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après dispense, tandis que les enfants adultérins resteront toujours en dehors du champ d’application de cette mesure ; et c’est, sans doute, ainsi que l’entendait le pape. Il faut bien noter qu’à ses yeux, la légitimation n’était point une faveur, comme aux yeux du législateur romain, mais un effet propre et nécessaire du mariage, au même titre que la légitimité des enfants nés de celui-ci. Ge qui différencie en effet les enfants légitimes des enfants naturels, c’est que le coït dont les premiers sont issus est un acte religieux, de par l'effet du sacrement. Or, lorsque le mariage est célébré, la consécration ne s’étend pas seulement aux époux dont l’union est bénie, mais aussi aux fruits préexistants de cette union ; car il serait inconvenant que celle-ci, désormais sanctifiée, eut engendré des êtres illégitimes. La force du sacrement purificateur ne doit pas rencontrer dans le temps une barrière qui l'empêche de produire tout son effet utile. En réalité, les enfants déjà conçus en reçoivent une seconde naissance, selon l’ordre divin. Ce qui le montre, c’est la cérémonie qui, sans être obligatoire, était partout observée. On sait que, sous l’ancien régime, au moment de la bénédiction, on cachait les époux derrière un voile appelé poële ; ce voile était censé abriter la consommation charnelle du mariage, nécessaire à sa perfection. Or, lorsqu'il y avait des enfants à légitimer, on les mettait sous le poële avec

leurs parents ;ils paraissaient ainsi issus de ces rela-

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tions fictives. Et c'est mème cette théorie qui permit au pape de ne pas présenter la légitimation comme une nouveauté. En vérité, celle-ci, dans cette doctrine, est aussi ancienne que le mariage chrétien ; seulement, elle en était un effet jusque-là méconnu ; le pape ne l’avait pas créée, il l’avait découverte. De ce que la légitimation est un effet nécessaire du mariage, il découle aussi qu’elle doit s'imposer à l’enfant sans que son consentement soit en aucune façon nécessaire ; car s’il est besoin d’accepter une faveur, il ne dépend pas de la volonté de l’homme de modifier les résultats d’un sacrement. Les canonistes ont tout de suite discerné ce point qui découlait de la nature des principes juridiques sur lesquels reposaient la légitimation ecclésiastique et c’est la première différence qu’ils notent entre elle et son aïeule du droit romain. Mais alors, pourquoi ne pas en étendre le bénéfice aux enfants adultérins, surtout lorsqu'on ne songe pas à en priver les enfants incestueux, issus d’un crime plus horrible encore aux yeux des canonistes.

C'est que, pour que le mariage produise ses effets (et parmi ceux-ci se place la légitimation), il est nécessaire qu’il existe non seulement en fait mais en droit. Or, du temps d'Alexandre III, l’adultère dont l'un des époux s'était rendu coupable était généralement considéré comme un empêchement dirimant du

mariage avec son complice et cela n’était même pas

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discuté lorsqu'il y avait eu entre eux des machinations contre la vie du conjoint trompé. Or, si nous relisons avec attention la décrétale d'Alexandre III, nous voyons que si le pape déclare que le mariage ne légitimera pas les enfants adultérins, c’est parce qu’il pense qu’il n’y aura pas mariage véritable, mais seulement apparence du mariage. En effet, s’ilavaitentendu que la légitimation était impossible pour tout autre raison, il n’aurait pas écrit qu’elle demeurait surtout inefficace lorsque les parents avaient machinéla mort du précédent conjoint ; car cette aggravation du crime d’adultère ne modifie pas la nature des relations adultérines et par conséquent n’a directement rien à voir avec la légitimation des enfants. Seulement, si cette légitimation était subordonnée à la validité du sacrement, etsi celle-ci était plus particulièrement contestée dans ce cas particulier, il est naturel que le pape se soit exprimé comme il l’a fait. Il faudrait donc en conclure que la légitimation des enfants adultérins a été possible en droit canonique, lorsque l’'empêchement né de l’adultère a été levé (sous Innocent II) ; certains auteurs, tels Bœhmer en Allemagne, l’ont d’ailleurs soutenu ; mais cette doctrine si logique dans ne principe et si féconde dans ses résultats ne triompha pas. Les canonistes en effet travaillèrent la matière de la légitimation et pour l’expliquer, au lieu de s’arrêter à l’idée que le sacrement en même temps qu'il sanctifiait

l'union des concubins en légitimait les fruits, préfé-

midg rèrent soutenir que le mariage rétroagissait au jour de la conception des enfants.Comment cette opinion a-t-elle pu naître en face des termes de la décrétale, qui ne représente pas du tout le sacrement comme agissant dans le passé mais bien dans le présent?On sait que le mariage en droit canonique n’était pas un contrat solennel et que la volonté de s’unir selon les règles divines, jointe à l’acte sexuel, suffisait pour l’établir. Or, pour qu’ils se soient décidé à convoler en justes noces, il fallait que les concubins aient eu l’un pour l’autre une affection maritale qui, somme toute, constituait la nature du lien conjugal; leurs relations étaient donc par certains côtés un mariage secret ; sans doute le mariage n’existait pas puisque autrement il y eut eu légitimité et sacrement dès le début des relations et non plus légitimation et sacrement rétroactif; mais,s’il n’y avait pas sacrement, il y avait matière à sacrement et celui-ci pouvait s’étendre en arrière comme une tache d'huile. La théorie triompha parce que son apparence scientifique la rendait séduisante, mais elle était fausse, pensons-nous, et conduisait forcément à l’exclusion des enfants incestueux et adultérins.

Elle était fausse, car elle ne permettait pas d’expliquer comment, lorsqu'il y avait eu mariage intermédiaire entre la conception et l’union qui légitimait, c'était l’enfant du premier mariage qui conservait le

droit d’aînesse et notamment le droiït à la succession

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des fiefs. Si le sacrement rétroagissait et faisait de l'enfant légitimé un enfant légitime in radice, c'est celui-ci plus âgé et non son frère qui devait prendre la succession. Îl en eût été tout autrement si l’on avait admis que le sacrement ne portait d'effet qu’à sa date et laissait intact le passé.

Puis, avec la théorie de la rétroactivité, la légitimation des enfants incestueux et adultérins devenait impossible, car on était amené à admettre que, pour que le mariage puisse prendre date du jour de la conception, il fallait qu’il n’y ait point eu alors d’empèêchement à sa célébration.

Pour les enfants incestueux, les Parlements construiront plus tard la théorie de la rétroactivité de la dispense et l’Église elle-même accordait des dispenses in radice dont nous parlerons à propos de la légitimation par rescrit du pape ; mais les enfants adultérins restent sans espoir, seule la légitimation par rescrit leur était applicable maïs elle était pour euxinfiniment rare.

On ne trouve en leur faveur qu’une seule coutume ; c’est celle qui finit par triompher et qui voulait qu’on s’attachât pour déclarer l’enfant adultérin non plus, comme l’eût fait décider la stricte logique, au moment de la conception, mais au moment de la naissance, lorsqu'il pouvait y trouver intérêt, par exemple lorsque le mariage qui le rendait adultérin s'était

dissous pendant la grossesse de la mère. C’était un

nt à fs souvenir du droit romain abusivement étendu dont il profitait. ;

On lisait en effet dans les ouvrages des jurisconsultes : « Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur » et l’on ne pouvait pas dire que sous l’ancienne législation, il y avait bénéfice à être déclaré adultérin ; de plus, le droit romain considérait comme libre l’enfant dont la mère avait été libre à un moment quelconque de sa grossesse, on trouvait une raison d’analogie pour appliquer ce texte à l’enfant conçu dans l’adultère, mais dont les parents avaient été débarrassés du lien conjugal avant sa naissance.

Surtout, par humanité, on se réjouissait d’éviter à des innocents une flétrissure indélébile.

La légitimation par rescrit du pape

33. — Pour bien comprendre la portée et la nature de la légitimation par rescrit du pape, il est sans doute nécessaire de discerner la théorie qui la fonde, d’en considérer le jeu à travers l’histoire.

L'enfant légitime est celui qui est né de relations rendues, en quelque sorte, supra-naturelles par l'effet du sacrement. C’est toujours à ce point de vue qu’il en faut revenir si l’on veut comprendre les disposi-

tions du droit canon sur les bâtards. Ce n'est pas ar-

bitrairement, en effet, que ceux-ci sont frappés de certaines déchéances ; le droit positif a tenu compte de leur infériorité naturelle provenant de l’espèce purement animale de coït qui leur a donnénaissance. Cependant, par le fait mème qu'’ils’agit bien du droit positif, le détail de ces déchéances est l’œuvre des hommes et celui qui a le pouvoir de lierdoittoujours posséder comme corollaire la puissance de délier. Si les bâtards se trouvent privés de quelque avantage par une disposition des lois del’Église, le pape pourra cognita causa, faire fléchir la règle en faveur de cer-

tains d’entre eux, particulièrement intéressants.

Ainsi, nous avons vu qu’à partir du x° siècle les papes et les conciles interdisent de conférer les ordres sacrés aux enfants naturels, nul ne pouvait contester au pape le droit d'admettre certains d’entre eux que recommandait leur vertu.

Dans ce cas, le bâtard était assimilé à l’enfant légitime et plus tard lorsque, sous Innocent IIT, la théorie de la légitimation par rescrit du pape s’est formée on put lui en faire application. Mais les déchéances les plus pénibles qu’avaient à supporter les bâtärds et notamment la privation du droit de succéder, étaient l’œuvre non plus du droit canon mais du droit civil et des coutumes; il semble done que le roi seulait eu qualité pour intervenir. Un événement fortuit va en-

courager le pape à s’arroger ce pouvoir qui d’ailleurs

à Mr: Re,

APM) OL. AE. An 27 d. La

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lui sera bientôt en fait enlevé, car la logique des principes le lui refusait; la logique, qui est éternelle, triomphe toujours des hommes et des événements éphémères.

Philippe Auguste, ayant renvoyé sa femme Ingelburge sous le prétexte mensonger qu’elleétait sa parente àun degré prohibé, s’était uni malgré la défense du pape Célestin IIT à une jeune fille d’une grande beauté, Agnès de Méranie. Il en avait eu une fille etun fils. Agnès étant morte, le roi qui n'avait qu’un héritier mâle voulut se rattacher ces enfants par des liens légaux ; aussi sollicita-t-il du pape une reconnaissance de légitimité en considération de la bonne foi dont il arguait, soutenant que l'interdiction de Célestin If ne lui avait point été communiquéeet qu’il était persuadé de la nullité de son premier mariage avec Ingelburge ? cela est croyable (1); se borna-t-il à demander une légitimation qu’il aurait pu faire luimême mais qui eut été sans grande valeur aux yeux des contemporains ? on ne sait. Quoi qu’il en soit, le pape, heureux d’accroîtresa juridiction etne pouvant guère, en tous cas, croire sérieusement à labonne foi de Philippe-Auguste, répond par une légitimation que le roi, satisfait d'être arrivé à ses fins, ne refuse pas.

Mais comme il y avait là de sa part une initiative

nouvelle et qu’on n’avait pas encore vu de pape légi-

1, Voir Genestal, La légitimation en droit canonique, p. 183.

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timant ad temporalia, selon l'expression usuelle, mais seulement ad spiritualia, c’est-à-dire à seule fin d’admission aux ordres sacrés, Innocent III donne longuement la raison qui lui permet d’agir.

Il semble qu'il lait assez mal donnée; il aurait pu, somme toute, dire que ce qui faisait la distinction entre les enfants légitimes et les enfants illégitimes, c'était le sacrement qui avait assuré une grâce divine spéciale aux premiers et que Dieu dont il était, lui, pape, le représentant sur la terre, avait seul le pouvoir de suppléer par une grâce particulière au défaut de la grâce sacramentelle. Il préféra faire une sorte de raisonnement a fortiori ei soutenir qu'ayant le droit de légitimer au spirituel, on ne peut lui dénier celui de légitimer au temporel car, qui peut le plus, peut le moins. Il serait d’ailleurs odieux, ajoute-t-il, qu’un individu légitime au spirituel ne le fut pas au temporel. C'était confondre les deux domaines et passer abusivement de l’un à l’autre. Innocent III le sentait bien lui-même car il ajoute que, en ce qui concerne les enfants de Philippe Auguste, il ne saurait y avoir de contestation puisque le roi ne connaissait pas de supérieur au temporel et ne pouvait s’adresser qu’au pape et dans la même année, répondant à Guillaume de Monipellier qui demandait également la légitimation de ses bâtards en alléguant le précédent de Philippe-Auguste, le pape répond que bien

que très vraisemblablement et très probablement le

droit de légitimer lui appartienne, il craindrait en en usant en faveur d’un vassal du roi de France deléser les prérogatives de ce dernier.

Les canonistes durent donc s’ingénier pour fournir à la légitimation par rescrit du pape un champ libre où elle pourrait s’exercer sans rencontrer d’opposition de la part du pouvoir civil. Ils imaginèrent de la présenter comme une conséquence de la juridiction ecclésiastique en matière de mariage ; il arrivait, en effet, souvent que le pape accordait à des époux dont le mariage était nul, pour cause de parenté prohibée mais lointaine, la faveur de continuer à vivre ensemble et à profiter légalement de l'état de fait dont ils jouissaient. Leurs mauvaise foi n’était pas toujours un motif de sévérité surtout lorsqu'ils avaient des enfants que l'autorité ecclésiastique tenait à ménager par humanité. Ces enfanis dont les parents avaient évité le divortium acquéraient par là même une légitimité de droit tandis qu’ils n'avaient auparavant que l’apparence de la légitimité; il y avait donc en réalité légitimation et légitimation ad temporalia en dehors de toute intervention de l’autorité civile. C’est là le domaine que J. Andreæ, et après lui le Panormitain assigne à l’exercice du pouvoir pontifical en dehors des cas tout à fait exceptionnels tels, que la légitimation des bâtards des rois. Dans ce dernier état du droit, la légitimation par rescrit du pape

profitait donc uniquement aux enfants incestueux.

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La légitimation par l’entrée dans les ordres religieux.

34. — Ce troisième procédé nous intéresse assez peu car il n’avait guère d'effets au temporel ; les religieux étant considérés comme morts civilement et ne pouvant à ce titre ni hériter ni faire aucun acte de la vie juridique ; il est nécessaire cependant de le noter, car il indique un sentiment moins défavorable aux bâtards qu’on semble ne considérer comme indignes que parce qu'ils sont présumés, tant par l'effet de l’hérédité que par le défaut de la grâce du sacrement, s’adonner au vice paternel ; beaucoup de canonistes voyaient dans cette présomption la seule cause des déchéances qui les frappaient et ils firent triompher l’opinion qui voulait que cette présomption cessant par l’entrée dans les ordres réguliers, signe d’une vertu particulière, son effet, c’est-à-dire la tache de bâtardise, cessât également.

Cependant Sixte V interdit de la façon la plus absolue l’entrée des monastères aux bâtards incestueux ou adultérins. Mais quatre années après, Grégoire XIV abrogea cette disposition rigoureuse de son prédécesseur. Il ne fallait pas que la tache de la naissance fit exclure les plus infortunés d’entre les bâtards, des asiles de la prière spécialement ouverts à ceux

que le monde rejetait.

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Telles sont les dispositions du droit canon à l'égard des enfants incestueux et adultérins ; elles sont d’une sévérité qui nous étonne de la part de prêtres chrétiens. Pour se l’expliquer, il faut tenir compte des mœurs du temps, du fanatisme qui naît trop souvent dela haine du péché, du dédain aussi qu’ont pour les choses de laterre ceux dont les regards sont sans cesse tournés vers la vie éternelle ; les biens et les honneurs de ce monde dont on privait les enfants illégitimes Jeur semblaient d'une faible importance à côté de l’espoir de salut qui ne leur était point refusé. Aussi nous lisons dans saint Thomas : « Et ideo non dicimus quod sit pœna alicui quod non succedit in regno aliquo per hoc quod non est filius regis et similiter non est pœna quod alicui, qui non est legitimus, non debentur ea quoe sunt legitimorum filiorum. »