Gaius, I

=%— | tamment pas avoir été interdit aux hommes mariés.

7. — Il semble que la paternité du coneubin étant tout aussi probable que celle d’un mari légitime, il dut y avoir entre lui et l’enfant rapport de cognation ; cependant aucun des jurisconsultes ne nous autorise à l’admettre pour l’époque classique où la loi Julia de adulteriis régissait déjà le concubinat ; a fortiori donc pour l’époque antérieure, ce silence ne permet guère de croire que la présomption pater is est (1) ait été appliquée à notre hypothèse et l’on peut ajouter à l'appui de cette doctrine, que dans une société aristocratique on ne devait pas tenir à reconnaître des liens de filiation entre un homme d’une situation généralement très supérieure à celle de la mère et l’enfant de celle-ci ; d'autant plus que le père de famille n’avait pas à donner son autorisation pour le concubinat.

8. — Dans le droit classique, il était donc impossible qu’un enfant né hors mariage fut légalement incestueux ; puisque l'inceste ne saurait exister en droit que lorsque les deux auteurs dont la parenté est reprochée peuvent être efficacement connus.

À Rome, étaient considérés comme incestueuses et

à ce titre interdites les unions entire parents et alliés

1, Paul, au contraire, semble indiquer que cette présomption ne s’appliquait que dans le mariage : {Quia semper certa est mater etiam si vulgo conceperit ; pater vero is est quem nuptiae demonstrant, » (L, 5. D. De in jus vocando. II, 4).

ED. We en ligne directe, entre frère et sœur, oncle et nièce, ou tante et neveu en ligne collatérale.

Si, malgré la prohibition, des mariages entre de telles personnes venaient àse conclure, des peines assez sévères pouvaient atteindre les époux (Paul, L.68, de rütu nuptiarum, XXIII, 2), mais leurs enfants étaientils pour cela légalement incestueux ? Nous retrouverons cette question dans l’étude du droit contemporain. Avec plus de logique que nos jurisconsultes modernes, les romains répondaient par la négative, parce qu’un acte nul ne pouvait produire aucun effet ; il n’y avait eu qu’une apparence de mariage. Les enfants sont donc traités comme nés d’un rapport accidentel entre homme et femme et n’ont pas de père certain ; leur condition est celle des bâtards simples.

9. — Il enest de même et pour la même raison de l’enfant né de l’adultère de l’homme ou d’un mariage nul, pour cause debigamie du mari ; doit-on étendre celte solution au cas d’un enfant adultérin de la femme ? Cet enfant naissait habituellement couvert par la présomption pater is est ; sile mari avait des doutes sur sa paternité, il pouvait, il est vrai, le chasser de sa famille civile par la manumissio. Toutefois, le lien de cognation subsistait, et, à partir d’Auguste,ce lien em. portait le droit à l’hérédité et mème le droit de faire annuler le testament paternel pour inofficiosité.

Cependant,comme la présomption pater is est n’était

point absolument irréfragable et qu’elle cessait de produire son effet, si l'absence, la maladie du mari avait rendu toute cohabitation impossible au moment de la conception (L. 6, D. de his qui. I, 6), il arrivait que l'époux trompé, rejetant complètement le fardeau d’une paternité fictive, rendit le fils de sa femme légalement adultérin. Quelle était alors en droit la condition de celui-ci ?

Les jurisconsultes décident qu’il pouvait réclamer des aliments à son père naturel, sous la condition évidente d'en prouver la paternité; il pouvait aussi s'adresser à sa mère à laquelle il était uni par la cognation dont aucune disposition légale ne lui enlevait la jouissance. C’est dire qu’il a profité tout comme les autres bâtards des réformes prétoriennes et du sénatus-consulte Orphitieæ qu’il nous reste à exposer pour faire connaître le dernier état du droit classique.

Le progrès de la philosophie et la disparition des anciennes croyances, tout au moins dans les classes élevées, des conditions économiques différentes avaient infiniment diminué vers la fin de la République l’importance de l’agnation, tandis que l’adoucissement des mœurs faisait apprécier davantage les liens de nature ; la cognation tendait donc à devenir le véritable fondement de la parenté.

Le préteur qui tirait de la règle constitutionnelle romaine Salus populi suprema lex est, le pouvoir

eg. fes

d’abroger en fait les lois civiles, s’efforça sur ce point comme sur tant d’autres de mettre le droit d’accord avec les mœurs, en changeant les règles de la succession ab intestat ; celles-ci reposant sur la volonté présumée du défunt, il était en effet dorénavant croyable que si un testament avait été écrit, les plus proches parents eussent été préférés aux agnats d’un degré plus éloigné.

10.— Nous avons vu que l’enfantn’était en droit civil l’héritier de sa mère que lorsque celle-ci se trouvait in manu marili, comme elle était alors de par la loi, la fille de son mari elle devenait la sœur de son enfant qui, à ce titre, recueillait la succession. Ce système excluait donc les bâtards nés hors mariage, le bâtard adultérin de la femme in manu puisque le lien légal entre la mère et le fils était constitué par le mari et que la chaîne se trouvait alors rompue par le défaut de paternité de ce dernier.

Tout au contraire, lorsque vers la fin du vrr siècle, le préteur se mit à accorder aux cognats une possessio bonorum spéciale, les bâtards qui se trouvaient au premier rang des parents naturels de leur mère furent appelés à la succession de celle-ci à la place des gentiles. Ils se trouvaient donc encore primés par les héritiers siens ou par ceux qui auraient eu ce titre s’ils n’avaient été émancipés et par les agnats ; aux premiers était donnée la « bonorum possessio unde liberi » ; aux seconds la « bonorum possessio

Pas

unde legitimi » qui primaient toutes deux la « bonorum possessio unde cognati ».

11. — Le mérite de faire de la loi la traduction exacte des sentiments denature échut à l’empereur philosophe Marc Aurèle,sous le principat duquel futrendu le senatus consul Orphitien (A. D. 178). Les enfants succéderont désormais à leur mère avant tous autres héritiers quelle que soit leur qualité, qu’ils soient sui ou alieni juris, qu'ils soient légitimes ou vulg'o concepti (I. pr. at. 33 S h. t.).

Cesénatus-consulte marque l’apogée du droitromain classique. Il était dû à la science des jurisconsultes qui avaient su dégager la nature irréfragable du lien qui unit l’enfant, quelle que soit son origine, à sa mère et qui, en refusant de reconnaître une paternité certaine, en dehors du mariage, conservait à celui-ci sa raison d’être et sa situation privilégiée. Cependant à l’encontre de ce qu’avaient décidé les lois athéniennes, aucune incapacité politique n’atteignait les bâtards. Ils étaient, nous l’avons dit, regardés comme citoyens romains; il est intéressant de remarquer que, bien qu’à Rome, l’adultère de la femme ait été sévèrement réprimé, les enfants adultérins, comme d’ailleurs les enfantsincestueux, n’étaient pas notés d’infamie, leur naissance ne leur imprimait aucune tache honteuse quoiqu’ils fussent nés d’un commerce défendu, « alienorum vitio laborantes, non

indigni sunt misericordia » (d’Anguesseau).

M ons

12.— Telles étaient les conquètes de l’esprithumain, guidé par la science et la philosophie ; nous sommes bien forcés de constater qu’elles furent compromises par le christianisme à peine triomphant. On devrait s’en étonner parce que l’esprit d'égalité et de justice était à la base de la nouvelle religion. Pour quels motifs allait-elle donc se montrersihostile aux bâtards et apporter, on pourrait presque dire comme don de joyeux avènement, une législation qui les opprime encore aujourd'hui ? Elle y fut amenée par plusieurs raisons d'ordre sentimental, d'ordre pratique et d’ordre métaphysique.

D'abord les chrétiens ayant en horreur le désordre des sens, ne purent se défendre d’une hostilité instinctive contre ses fruits ; ils s’imaginèrent qu’en rendantinférieure la condition de l’enfantné hors mariage, ils détourneraient les hommes de la fornication ; l’intérêt social exigeait à leurs yeux ce qui nous semble une injustice. Ils trouvaient équitable de ne pas attribuer aux bâtards une dignité égale à celle des enfants légitimes, parce que les uns nés dans le mariage qui est d'institution divine, provenaient en quelque sorte d’une coopération de leurs parents et de la divinité, tandis que les autres devaient leur existence à l’offense faite à Dieu. Ils étaient donc marqués d'une sorte de second péché originel, ce qui leur fit même au Moyen Age, refuser l'entrée des ordres.

Ces considérations expliquentetles dispositions du

mate droit impérial chrétien et celles du droit canonique ; nous croyons même qu'elles sont indispensables pour comprendre l’origine de ces sentiments de mépris pour les bâtards dont les motifs véritables sont devenus

depuis longtemps inconscients mais qui dominent encore les masses.

DEUXIÈME PÉRIODE. — Droit impérial chrétien.

13. — Constantin, le premier empereur chrétien, fut aussi le premier à réagir contre une liberté, sacrée entre toutes, celle de disposer de ses biens en faveur de descendants qui, pour n’être pas nés d’un mariage légitime, n’en étaient pas moins du sang et de la chair du testateur. Les lois qu’il porta à ce sujet ne sont pas venues jusqu’à nous et leurs dispositions restent extrêmement incertaines, obscura premuntur caligine écrivait Godefroy. Cet auteur concluait toutefois des termes employés par Valentinien dans une constitution insérée au Code Théodosien (L. L., de naturalibus liberis) que Constantin aurait refusé aux bâtards toute part dans la succession de leurs pères, lorsque ceux-ci laissaient des enfants légitimes, ou des pères, ou des mères, ou des frères, ou des sœurs. Valentinien se montrera plus humain en permettant aux bâtards de celui qui avait eu des enfants légitimes ou dont les pères et mères n’élaient pas décédés de recevoir, par donation ou par testa-

SR ire ment, la douzième partie des biens de leur père ; dans les autres cas, il limitait la quotité disponible en leur faveur au quart de ces mêmes biens.

Valentinien III rétablit le droit que Constantin avait introduit, mais Théodose le Jeune remit en vigueur les dispositions dues à Valentinien I*(Code théod. L. II, de naturalibus filiis).

Aucune distinction n'avait donc été faite jusque-là entre les enfants naturels simples et ceux nés de l’adultère et de l’inceste. De plus, malgré la défaveur qui, à mesure que l’Église prenait plus d’influence, s’accentuait à l’endroit des bâtards, il n’était pas encore venu aux empereurs chrétiens l’idée de modifier, en quoi que ce soit, l’ancienne législation qui leur attribuait sur les biens maternels la même part qu’aux enfants légitimes ; sous Justinien vont prévaloir des principes différents.

14. — Cet empereur, paré d’une gloire immortelle moins encore par la puissance militaire dont il disposa que par la grandeur de l’œuvre juridique qu’il fit entreprendre, tirait une vanité particulière des efforts qu’il avait tentés pour restaurer sur des principes nouveaux l’ancienne vie de famille. Nous le voyons se plaire à prendre dans les actes publics, à côté des surnoms pompeux des souverains orientaux, le titre d’uxorius, protecteur des femmes mariées. Cette préoccupation querendaient plus obsédantes chez un despote soucieux de rétablir l’ordre, les

EC Re mœurs dissolues de Constantinople contrastant avec les exigences de la morale nouvelle, aboutit, en dépit de l'opinion courante, à une oppression plus grande . des enfants naturels, à une cruauté barbare envers les infortunés incestueux ou adultérins.

45. — Par la loi 12, C. de naturalibus liberis, l'empereur explique que les bâtards n’ont droit de rien prendre dans la succession de leurs père et mère ab intestat (1), mais permit aux pères qui n’ont ni descendants légitimes ni mère, de donner ou léguer la moitié de leurs biens à leurs enfants naturels. Dans une seconde loi, il autorise les grands-parents à tester en faveur de petits-fils bâtards, nés de leurs fils légitimes ou des petits-fils légitimes nés de leurs propres bâtards, pourvu toutefois que ce ne soit pas au détriment de leur descendance légitime.

La raison qu’il en rapporte est qu'il n’y a pas, dans ce dernier cas, lieu de punir le vice du père.

« Filiis enim ; naturalibus relinqui Constitutiones quantum voluerint ideo prohibuerunt quia vitium paternum refrenandum esse existimaverunt ; in nepotibus autem non eadem observatio in prœfatis specie-

bus eustodienda est,ubi legitima minime soboles facit

1. Cependant Justinien ne mit point de restriction au droit qu’avait la mère de disposer en faveur de ses bâtards de la totalité de ses biens, sauf dans le cas où celle-ci était clustris et où elle laïssait des enfants légitimes ou encore, comme nous le verrons plus Loin, lorsque ses bätards étaient issus de l'inceste ou de l’adultère.

DE LITTEAU 3

Des impedimentum. Ea enim subsistente veterum constitutionum tenorem in naturalibus filiis statutum et in nepotes extendimus. » (C. V. XXVIL. 12.)

16. — Dans une troisième constitution (Novelle 18. Ch. 3.) Justinien permet aux pères qui ont à la foisdes bâtards et des enfants légitimes de disposer en faveur de premiers du douzième de leurs biens. Cette quotité est portée au quart quand il n’y a pas d’enfants légitimes. Dans ce cas, en l’absence de tout testament, l’empereur ordonna d’attribuer à la concubine et aux enfants qui ont pu naître d’elle le douzième de la succession pourvu que toutes les conditions exigées pour le mariage aient été réunies. Le- bénéfice de cette loi ne s’étendait donc point aux enfants incestueux ou adultérins ou même aux enfants de celui qui possède plusieurs concubines « odibilis quidem nobis est iste qui, talis est ; procul autem omnibus modis ex hac lege expellatur », dit le texte. Déjà s’affirme chez Justinien une mentalité qui allait aboutir aux dispositions de la novelle 89.

17. — Cette novelle dans son douzième chapitre augmente la part qui peut-être faite aux bâtards en présence d’ascendants, ceux-ci ne peuvent désormais se plaindre s’ils ont reçu leur légitime ; elle donne ensuite aux bâtards le droit de réclamer des aliments dans la succession de leurs auteurs au détriment des héritiers légaux; maiselle refuse cette faculté aux enfants incestueux et adultérins. Bien plus, elle défend

ne

aux parents coupables de leur donner des soins ou de la nourriture ; elle leur conteste même le qualificatif de naturel. « Omnis qui excomplexibus aut nefariis aut incestis aut damnatis processerit, uti neque naturalis nominatur, neque alendus est a parentibus, neque habedit quoddam ad prœsentem legem parcipium. »

Justinien avait poussé l’inhumanité envers ces malheureux à un point que n’eût pu approuver le plus sectaire des docteurs chrétiens ; aussi verrons-nous le droit canonique revenir sur une telle décision et affirmer, au contraire, le devoir d'éducation des parents, quelles que soient les circonstances de la conception ; mais les autres déchéances portées par cette loi barbare seront maintenues, notamment l'interdiction faite à la mère aussi bien qu’au père de tester ou de faire des donations en faveur de bâtards incestueux ou adultérins. Ainsi décident encore les articles 335, 762 et 763 de notre Code dont il faut rechercher l’origine dans la législation justinienne.

18. — Il est important de remarquer que la prétention monstrueuse de séparer certains enfants de leur mère est venue de ce même législateur qui, par le système de successions des novelles 118 et 127 a réellement constitué la famille moderne. L'idée qu’une femme peut à son gré ou au gré de ses parents procréer pour un mari Ou, au contraire, donner nais-

sance à des enfants qui ne dépendront que d’elle-

Lis OO RS mème et qui commenceront une famille nouvelle, trouvait sa pleine expansion dans l’ancien droit romain. Elle devait être vivement combattue par le christianisme dont la morale s’oppose à la liberté des relations sexuelles. L’esprit religieux, ne regardant comme permise, que la procréation dans le mariage où la filiation paternelle est théoriquement aussi certaine que la filiation maternelle, devait amener une confusion entre l’une et l’autre et détruire les sages distinctions du droit ancien.

La fille perd le droit de disposer de son corps et pour la punir d’en avoir usé on s’efforce de l’atteindre dans sa descendance ; d’autre part, la famille légitime n’est plus considérée seulement comme un organisme social dont les lois peuvent être arbitraires, au gré de l'intérêt de l’État, mais comme le groupe naturel en dehors duquel il ne saurait plus y avoir procréation. Lorsque malgré les lois, naissent des enfants d’un concubinat, le législateur, hypnotisé par l’image du mariage, ne peut admettre que leur condition soit tout à fait différente de celles des enfants nés selon la norme ; il s’ingénie à leur dommer un père, pour qu’ils soient tout de même des enfants de famille, mais d’une famille provisoire et frappée de déchéance ; il punit, en effet, ce lien de filiation qu'il s’est plu à découvrir et crée arbitrairement des incapacités de recevoir au détriment du bâtard. Que

nous sommes loin de la logique du droit classique

RE y

parvenu à son apogée : au père, les enfants légitimes, à la mère les enfants naturels ; point de parias, ni de déchéances, liberté absolue pour le père de disposer de ses biens selon sa volonté, nécessité cependant de toujours respecter la justice qui exige que le père, fut-il incestueux ou adultérin, contribue à nourrir son enfant.

Au point de vue du droit public, ces bâtards demeurèrent cependant citoyens romains, sans que les hautes charges de l’état paraissent leur avoir été directement interdites. Ils étaient capables d’aspirer aux dignités et aux magistratures. « Spurii decuriones fiunt et ideo fieri poterit ex incesto quoque natus, non enim impedienda est dignitas ejus qui nihil admisit. »(L. LS 2, de decurionibus.) Toutefois la loi 14 paragraphe 3 (de muneribus et honoribus) porte que pour nommer aux emplois publics il faut tenir compte de la naissance et nous lisons dans la loi2 paragraphe de de decurionibus. « Spurios posse in ordinem allegi nulla dubitatio est sed si habeat competitorem legi-

time quoesitum, proeferri eum oportere. »

La légitimation des bâtards en droit romain

19. — Cette institution naquit de la défaveur qui s’attacha aux enfants naturels depuis Constantin.

Elle se présente comme un remède à leur situation

subalterne et aussi comme une prime offerte aux parents des bâtards pour les engager au mariage.

L'enfant légitimé est plus ou moins complètement assimilé à l’enfant légitime ; il a acquis d’une façon générale les droits de famille parmi lesquels le droit de succession qui lui était précédemment refusé et tant que l’agnation a été maintenue, il s’est trouvé l’agnat de son père et de ses parents paternels.

Il a été relevé de toutes les incapacités qui l’atteignaient en vertu des décrets impériaux refrénant la licence des mœurs et s’est trouvé dans la société l’égal de son frère légitime.

La légitimation, œuvre des empereurs chrétiens, aurait pu leur être suggérée par les cérémonies du baptême, car, par elle comme par le baptême se trouve effacée une tache originelle, la tache de bâtardise; par elle, également, une dignité nouvelle est conférée au bénéficiaire, celle d’enfant né d’une union consacrée par le droit divin et humain ; de telle sorte que la légitimation dont les partisans de l’égalité complète entre tous les enfants d’un même sang réclament aujourd’hui l'extension, provient d’une idée anti-égalitaire et quasi mystique, la différence de nature entre les fruits d’un mariage et ceux d’une uion libre ; elle devrait donc logiquement disparaître le jour où bâiards et légitimes seraient assimilés ; elle a d’ailleurs été tenue dans l’ombre pendant toute la révolution française.