Beudant, IT, n° 613, p

Cette définition, pour ètre complète, en exige une autre, celle de l’adultère ; ordinairement on se contente de dire qu’il est la violation consommée corporellement du devoir conjugal ; mais cette définition ne tient pas compte d’un des éléments essentiels de la faute, l’intention, il faut que les coauteurs du délit ne soient pas dans l'ignorance du lien conjugal qui leur interdit le rapport sexuel ; mais il suffit que l’un des deux aie connaissance du délit pour que l’acte soit délictuel, à son égard, et non délictuel à l’égard de l’autre. Leséducteur d’une femme mariée ne tombe sous le coup de l’article 338 du Code pénal, qu’autant qu’il a connaissance du mariage de cette femme ; ces solutions qui découlent des éléments constitutifs du délit et de la complicité son généralement admises; mais que décider au sujet des enfants conçus dans de telles circonstances? Seront-ils ipso facto adultérins ? La question a peut-être plus d'importance pour eux que pour leurs auteurs et pourtant le Code ne l’a même pas aperçue. Dans le silence dela loi et la pénurie des décisions de jurisprudence, nous essaierons de tirer des principes généraux et de l’esprit du Code les solutions que l’on devrait donner aux différents cas de ce genre.

Il doit exister, selon nous, une corrélation étroite entre le délit d’adultère et l’adultérinité de l’enfant qui en est issu ; aussi pensons-nous que l’enfant né

de deux personnes qui avaient de justes causes de

TT se croire libres ne doit pas être considéré comme adultérin ; il n’est pas né d’un «commerce adultérin » au sens de l’article 335 du Code civil ; ses parents n’encourent pas les pénalités des articles 336, 338, 339 du Code pénal, et l’époux lésé ne pourrait pas fonder sur ce motif une demande en divorce. L’enfant, à notre avis, sera donc naturel simple, il pourra être l’objet d’une reconnaissance et même d’une légitimation ultérieure. Cette solution est admise au cas d’un second mariage lorsqu'une femme, par exemple. ayant une juste cause de se croire veuve ou divorcée, contracte une nouvelle union; elle ne commet pas le crime de bigamie et ses enfants ne sont pas adultérins ; nous pensons que ce point de vue devrait être étendu aux relations extra-conjugales et que les enfants naturels de toute personne qui a une juste cause de se croire libre (les tribunaux l’appréciant) ne devraient jamais être déclarés adultérins.….

Que faut-il décider au cas où l’une des deux parties seulement est de bonne foi, ignore l’adultère ? Quel sera le sort de l'enfant ? Sur ce point l’article 202 relatif au effeis du mariage de l’un des deux époux pourrait nous servir de guide; par analogie nou déciderons que l’enfant né de relations conjugales ou extra-conjugales serait naturel simple à l'égard de celui de ses auteurs qui aurait été de bonne foi et adultérin à l'égard de l’autre: c’est-à-dire que ce dernier ne pourrait jamais le reconnaître ni le légitimer par

mariage subséquent. Ainsi l’époux qui entretient une concubine en dehors de son mariage ne pourrait jamais reconnaître les enfants qu’il aura eu d’elle quand bien même il lui aurait déclaré n'être point marié, mais la mère pourrait les reconnaître comme naturels simples. De même l'épouse qui, séparée de fait de son mari, se mettrait en ménage avec un tiers ignorant sa qualité de femme mariée ne pourrait jamais reconnaître ni légitimer les enfants nés de cette union, tandis que le père pourrait les reconnaître, à condition toutefois de ne point désigner la

mère dans l’acte.

48. — Pour déterminer la nature de la filiation, il ne suffit pas de rechercher la qualité des parties, il faut encore dire à quelle date on seplacera pour l’examiner, puisque l’état des personnes peut varier d’un moment à l’autre; ou autrement doit-on se reporter à l’époque de la conception ou à celle de la naissance pour voir si l'enfant est adultérin ou non ? La question a été posée autrefois car le droit canonique, s’appuyant d’ailleurs sur une loi de Justinien (De naturalibus liberis. Code loi II) décidait que l’on devait s’attacher au moment de la naissance et dans nombre de cas cette

solution était des plus avantageuse pour l’enfant (1).

1. Il avait déjà été réfuté par Pothier, Contrat de mariage, n° 417. Id. Demolombe, V, n° 346.

DE LITTEAU 9

Mais ce point de vue est aujourd’hui abandonné et à juste titre, car il était physiologiquement faux. Par définition l’enfant adultérin est celui qui est issu desrelations coupables de’ deux individus auxquels le rapport sexuel, était interdit ; c’est donc au moment de l'acte sexuel, qui est celui de la véritable naissance, qu'il faut se reporter pour savoir si le vice entache ou non l'enfant, puisque cet acte seul peut être adultère (1). Plusieurs arrêts ont été rendus en ce sens, et la jurisprudence semble fixée; mais la question ellemême perd de son intérêt depuis que diminue la défaveur des adultérins dans l’opinion publique ; bien qu'ils soient encore exclus des avantages des enfants naturels, ce qui ne saurait durer longtemps, l'esprit moderne éprouve moins de répugnance à constater la filiation délictuelle,le délit lui-mèmeest moins sévèrement jugé(2),eton préfère, comme le voulait déjà Demolombe (3), la réalité, quelle qu’elle soit, à l’hypocrisie d’une fiction mensongère.

Néanmoins,le système moderne soulève une difficulté qu'ignorait la règle canonique, car si la date de

A . Su LA la naissance est facilement vérifiable, celle de la con-

1. Havre, 23 mai 1838 ; Cass, 25 juin 1877. D. 78.1.262; Aubry et Rau, I, VI, 8 596,p. 69 ; Laurent, 6. I, n° 174,

2. Projet de loi abolissant les pénalités des art, 337 et 388 (Code pénal) contre l’adultère.

ception reste secrète (1) « la nature ayant dérobé ce mystère à la connaissance de l’homme, à ses facultés morales et physiques, aux perceptions les plus subtiles de ses sens comme aux recherches les plus pénétrantes de sa raison ». Il faut donc recourir à des présomptions et c’est pour ce motif que lelégislateur a fixé des délais entre lesquels l’enfant sera toujours présumé avoir été conçu. Sous l’ancien régime, le juge appréciait la durée probable dela gestation, mais cette liberté avait donné lieu aux décisions les plus surprenantes; des parlements légitimèrent des enfants nés dans le dix-huitième mois de la mort du mari de la mère. Le parlement de Grenoble, si l’on en croit une brochure imprimée en 1637 et interdite aussitôt, alla jusqu’à prétendre qu'une femme avait pu concevoir par la seule force de son imagination. C’est surtout pour mettre fin à ces désordres que les rédacteurs du Code de 1804 ont fixé les délais de l’article 312, délais reproduits dans les articles 314et 315 ; ils s’adressèrent à Fourcroy et lui demandèrent d'établir (2), sur des bases scientifiques,les durées extrêmes des grossesses ; celui-ci assigna aux grossesses une durée de

cent quatre-vingt-six jours au minimum et de deux

1. Moniteur, Duveyrier. Séance du Corps législatif du 2 germinal, an XI.

2. Précis présenté au Conseil d'État sur l'époque de la naissance humaine et sur les naissances accélérées ou tardives par Fourcroy, (Lo-

cré, Lég. civ. t, VI, p. 50 ; Fenet, t. X, p. 13.)

cent quatre-vingt-six jours au maximum. Sur ces données, et pour plus de certitude, les auteurs de la loi élargirent un peu ces limites et fixèrent les délais de cent quatre-vingt et de trois cents jours (6 mois et 10 mois, du calendrier républicain) des articles 312, 314 et 315 dont voici le texte :

« L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari.

« Néanmoins, celui-ci pourra désavouer l’enfant s’il prouve que, pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu’au cent quatre-vinglième jour avant la naissance de cet enfant, il était soit par cause d’éloignement, soit par l'effet de quelque accident, dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme (art. 312).

« L’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage ne pourra être désavoué par le mari dans les cas suivants: {le s’il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage; 2° s’il a assisté à l’acte de naissance et si cet acte est signé de lui ou contient sa déclaration qu’il ne sait signer ; 3 si l’enfant n’est pas déclaré viable (art. 31%).

« La légitimité de l'enfant né trois cents jours

après la dissolution du mariage pourra être contestée (art. 315). »

De ces articles, il ressort, et c’est l’avis commun, que dans les calculs le trois centième ou le cent qua-

tre-vingtième jour doivent être compris ou en d’au-

tres termes que la durée maxima de la grossesse est de 299 jours pleins (1) (art. 315) avant celui de la naissance et la durée minima de 179 jours pleins (art. 314).

L'expression « trois centième jour avant la naissance » doit s’entendre trois centième jour avant celui de la naissance. Le Code civil allemand (art. 1592, al. I) à fait la correction en reculant légèrement les délais, l’intervalle y va du cent quatre-vingt-unième jour jusqu’au trois cent deuxième jour avant celui de la naissance.

Ces principes admis il reste à examiner les deux questions suivantes :

4° Comment doit-on calculer ces délais ? De die ad diem ou de hora ad horam ?

2 Ces délais établis pour la filiation légitime pour-

ront-ils s'appliquer à la filiation aduliérine ?

La première de ces questions a été controversée. Nous n’exposerons pas les divers arguments qui peuvent appuyer l’un ou l’autre système: cette étude sortirait trop du cadre de notre travail; nous exposerons seulement les résultats de la doctrine et de la jurisprudence, ceux qui par conséquent peuvent se trouver applicables aux enfants adultérins. La

jurisprudence admit d’abord le caleul de hora ad

1. Demolombe, V, n° 19; Aubryet Rau, VI, $ 545; Planiol, [, n° 1377 (4 édit.,); J.-G. Palernité el filiation, no 28, suppl. n° 12,

horam ou de momento ad momentum (1); on comptait 300 jours ou 180, d'heure à heure, depuis la naissance de l’enfant ; mais ce système fut définitivement abandonné après un arrêt de la Cour de cassation du 8 février 1869 (2); arrêt rendu dans une espèce célèbre. Un homme mourut le 19 mars 1866 a 2 heures du matin ; sa veuve accouche le 13 janvier 1867 à 8 heures et demi du matin; c’était le troiscentième jour, mais six heures et demi trop tard d’après le calcul d'heure à heure. La Cour d'Angers prononça l’illégitimité de l’enfant. La Cour de cassation cassa cet arrêt et déclara l’enfant légitime, le irois centième jour après celui de la dissolution n'étant pas écoulé; la plupart des auteurs (3) se sont ralliés au calcul de die ad diem qui est aussi celui de l’article 2260 en matière de prescription. Nous pensons que c’est la solution la plus sage; ces délais, comme le dit M. Planiol, n'étant que des à peu près

et ne pouvant pas être autre chose.

La seconde question ne soulève pas de difficultés, surtout depuis la loi du 7 novembre 1907, qui appli-

que les mêmes délais à la présomption d’adulférinité ;

1. Arras,6 mai 1857, D. 58.2.138, S,57.2.370 ; Poitiers, 24 juillet 1865, D, 65.2.129,S.65.2.271; Angers,12 décembre 1867, D.67.2.201,S. 68.2.59 2. D. 69.1.181,S.69.1.215; Orléans, Lite 1869,5. 69 2 194, D. 74.2.269. 3. Duranton, IT, n° 44; Zacchariæ, I, p. 294; Demolombe, V, n° 18: Aubry et Rau, VI, $ 5148; Planiol, !, n° 1378,p.442. En sens contraire :

Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, I, n° 9538,

mais avant cette loi quelques auteurs avaient soutenu que les présomptions légales étant de droit étroit, celles de l’article 312 ne s’appliquaient qu'aux enfants légitimes ; pour les illégitimes, le juge jouissait du même pouvoir d'appréciation que sous l’ancien régime. Cette opinion d’ailleurs n’avait point prévalu. Les auteurs reconnurent presque tous que les règles de l’article 312 avaient été édictées pour toutes les grossesses et que vraies pour la grossesse légitime elles ne sauraient devenir fausses pour la grossesse naturelle ou délictuelle (1). La jurisprudence s’est de bonne heure fixée en ce sens.

Nous avons vu au début de ce chapitre que la recherche de la filiation et par conséquent la reconnaissance des enfants adultérins étaient interdites. Les adultérins de la mère sont couverts par la règle pater is est, qui leur donne l’état d'enfant légitime ; les adultérins du père doivent rester ignorés, l’article 335 en interdisant la reconnaissance ; il existe donc entre ces deux catégories d’enfants une grosse différence : les premiers ont une famille régulière, les seconds en sont privés et ne connaissent que leur mère ; des considérations d'utilité sociale ont dü être invoquées à l’appui de ce système ; nous en réservons

la critique pour un autre chapitre ; nous signalerons

1. Baudry-Lacantinerie, Des personnes, IV, n° 629; Demolombe, V, n° 351; Le Havre 23 mai 1838 ; S. 40.2,463. En sens contraire : Dijon,

29 août 1818, (S. et D. Chron),

seulement ici la situation malheureuse des enfants doublement adultérins ; ils sont exclus de la famille paternelle puisque leur père marié ne peut les reconnaître et de la famille maternelle dont ils ont été chassés par le désaveu. Une telle condition nous paraît particulièrement grave en ce qu’elle sépare l’enfant de sa mère et rompt ainsi un lien naturel, ce qui, à notre avis, ne saurait aller sans dommage pour la société. Mais cette solution n’est elle-même possible que parce que la filiation adultérine de l’enfant s’est trouvée établie ; il nous reste à étudier dans quels cas exceptionnels un enfant peut ainsi être adultérin au sens strict du mot, c’est-à-dire tomber sous le coup de l’article 762 qui ne lui donne droit qu’à des aliments.

Nous examinerons donc dans des paragraphes distincts les différents modes de preuves par lesquels s'établit toute filiation. Nous en distinguerons quatre :

1° L’aveu des parties ou la reconnaissance proprement dite ;

2 La possession d’état ;

3° Les recherches de filiation de l'enfant eu d’un liers ;

4° Les décisions du Tribunal.

Et nous verrons que c’est dans ce dernier cas seulement que l’adultérinité d’un enfant peut être légalement établie et que par enfant adultérin il faut en-

tendre un enfant déclaré tel par un jugement.