L. 5. — ULPIANUS, LIB. II De omnibus irihunalibus

Juliaous, lib. xvi Digeslorum, Julien, au livre xvi de sod Discripsit neque serviti^tes fundo geste, écrit que \è mari ne peut débitas posse maritum amittere ni éteindre les servitudes dues au neque alias ei imponere. fonds ni le grever de nouvelles

servitudes.

Les servitudes prédîales sont, en quelque sorte, des qualités des fonds (1), qualitésqui augmentent la valeur dufondsdominantetqui au contraire diminuent celle du fonds servant. D'où résulte que véritablement on aliène pour partie la propriété d'un fonds, soit quand on éteint les servitudes actives qui lui appartenaient, soit quand on le grève de servitudes passives. Donc Julien avait raison d'appliquer ici la loi Julia, et de dire : « Le mari (sans le consentement de la femme) ne peut ni dépouiller le fonds dotal des droits de servitude qui y sont attachés ni lui imposer la charge de servitudes nouvelles » (2). il y a là deux facultés distinctes dont le

(4) Gelsus, L. %^Deverb. signifi

(%) Ulpien,L. 15$ 7 2)^ usufr. et quemadm., s'exprime exactement dans les mêmes termes à propos du nu-propriétaire d'un fonds : « Nec servitutem imponere fundo po test proprietarius nec amit- M tere servitutem. »

DE FUNDO DOTALI. — L. 5. 229

mari est privé ;' du reste, cette double privation dérive, comme d'un principe unique, de la nature même des servitudes. Nous allons étudier successivement les deux propositions de Julien. Seulement, il parait convenable de renverser l'ordre dans lequel il les présente, attendu que celle qui se trouve en première ligne dans notre L. 5 est ensuite développée dans les LL. 6 et 7.

L Le mari ne peut pas établir de servitudes sur le fonds dotal. — Nous dirons^ en termes plus généraux : a De même que le mari ne peut pas transférer à un tiers la propriété intégrale du fonds dotal, de même il ne peut pas établir au profit d'un tiers sur le fonds dotal un droit réel quelconque, associant celui qui en serait investi aux avantages de la propriété ; » et il n'y a pas même à distinguer s'il s'agit d'un droit réel reconnu par le jus civile ou seulement maintenu tuitione Prœloris (1). Ainsi le mari ne peut pas concéder à un voisin, par mancipatio ou par in jure cessio, un droit de passage ou d'aqueduc sur le fonds dotal ; il ne peut pas grever ce fonds, par in jure cessio, d'une servitude non œdificandi, oneris ferendi^ etc. Le voisin qui pendant plus ou moins longtemps, par la patientia du mari, aurait exercé ou quasi^possédé une servitude sur le fonds dotal, n'aurait point acquis par là en définitive un droit à la tuitio Prœtoris (2). — Ce qui vient d'être dit d'une

(4) Comp. Ulpien, L. 4 g 2 i>e servit, prad, rust (8,3); L. 40 pr. Si serv, vindic. (8,5); L. ^^%^ De Public, in rem act. (6,2), etc.

(2) Je veux dire qu*il ne serait pas traité, en définitive ^ comme ayant la servitude. Mais rien ne s'opposerait à ce que provisoire-

290 M FfNDO DOrfALI. — t. H.

s^ftitude ptéâkAe eeA égaiemeat rrai d'tpfie servitude persconeUe. Le propriétaire qui grève Sâ ebose, soit jure eimHf soit jure prœtorio^ à^jm droit tf usufruit ôif d'uB droit d'usage, ce f^roprietaire, e» réalité, fait une aliénation partielle : tout acte de ce genre e!st dony; interdit au nwrri (4). — De même encore, et à iplm forte raison, pour cettains droits que le fns mile m fecon^ naît pas, mais qui, garantis par le droit prétorien, enlÀveat au propriétaire à peu près toute TuiiMté delà chose : je veux parkr du> droit d'emph^téose et du droit de supericie (3). — Quant au droit de gage o«t dr'hypo tbè6|ue, nous savoas qa^y. sous Viaflifteace àe^ sénatuseonsulte Yelléien,. uoe incapacité plus absokie encore

ment sa qtiasi-poBsession fût protégée. Ainsi le fiere qui- a possédé an fonds dotal peut très-bien faire usage des interdits : la* question de dotalité, pas plus que la question de propriété, ne saurait être soulevée en matière d'interdits (argum. de L. 1 % iO Ûe vï). De même, à partir du moment où ont été admis des interdits quasi-posses9oires (voy. L. 20 De servit.), celui qui exeroe avec les conditions \oulues une servitude sur un fonds dotal serait certainement protégé contre de simples voies de fait, même provenant du mari ou de la femme.

(1) J'ai déjà signalé plusieurs fois l'analogie qui' existe ent%ie le oondition du-fonds dotai et la coudition du fonda rural ou suburbain appartenant à un mineur de 25 ans. En ce qui concerne la constitution d'un droit d'usufruit ou d'usage, la similitude est positivement sigotflée pai< CTlpien : « Si proprietatem kaifeat pupîllub*^ non po- « tôSit mumfruoiiiimivel'ti$uma>lienar6,quamm9 Or (Mo nihilâe « usufruùtu loq/ualur,.,, Q^od et in fv,ndo dotaliplacuit » (L. 3 S '6 De reà. eor,).

Ainsi, quand le mari a reçu en dot la pleine propriété d'un fonds, la dot ne peut pas par son fait se trouver réduite à la nue -propriété. Au cêutl^ire s'il a r^u- en dOt la nufe-prt)priété, lorsque pins tard TusiifratK s'éteiodre^ la pleine pit>priété sera in dtft9 : Vusuâfructns accrescens est traité comme une alluvion (L. 4 De jure doi.)^

(8) Quant au droit de superficie, voy. ce qœ j'ai dit* plus haut (p. 208)» en expliquant la L. 32 De jure dot.

DÉ FUNDO DOTÂLÏ. — L. S'. 23 f

s'était étefMie, f)'uîè(ïiie le fonds dotâï ne peut être grevé U ce tftte ïôrs même que la femme y conseÀtirait.

IL Le mdH nepeul pas perdre les droits de servitude quidppartièhnentàu fonds dotal, — Notre texte (de même que là Loi suivante) f)arte de servitudes fundo debitœ. n ne faudrait pas croire, d'après cette expression, que le jùi^isconsulte suppose, non pas des servitudes déjà -constituées comme droits réels au profit du fonds dotal, mais siàiplement une créance permettant au mari d'exiger d'une personne déterminée là constitution du droit réel. Lorsque le droit réel de servitude n existe pas enc6te, qxx'îl y a eu simplement promesse de l'établir, on ne dirait certaînenient pas Servitus fundo aehetur : un rfrort de créance né peut éti^é présenté que comme àppài^tenantîà la personne. Au surplus, pour se convaincre qtf érf matière dfe servitude le verbe dehere est employé là ôi!i fé dt^oît réel est déjà constitué, il suflit de lire cetl!e phVase dés Iiist'itutés : « Ideo àutem hœ servitutes « prœdïotum dppellàntur^ quoniàm sineprœdiis constilui « non possunt : nemo enim potést servitutem adquirere a itrbaiii vel rustîci prcedii, nîsi qui habet prœdium; nec « quisquam debere, nîsi qui habet prœdium » (§ 3 /)e servitut.). t\. est parfaitement certain que je puis promettre une servitude, m'obliger à fournir une servitude, sans être actuellement propriétaire d'un fonds : Justinien suppose donc une servitude constituée comme droit réel, et cependant il se sert du mot debere (1).

(l') Je dis que Julien, ^zv\îix\i à^ éèt'ôîiuies prœdio debitaBj suppose que le fonds dotal est effectivement devenu fonds dominant par rapport à un autre fonds. Du icste, j'admets très-bien qne, si Titius

232 DE FUNDO DOTALÏ. — L. 5.

Cette servitude qui existe au profit du fonds dotal, peut-être existait-elle déjà quand le fonds a été apporté en dot au mari, peut-être aussi a-t-elle été acquise par le mari depuis qu'il est devenu propriétaire du fonds (1). Dans les deux cas, éteindre cette servitude au profit du fonds servant, c'est aliéner pour partie le fonds dotal : le mari n'a donc pas plus de pouvoir à cet égard dans le deuxième cas que dans le premier. Même en supposant que la servitude ait été acquise ex re maritU aux dépens du mari, il faut appliquer la décision absolue de Julien. Pourtant nous avons vu qu'en général la chose acquise à l'occasion du fonds dotal, mais ex re mariti, n'est pas dotale ; qu'ainsi le mari qui a reçu en dot la moitié indivise d'un fonds et qui par suite de Y adjudicatio est devenu propriétaire de la totalité, peut disposer à son gré de la moitié indivise ainsi acquise après coup (2). Dans le cas d'acquisition d'une servitude, il y a évidemment quelque chose de tout particulier. La servitude, étant une qualité du fonds, ne peut pas avoir une autre nature que le fonds : on ne comprend pas que, quand un fonds est dotal, la servitude qui lui appartient ne soit pas, elle aussi, dotale. Il n'y a pas moyein de concevoir la servitude comme existant séparée du fonds, tandis que, même après que je suis devenu

avait promis de faire acquérir au fonds dotal une servitude, le mari ne pourrait pas lui ïa'ire acceptilatio de cette promesse : voy. ci-dessus, p. 24.

(1) De même, la créance qui a pour objet une servitude à faire naître au profit du fonds peut avoir été transmise, en même temps que le fonds, au mari constàtné procurator in remsuam; elle peut aussi avoir pris naissance en la personne du mari.

(2) Voy. ci-dessus, p. 192.

propriétaire unique d'une chose, on peut encore concevoir par la pensée deux moitiés indivises, soumises chacune à un régime différent. Du reste, il va de soi que, le fonds dotal s'étant ainsi accru (par l'acquisition de la servitude) aux dépens du mari, le mari lors de la restitution pourra se faire indemniser.

Le mari, dit Julien, ne peut pas amiltere sermtutes fundo débitas. Je traduis le mot amittere en disant que le mari ne peut ni faire périr ni laisser périr les servitudes dues au fonds dotal. Ainsi, d'abord, que le propriétaire du fonds servant, sous forme d'une action négatoire exercée contre le mari, se fasse faire par lui une in jure cessio : comme la servitude participe au cara(^tere d'inaliénabilité du fonds, elle ne sera nullement éteinte. De même, que le mari reste deux ans sans exercer le droit de passage, la dotalité du fonds fera obstacle à ce que la servitude qui lui appartient se trouve éteinte non uiendo. On applique ici cette décision raisonnable de Paul : « Alienaiionis verbum etiam usucapioa nem continet : vix est enim ut non videatur alienare (( qui patitiir usucapi. Eiim quoque alienare dicitur qui if non utendo amisit servitutes » (1). Nous avons encore le témoignage formel d'Ulpien, qui nous dit (2) servitur tem remitti non posse, qu'une servitude ne peut pas être abdiquée, quand elle appartient soit au fonds rural ou suburbain d'un mineur de 25 ans, soit au fonds dotal.

(1) L. 28 pr. Deverb. signif, : « Le mot alienatio comprend < même le cas d'usucapion : car il est difficile de ne pas considérer « comme faisant une aliénation celui qui laisse usucaper sa chose. « Ob dit aussi qu'il y a aliénation de la part de celui qui perd des • servitudes par non-usage. »

(2) L, 3 %ï^Dcreb, eor.

284 DE FUNDO DOTAL!. — t. 5.

K reste ponrlaïrt une difficulté en ce qui conceriïè F èxtmction des sertîttldes non utendo. Ulpien, en matîèi^ë (fe doAatrons entre époux, s'exprime ainsi : c< Si donatiocr nis caufâ vir vel uxor servitule non utattir, puto amîUt « iermtttîènif vèrûm posi divortinm condiei posse » (i). En général; la donation est interdite entre époux : l'effet qore deux épotïx veulent produire pour que Fun soit Ratifié a\ï3t dépens de l'autre, cet effet ne se produit pas.* D'a|rfè8 Cela, otf se demande ce qui an*îVera si Tuiî des époux, proprîét'aire d'un fonds qui est dominant par rafp|>ort aw fond* de rauti*e, a soin, ponr gratifier siwtf époux, de l'esté^ deux ans sans exei^cer Fa servitude : la servitude sei^a-t-élle éteinte, ou bien au contraire fàtimil considérer la règle qui défend lés donations entré é^xtx eomitte devant ici feîte obstacle à refltet ordinaire du non-usage? Ulpien se prononce poûi* l'extinction de la servitude; seulement il donne satisfaction à la règle, en admettant que l'époux ainsi appauvri pourra exercer xmecondictio {ob injiistam causam) pour obtenir, soit le rétablissement de la servitude, soit le môbtaht du pi*ofit retiré par l'autre .époux (2). Pai souvent entendu 'dire que cette décision n'était point concordante avec la L. 3 § 10 De don. int. vir. et ux,, otr le rtiéihe Ulpien s* exprime ainsi : « Sciendum aute^ià

(♦) t. d §Ô Ûe don, int. vir. etux. : « Si le marri ou'la feiiime, « dans l'intention de gratifier son conjoint, n'use pas d'une servi- « tude, je pense que la servitude est éteinte, mais qu'après le di- «' vbfcé elle pourra être répétée par condîctïo. »

(S) Ulpien dit que la eondictio sera ezQtcée post dtvortiuU. Ces mdts soilt purement énonciatifs : il est rare que l'époux qui a fait une donation à son époux revienne sur cette libéralité tant que la bonne harmonie subsiste entre le donateur et le donataire. Comp. M. de Savigny, System, t. iv, append. ix, n» 2, note à.

c€ e$t^ îlà interdictam donaiionem mtet vifféin et Uxorerti a ui ipêojurâ nihil valeaêqiwd acium e^t. Pfùindè, si eoY^ or fuê mi qtêod dùnmtur, nec tradiHo quiéquaM v($lêt. Eê <x si stipulonii promiêsttm sU^ vel acèepta Icêttim^ nihil va- <r kt : ipso ênimjwrey quœ inter vinem et nxùréftk dofidtiù- « nw etmsé gertmltét^ fmèlius TnomenH sunt. )J Mâh' il mfmi riwpossîMe #ar(>ete6v6ir Fortrbte d'ti»6- côntradiotkwi eMre les cteax textes. E« effet, de* q«ô* s'oc^ônpiô Ulj^tt, dwAs la L. » § 10 ? Il S' occtipfe dTâctes fK)sitîfe, coiiehis eaire fe mat i et la femme jK)ur etti»îchîf Fûh'aui dépens de rafftre (jfuod acittun est, (fOœ inter i)ir^fn ei wxorem gehruntuf) : c'est tftie ti^adittow, «ne f»*M¥resse' 9m ^ij^QlatiottV «ï^i^ atcépîitmiù. Au coMraife, dStYis-te L. S § S le jwiBconsoMe appose nitt j^tif e oittfeâkm , FâAesence' dé tont Ml tféxerctee de te dei*vïtude. Gert^S, e» sttf^^osant que h L. 5 §6 n'existe pas, ttmt mtferpfèle exa<ït reconnaîtrai é qiie le non-usage d'ùtie servi^tmie est en dehors de KappKcatSon du principe ftWittulé dàttB la &. a § 1K).

BfarîB est-il aussi' fecîle de concilier cefite L; 5 % t' â'vec l'idée que la servitwdé <Jui appartient au fottd^ è(3^\ ne s'éteint pas non ^îet^ô? Si la loi >Q!ia a^ te puissance d'empêcher Tefifet habituel du non-usage prolongé pendant deux ans, pourquoi n'avoir pas attribué la même puissance à la règle qui interdit les dotations entre époux ? A cet égard, voici qttel doit être le point de départ d'une réponse satîsfâisantié : « Du moment qu'il y a eu pendant deux ans défaut d'CicePciw d'iine servitude rustique, te servitude est nécessaïretnent éteinte, âans que nous ayons à rectiercher quelle est la cause du non-usage, si c'est la négligence de Fayant-droit, ou sa volonté réfléchie, ouurt ob*

236 DE FUNDO DOTALI. ~ L. 5.

stacle plus fort que sa volonté o (1). Ulpien fait Tapplication pure et simple du principe au cas où un époux, pour gratifier son époux, n'exerce pas la servitude qui grève le fonds de celui-ci : la servitude sera éteinte non utendoy bien que le non-usage soit fondé sur une cama injusta. Et, au moyen de la condiciio que pourra exercer le donateur, la règle qui interdit les donations entre époux ne restera pas dénuée de sanction. Au contraire, quand c'est une servitude appartenant au fonds dotal que lemari anégligéd'exercer,ilabienfallufaire fléchir le principe général sur la perte des servitudes par le non-usage, parce qu'on ne pouvait pas à la fois appliquer ce principe et se conformer àlaloiJulia. L'inaliénabilité du fonds dotal est une garantie pour la femme : admettez qu'il puisse dépendre du mari que la propriété du fonds dotal soit amoindrie, et dès lors la garantie que la loi Julia a voulu donner à la femme s'évanouit sans équivalent possible, — En résumé, la différence entre le cas de la donation entre époux et le cas du fonds dotal, cette difierence s'explique par une considération bien simple : Dans le premier cas, tout en admettant l'extinction de la servitude, on peut empêcher qu'en

(1 ) L'exactitude de ce priocipe ressort notamment des décisions suivantes :

Un homme m'avait légué une servitude sur son fonds; le legs ne m'é" tant pas connu, deux ans s*écoulent depuis Tadition d'hérédité sans que la servitude ait été exercée : la servitude se trouve éteinte (Pomponius. L. 49§ 4 Quemadm. $erv. amitt.).

J'ai le droit de prendre de l'eau k une fontaine; la fontaine tarit, de sorte que pendant deux ans il est impossible d'exercer la servitude : si plus tard l'eau reparaît, la servitude est éteinte, et, pour la restituer, il faut l'intervention de l'Empereur (L. 34 § 1 et L. 35 De servit, prad. rust].

DE rUNDO DOTALl. — L. 5. 237

définitive l'un des époux ne s'enrichisse aux dépens de l'autre ; dans le deuxième, au contraire, admettrje cette extinction, ce serait purement et simplement dépouiller la femme de la garantie que la loi Julia a voulu lui assurer contre le mari (i).

(\) La distinction dont il s'agit nW susceptible d'aucune application en droit français. D'une part, la servitude qui appartient au fonds dotal, comme celle qui appartient au fonds d'un mineur, ne peut pas s'éteindre ffo« %tendo (C. Nap., art. 740 et 4561). Mais, d'autre part, la servitude qui existe entre le fonds du mari et le fonds de la femme ne peut pas davantage s*éteindre de cette manière (G. Nap., art. 2263).