Seulement on peut se demander si la décision de Tryphoninus est encore ici applicable dans toutes ses parties. Je suis porté à croire qu'on devra permettre k la femme de réclamer le fonds tout entier, si cela lui convient, mais que le mari ne pourra pas exiger qu'elle le reçoive si elle préfère s'en tenir a la pars in dotem data. En effet, il ne serait pas équitable que le mari pût, par reflet de son acte purement volontaire, amener la femme à cette nécessité de prendre tout l'immeuble, ou au contraire de le- perdre tout entier si elle est hors d*état de rembourser le prix de la part acquise au mari ex adjfêdimtione (1).

(1) On peut cependant soutenir que la décision de Trypboninus e<$l applicable même au cas où c'est le mari seul qui avait intenté l'action communi dii>idundo. En ce sens on invoquerait notamment un fragment de Paul, la L. S9 FanniL ercisc.^ qui donne lieu à des difficultés assez graves. Gujas a commenté plusieurs fois ce fragment (In lié, XXIII PaM ad Edictum; In Tit, Famil. ergisc, ad L. â9). Sanè negari nonpotesty dit le grand romaniste français, quin ea Lex sit menais et inani fuco gîassarum et interpretutn respersa. Depuis Gujas, les auteurs ont continué à discuter (Voy. notamment M. de Vangerow, Zehrèuch der Pandekten, t. i» g 365). Voici, dussi sommairement que possible, quelles me paraissent être les décisions de Paul : < Lorsqu'un créancier gagiste est mort laissant deux héritiers, la chose engagée doit être. comprise dans Kactioti famiiia erciscundœ; et Primus; à qui elle est adjugée, sera condamné envers son cohéritier Secundus à lui payer la moitié de la valeur. Secundus n*est ppint tenu de garantir à Primus qu'il obtiendra remboursement du débiteur. En effet, Primus est dans la même position que celui qui, poursuivi par Taction servienne ou hypothécaire, a offert la litis astimatio; or celui-là peut opposer une exception à

la revendication du propriétaire. Primus doit même être écouté lorsqu'il prétend que le débiteur est tenu de dégager la chose pour le tout, tandis que le débiteur voudrait recouvrer la moitié de la chose eii payant à Primus la moitié qu'il avait dans la créance originaire. Les choses ne doivent pas se passer ici comme quand un créancier, -qui a hypothèque sur la moitié d'une chose, achète l'autre moitié : car V adjudication est nécessaire, et l'achat est volontaire. On pourrait seulement opposer au créancier Tacharnement qu'il aurait mis à surenchérir. 11 faudra donc tenir compte de ce qu'a fait Primus : ce qu'il a fait, c'est comme si le débiteur l'eût fait per procuratorem; et lu créancier qui fait une dépense nécessaire a même de ce chef une action, w — En présence de ce texte, on pourrait dire que le copropriélaire à qui toute la chose est adjugée foit toujours une acquisition nécessaire et non une acquisition volontaire, sauf le cas où animosè licitus est; qu'il n'y a point à rechercher à cet égard par qui a été provoquée la sortie d'indivision ; que, par conséquent, dans le cas d'une adjudication faite au profit du mari^ la décision de Tryphoninus doit être appliquée complètement lors même que c'est le mari seul qui a intenté l'action communi dividundo* Je ne puis pourtant pas me rendre à cet argument. D'abord il résulte clairement de la L. 3, C. Defundo dot. (Voy. ci-dessus, p. M 2 et s.) que l'aliénation qui se produit dans l'action en partage n'est une aliénation nécessaire que pour celui qui a été défendeur à cette action. Or ce qui est vrai de l'aliénation est également vrai de l'acquisition. Donc, si le mari qui a reçu en dot la moitié indivise d'un fonds n'est pas arrêté, comme il pourrait certainement l'être, quand il intente seul Taction communi dividundo, l'adjudication prononcée à son profit ne peut constituer pour lui qu'une acquisition volontaire. Jeremarque,d'ailleurs, que Paul, dans la L. %9Fam*ercisc., parle d'une action en partage d'hérédité, tandis que Gordien, dans la L. 2, C, Defundo dot.^ parle d'une simple action communi dividundo .-peut-être faut- il dire (je ne vois guère d'autre moyen de concilier les deux textes) que, pour celui qui intente Y action familiœ eriscunda, l'acquisition ou l'aliénation de parts indivises. dans les objets déterminés peut toujours être considérée comme nécessaire, attendu qu'ici, à la différence de ce qui a lieu dans l'action communi dividundo, l'acquisition ou l'aliénation se produit sans que le demandeur y ait porté spécialement son attention, comme conséquence forcée du désir de partager la masse hé. réditaire. C'est ainsi que le mari qui se donne en adrogation transfère très^bien le fonds dotal à l'adrogeant (ci-dessus, p. 139).

Tolies autem Don potest alie- L'aliénation du fonds dotal est nari fundas, quoties miilieri actio défendue toutes les fois qu'une de dote competit aut ornai modo action en recouvrement de la dot competitura est. appartient ou doit sûrement ap-

partenir à la femme.

Il est certain, et cela ressort notamment de notre texte, que la défense faite au mari d'aliéner le fonds dotal invita uxore n*a été portée que dans l'intérêt de la femme. D'où résulte que le droit d'attaquer l'aliénation ne peut naître qu'en la personne de la femme, sauf à être transmis par elle en même temps que le droit à la dot dont il est la garantie. J'ajoute que, pour qu'il y ait lieu d'attaquer l'aliénation, il faut supposer qu'elle s'est appliquée à un fonds encore dotal. Cela étaat admis, voici les principales conséquences auxquelles nous arrivons.

Si un étranger, en constituant la dot, en a stipulé la restitution à son profit, la disposition de la loi Julia est tout a fait inapplicable (1) : le stipulant n'a que les droits d'un créancier ordinaire, par exemple le droit

(1) Voy. Gliick, Ausfilhrliche Erlâuterung, t. xxv, p. 169, note 82; Bachofen, Ausgewahlte Lehren^ p* S2.

198 DE FUNDO DOTÂU. — L. S § *•

d'attaquer les actes du mari comme faits in fraudem.

Réciproquement, si la restitution de la dot a été stipulée par la femme, l'aliénation du fonds dotal par le mari ou par son successeur universel, du vivant de la femme, est certainemeijt poptraire à la loi Julia et susceptible d'être attaquée. De même en l'absence de toute stipulation de la femme, si, le mariage étant dissous par le divorce ou par la mort du mari, l'aliénation a lieu après que la femme, toujours vivante, a mis en den^euré le mari ou son héritier.

Quand la femme a stipulé la dot, quand le mari ou son héritier est en demeure de la restituer, si la femme vient à mourir après l'aliénation, elle transmet à son héritier, avec le droit de se faire rendre la dot, le droit de tenir pour non avejiue l'aliépation du fonds dotal, j^ais si Taliénation n'a lieu qu'après la mort de la femme, l'héritier, qui succède au droit de réclamer la dot en général, n'a pas le droit d'^ttaqu^r l'aliénation : ce dernier droit, n'ayant jaipais appartenu a la femme, p'a pas été transinis par elle à son héritier, et d'un autre CQté jl np peiit pa^ naître en la personqe de l'iîéritier. Pu reste, c'est là un point sur lequel noqs reviendrons en expliquant la L. 13 § 3 de notr^ Titre Dç fundo

dçL

Que décider au cas prévu par Africain dans la L. 50 pr. De pire dot, ? Ce texte est ainsi coi^çq : « Quce fun- « dupi ir^ dote hdbebaty divortip fc^çlo, cmn in matrimo— « nium rediret, pacta e^t cum vira uti decem in dotern ^ açciperet et fundum sibi rçstitueretj ac datis decetn « priusquàm fundus ei restituer etur, in matrimonio cfe- « çessit. Illud ex bonâ ûde esty et negotio contracta çonve^ « nit, ut fundus^ quasi sine cçtusd perdes n^çtrituvn ^^*^ ^^^

DE FUVDO DOTÀLI. <» L. 8 $ I. 190

a périt, condicaiur i»(i). J'admets sans difficultéque, sile fonds a été aliéné par le mari après que celui-^i avait touché les 40 qui désormais doivent être in doie au lieu et place du fonds, l'aliénation est bonne et le tiers acquéreur est a Tabri de toute réclamation de l'héritier de la femme. En effet, dès Finstant que le mari a touché les 10, le fonds a perdu son caractère de dotalité : car il ne peut être dans l'intention des parties que la dot comprenne à la fois le fonds et les iO, et le tiers qui traite relativement au fonds avec le mari seul ne contrevient point à la loi Julia. Ce cas diffère complètement de celui où, après la dissolution du mariage, . la femme accorde un délai pour la restitution du Qsnds dotal : cette simple concession d'un délai ne peut avoir pour effet de supprimer le caractère de dotalité. — Mais, dans l'espèce d'Africain, que décider quant k l'aliénation que le mari aurait feite avant que te fonds ait cessé d'être dotal ? La femme, qui se trouve avoir renoncé à l'action rei uxoriœ, qui n'a et ne transmet h son héritier qu'une eondietio sine eausà (2), ne doit-elle pas être considérée comme ayant renoncé au droit qu'elle avait après le divorce d'attaquer l'aliénation feite par le mari? Je ne puis pas admettre cette inte'rprétation : je crois que la pensée du jurisconsulte est que les choses

(4) « Une femme avait un fonds en dot; ayant divorcé, elle a re- « noué son mariage, et elle est convenue avec son mari qu'il recevrait « iO en dot et quMUui restituerait le fonds; les 40 ayant été comptés, « mais le fonds n'étant pas encore restitué, elle est morte in matri- « monio. Il est conforme à la bonne foi et à la nature de l'opération « que le fonds soit répété par coniictio , comme se trauvant sans « cause entre les mains du mari. »

(2) Sans doute les Proculiens lui auraient également accordé une aclion prxscriftis verbis.

300 M FUlfDO DOTÀLh — L. 3 $ i.

doivent se passer autant que possible comme si la femme eût poursuivi la restitution du fonds après le divorce, comme si la première dot eût été déjà recouvrée par la femme au moment où le mari recevait la deuxième : en d'autres termes, la femme me parait ici avoir renoncé seulement au bénéfice du temps. Si elle a eu le droit d'attaquer l'aliénation, si elle n'y a point renoncé, son héritier l'a nécessairement trouvé dans sa succession. On peut encore dire, en se plaçant à un autre point de vue : a Quand la femme divorcée meurt après avoir mis le mari en demeure, elle transmet à son héritier tous les droits déjà nés en sa personne; ici la réconciliation entrçlesépoux explique très-bienpourquoiiln'y a paseu mise en demeure du mari ; du reste, l'action rei iixoriœ étant convertie en une autre , cette mise en demeure du mari nétait plus nécessaire pour assurer la transmission à l'héritier de tous les droits de la femme. » Nous admettons d'ailleurs que le droit à invoquer l'inaliénabilité peut exister, comme le privilegium inter personales actiones, dans des cas même où la femm^'a jamais eu l'action rei uxoriœ (1).

Nous venons de voir certains cas dans lesquels on aura pu être fixé dès le principe sur la question de validité ou de nullité de l'aliénation faite par le mari seul. Mais en général le sort de cette aliénation sera in petirdenti: elle pourra, suivant les cas, se trouver nulle ou se trouver valable. Ainsi, la restitution de la dot n'ayant été stipulée ni par un tiers ni par la femme, le mari aliène seul le fonds dotal : que dire de cette aliénation? Il faut attendre la dissolution du mariage : si le mariage

(0 Voy. la Loi suivante.

DE FUNDO DOTALT. — L. 3 § 1. 201

se dissout par la mort du mari ou par le divorce, la femme qui a Faction rei uxoriœ a aussi le droit d'attaquer Taliénation ; si au contraire le mariage se dissout par la mort de la femme, le mari qui gagne la dot adventice ne peut certainement pas évincer le tiers acquéreur (1), et le père qui reprend la dot profectice ne parait pas pouvoir invoquer une inaliénabilité qui n'a pas été établie en sa faveur.

(4) Voy. L. 47 h. T.