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Tandis que notre droit n’ouvre plus qu’une voie à cette sorte de réhabilitation de la bâtardise, la voie dont le fondement était justement le plus mystique, tout au moins dans le droit du moyen âge, le mariage subséquent ; le droit romain connaissait jusqu’à six moyens d’y parvenir: c’étaient outre celui que nous venons d'indiquer, l’oblation à la curie, l'adoption, la légitimation par testament, par rescrit du prince, par la reconnaissance du père.

Mais nous ferons remarquer tout d’abord qu’à l’encontre de ce qui a lieu actuellement en France, l’effet en était subordonné à la volonté de l'enfant qui ne devait pas, malgré lui, être courbé sous la puissance de son père. S’il est trop jeune, il suffit qu’il ne contredise pas.

20. — Il importe d’abord de considérer quels enfants pouvaient être légitimés, el si,au Bas-empire, comme en France, le bénéfice de cette institution était refusé aux bâtards incestueux et adultérins qui font l’objet de notre étude. Justinien les en exclut nommément ; mais nous avons vu que pendant tout le droit classique ces enfants n’avaient point été les victimes d’une réprobation particulière. En fut-il autrement après l'avènement des premiers empereurs chrétiens et la sévérité des lois n’alla-t-elle pas jusqu’à leur interdire tout espoir de réhabilitation? Les textes ne nous éclairent pas directement sur ce point, mais ils nous font connaître les conditions nécessai-

A0 res à toute légitimation et nous permettent de conclure qu’elles ne pouvaient être réunies dans la personne d’un enfant né de l’inceste ou de l’adulière. Nous avons vu, en effet, qu’à Rome les eulg'o concepti n’ont ni père légal ni même de père certain; la reconnaissance telle qu’elle fonctionne chez nous était inconnue. Seul l’enfant né du concubinat avait un père certain en fait, sinon en droit ; la connaissance de la filiation paternelle devant de toute nécessité supporter la légitimation, il en résulte que seuls les enfants nés du concubinat étaient susceptibles d’une telle faveur. D'ailleurs nous verrons que le mode le plus important de légitimation, le mariage subséquent, n’a été introduit que comme remède au concubinat, que l'esprit du christianisme faisait considérer comme un désordre. Il était donc naturel que le remède ne fût appliqué que là où le mal existait.

Or, la loi Julia de adulteriis rendue sous Auguste énumère les conditions d’un concubinat régulier qui seul sera de nature à servir de base à la légitimation lorsque celle-ci sera introduite sous Constantin. Ces conditions sont au nombre de deux : que la concubine ne soit pas parente de son amant au degré prohibé et que ni l’un ni l’autre ne soient par ailleurs mariés. On voit donc que ce genre d'union n'était pas susceptible de fruits incestueux ou adultérins, et

par suite, que ces derniers ne pouvaient jamais être

De

que des vulgo concepti, de pères inconnus, pour lesquels la légitimation n’était point faite, IL semble donc que l'étude de celle-ci, pendant le Bas-Empire, soit hors de notre sujei ; nous ne l’avons pas pensé, parce que la question principale de notre thèse est justement l'extension de la légitimation aux enfants incestueux et adultérins. L'étude de l’histoire de cette intitution s’imposait donc à nous. Seule, en effet, cette étude nous montrera si c’estarbitrairement que certains bâtards ont été exclus d’une institution si favorable au bon ordre, puisqu'elle fait cesser le désordre et si, à un certain moment, il n’aurait pas été possible de faire rentrer les enfants issus « ex damnato coïtu », dans le nombre des favorisés.

A Rome, par exemple, il résultera de nos développements que les empereurs accordaient la légitimation lorsqu'ils y voyaient un intérêt social ; si les culgo concepti étaient exclus, la seule raison en est dans l’inexistance de la reconnaissance à Rome; chez nous, l’article 335 sera peut-être un jour abrogé ; si nous adoptons alors les vues des Romains, la seule question qui se poserait serait une question de convenance ou d'utilité sociale. Est-il profitable à la société que les bâtards incestueux ou adultérins puissent être légitimés ? Tandis que nous verrons quesi, notre légitimation repose sur les principes qui ont triomphé en droit canonique, principes que nous

exposerons ensuite, une pareille question ne peut

même pas se poser ? Or, les principes logiques mènent le monde et les idées abstraites ont une force qui brise toutes les coalitions d'intérêt ; voilà pourquoi il faut bien connaître les principes avant d’étudier les lois, ils sont le fil d'Ariane que l’histoire du droit nous permet de découvrir. Seuls, ils peuvent nous guider dans le chaos des discussions, des projets et des dispositions légales.

Légitimation par rescrit du prince et par testament.

21. — C'étaient les empereurs qui, arbitrairement dans l'intérêt supposé des mœurs, avaient frappé les enfants naturels de certaines déchéances ; l’autorité qui porte une loi conserve naturellement le pouvoir de faire fléchir, pour certains cas spéciaux, les règles qu'elle a établies. Le principe de notre Code civil, malgré les apparences, ne l’a pas répudié. S'il avait conservé la légitimation par rescrit du prince, c’eût été, en effet, au chef de l'État, étranger chez nous à la confection des lois, qu'il eut dû remettre le pouvoir d’en dispenser en faveur des bâtards ; mais ce droit qu'il a refusé au pouvoir exécutif, les chambres législatives le possèdent toujours, bien qu’on ne voie pas qu'elles puissent avoir l’occasion de l'appliquer.

À Rome, au contraire, l'empereur cumule tous les

pouvoirs ; la légitimation par rescrit du prince allait

donc de soi et nous en constaterons la présence sous tous les régimes absolus. Justinien, dans la novelle 74 en fait le premier mention, mais plutôt que de dire qu’il s’est, par là, arrogé un droit nouveau, il serait plus juste de soutenir qu’il a limité lui-même son droit en affirmant qu'il ne l’utiliserait que si le père qui s’adressait à lui pour obtenir la légitimation de ses enfants, avait de bonnes raisons pour nepoint utiliser la légitimation par subséquent mariage et s’il n’avait pas d'enfants légitimes.

Si le père réclamait cette faveur dans son testament, ses enfants devenaient ses héritiers et étaient dits légitimés, testamento.

22. — Mais les empereurs n’avaient pas toujours subordonné la légitimation des bâtards à une autorisation expresse et spéciale ; ils avaient déclaré qu’ils en accorderaient le bénéfice dans certains cas fixés d'avance et qui seraient susceptibles d’entraîner leur indulgence soit pour des raisons morales soit pour des raisons politiques. Ainsi la légitimation «per oblationem curiæ et per subsequens matrimonium » nous apparaissent comme des modes de légitimation par rescrit du prince, rescrit visant non plus un individu mais toute une catégorie de personnes se trouvant dans une situation déterminée et particulièrement favorable. Nous n’ignorons point que le mariage subséquent et l’oblation à la curie entraînaient légitimation avant qu’il n’eût été question dans les textes de

— Lh — légitimation par rescrit du prince ; mais nous avons justement montré comment celle-ci découlait nécessairement de la constitution romaine et comment elle

existait, par là même, avant d’avoir été nommée. *

Légitimation per oblationem curiæ.

23. — Au temps du Bas-Empire, les curiales, sortes de conseillers municipaux des villes, étaient chargés de répartir les impôts que la cité devait payer et d’en assurer la perception sous leur responsabilité. Ils s’attiraient, par là, à cette époque de misère, la haine de leurs concitoyens ; heureux quand ils échappaient eux-mêmes à la ruine! De telle sorte que leur situation constituait à la fois un honneur peu recherché et la base du système fiscal en vigueur. Théodose IT et Valentinien III, pour augmenter le nombre des candidats, imaginèrent d'offrir aux parents des bâtards de légitimer ceux-ci s'ils consentaient à les présenter comme curiales. Les empereurs Léon et Anthemius dans la loi IV, C. de naturalibus liberis et Justinien dans la loi IX du même titre, confirment cette légitimation. Ce dernier dans la novelle 89 décide qu’elle pourra avoir lieu du fait du père on de quelque autre ascendant, soit de leur vivant « teste populo vel actis intervenientibus », soit après

leur mort par l'effet d’un testament. Une fille natu-

relle peut Hénéficier de cette légitimation en épousant un curiale. On exige seulement que le bâtard soit propriétaire de 25 arpents de terre.

Un fils naturel pouvait même, de son propre mouvement,se légiiimer en s’offrant bénévolement après la mort de son père au service de sa ville, pourvu qu’il n’ait point de frères ou sœurs légitimes.

Ce que cette légitimation offre de plus remarquable pour nous, ce sont ses résultats qui rappellent exactement ceux de notre reconnaissance d'enfant naturel ; les mêmes causes ont produit les mêmes effets à 1.500 ans de distance.

De même que le français du xx° siècle peut reconnaître tel enfant qu’il lui plaît, de même au Bas-Empire, pourvu qu’on eut quelque fortune, on pouvait légitimer son bâtard, quel qu’il fut, en l’offrant à la curie.

La famille du père ne trouvait aucune garantie contre la basse extraction de cet enfant ni dans un mariage que leur fils eut sans doute hésité à contracter avec une femme d’une classe trop inférieure, ni dans l’approbation de l’empereur qui devait n'être donnée qu’à bon escient et permettait un recours ; de telle sorte qu'il fut décidé que le bâtard légitimé de cette façon tomberait bien sous la puissance paternelle mais ne deviendrait pas l’agnat des agnats de son père ; il n’entrait pas dans la famille civile de celui-ci.

La légitimation par mariage subséquent.

24. — Constantin ayant réduit la liberté qu'’avaient les parents d'enfants naturels, de disposer pour le tout en faveur de ceux-ci, était par là amené à offrir, comme compensation à ceux qui auraient eu des bâtards sous l’ancienne législation, un moyen transitoire d’échapper aux rigueurs de la loi nouvelle; et comme cette loi nouvelle avait pour but d’enrayer le concubinage à l’avenir, ce moyen transitoire devait nécessairement concourir au même résultat en faisant cesser les concubinages déjà existants.

L'empereur offrit donc aux concubins de rendre légitimes les enfants déjà nés de leur union, s’ils consentaient à contracter mariage, pourvu toutefois que le père ne fut pas déjà marié et que la mère fut de condition libre. Le texte de Constantin a été perdu mais nous en connaissons les dispositions par une constitution de Zénon qui octroyait à nouveau les mêmes faveurs aux concubins de son temps. « Divi Constantini qui veneranda Christianorum fide romanum munivit Imperium super ingenuis concubinis ducendis uxoribus, filiis quin etiam ex iisdem vel ante matrimonium vel postea progenitis, suis ac legitimis habendis sacratissimam Constitutionem renovantes, jubemus eos qui ante hanc legem ingenuarum

mulierum nuptiis minime intercedentibus electo con-