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tubernio cujus libet sexus filios procreaverint, quibus nulla videlicet, uxor est, nulla ex justo matrimonio legitima proles suscepta, si voluerint eas uxores ducere, quæ antea fuerant concubinæ tam conjugium legitimum cum hujusmodi mulieribus ingenuis, ut dictum est, posse contrahere, quam filios utriusque sexus ex earumdem mulierum priore contubernio procreatos,mox postquam nuptiæ cum matribuseorum fuerint procreatæ, eos patri et in potestate fieri et cum his qui postea ex eadem matrimonio suscepti fuerint, vel solos, (si nullus alius deinde nascatur) tum ex testamento volentibus patribus etiam ex integro succedere quam ab intestato, petere hereditaten paternam. »

Mais ces décrets ne ponvaient profiter qu’à ceux dont les enfants étaient déjà nés lorqu'’ils furent rendus et le fait même qu'ils aient dû être répétés prouvent que le nombre des ménages irréguliers n’en diminuait guère. L'opposition des parents au mariage avec une jeune fille pauvre, ou d’une condition inférieure, la crainte du dédain dans l’opinion publique engageaientsouvent un homme à prendre une concubine au lieu d’une femme légitime, d'autant plus que l’Église ne condamnait pasencore cette sorte d’union,

pourvu qu’elle se conciliât avec la monogamie (1).

1. Le concile de Tolède en l'an 409 autorise le concubinat et au

vue siècle Isidore de Séville exprime la même opinion,

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L'empereur Justinien décida donc de perpétuer les avantages que ses deux prédécesseurs avaient momentanément offerts pour rendre plus tentantes les justæ nuptiæ ; il pensait justement qu’à un désordre qui se renouvellerait sans cesse il fallait un remède toujours prêt; mais il n’arriva à cette solution que par degrés. Tout d’abord par la loi I, du Code, de naturalibus liberis, il ordonn* que si des concubins venaient à s’épouser et à concevoir par la suite; les enfants nés du mariage ne pourraient pas empêcher leurs frères conçus antérieurement de partager avec eux la succession paternelle. Cependant comme la condition de ces derniers restait incertaine, lors que le mariage de leurs parents était demeuré stérile, la loi IT du même titre vint faire cesser toute difficulté en leur accordant la qualité de légitimes en toutes circonstances pourvu qu'il n y eût point d’enfants légitimes nés d’un prédédent mariage. « Sufficiat etenin talem affectionem habuisse (parentes) ut post liberorumeditionemet dotalia efficiant instrumenta, et spem tollendæ sobolis habeant, licet enim hoc quod speratum est ad effectum non pervenerit, nihib anterioribus liberis fortuitus casus derogare concedatur. »

Dans ce texie nous voyons apparaître l’idée que l'affection des parenis l’un pour l’autre manifestée par un mariage tardif doit faire considérer l’enfant comme légitime. Nous retrouverons cette conception à la base dela légitimation chez les canonistes. Sil’on

admet que la nature des relations dont il est issu peut influer sur la dignité sociale d’un homme, il est de bonne psychologie d’assimiler à l'enfant né du marlage, réputé union supérieure (parce qu'union persistante et fondée sur l’affection des époux), celui qui est né, de relations sexelles inspirées par le même sentiment présentant le même caractère de fixité.

La novelle douzième étendit les dispositions de la loi XI, C. au cas où le père avait eu des enfants légitimes d’un précédent mariage et la novelle 48 chapitre 2 indique la manière dont un père de famille qui, avant d’être marié, a eu des enfants de son esclave, peut dans la suite les légitimer par mariagesubséquent. Ainsi disparurent les conditions arbitraires que Constantin avait mises à la légitimation et dont l’esprit aristocratique était condamné par l’Église soucieuse, avant tout, d'assurer la liberté du mariage.

La novelle 89 constitue la dernière pierre de cette construction juridique qui est restée debout jusqu’à nos jours, en dépit des révolutions sociales ou morales. Elle permit de légitimer par mariage subséquent tous les enfants nés ex soluto et soluta pourvu qu’ils ne soient pas ex damnaio coitu.

Ainsi, la légitimation des enfants adultérins ou incestueux se trouvait explicitement interdite ; l’empereur voulait par là manifester à nouveau publiquement l’horreur qu’il avait deces malheureux ; car une

telle mesure, nous l’avons vu, était inutile ; les prin-

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cipes de la légitimation s’étant toujours opposés à ce que le bénéfice en fut attribué à ces sortes de bâtards.

La légitimation par adoption.

25. — Nous avons vu que, dans l’ancien droit, un père de famille pouvait adroger et, par ce moyen, introduire dans sa famille civile ses bâtards, fussent-ils incestueux ou adultérins. L’adrogation était subordonnée, il est vrai, pour des motifs d’ordre religieux, à l’autorisation des pontifes et à l’approbation des comices. Avec la perte des croyances antiques s'étaient aiténuées les exigences qui différenciaient l’adrogation s’appliquant à un sui juris,à un bâtard,par conséquent et l'adoption dont on usait pour un alieni juris et qui ne demandait que le consentement des intéressés.

Anastase reconnut l'adoption comme mode de légitimation des bâtards ; mais l’empereur Justin pour favoriser les bonnes mœurs l’interdit : «In posterum vero sciantomnes legitimis matrimoniis legitimam sibi posteritatem quærendam ; in justo namque libidinum desiderio nulla cœtera ratio diffendit. » à

Cette mesure était trop conforme à la mentalité de Justinien pour qu'il ne la confirmät pas, ce qu’il fit dans la novelle 74 chapitre 3; mais il introduisit ensuite un autre mode de légitimation dant les effets sont tout à fait semblables à ceux de la légitimation

par adoption, bien que le principe en soit complète-

oi4 el

ment différent ; ce fut la légitimation par la reconnaissance du père.

Légitimation par reconnaissance du père.

26. — Ce n’est que par une sorte d'abus de langage que l’enfant, ayant bénéficié d’une telle reconnaissance, est traité de légitimé, on devrait plutôt dire qu'il est légitime.

En effet, le mariage n’était point à Rome un contrat exigeant des formes déterminées ; la constitution de dot, dont parlent les jurisconsultes, était une preuve, mais non une condition absolue, des justæ nuptiæ.

Justinien décida que lorsqu’un homme aurait dans son testament qualifié de fils un enfant d’une concubine, cela ferait présumer qu’il avait contracté mariage avec la mère. Cette décision provient certainement de l’influence de l’Église pour laquelle le seul consentement des époux, jointe à l’union charnelle, suffisait à créer le lien du mariage et qui désirait voir traiter cesunions secrètes, mais conformes à la morale, en unions légitimes. Il y avait donc là présomption de mariage et non légitimation.

L'étude que nous venons de faire nous a montré les principes chrétiens pénétrant le droit romain el

le façonnant. Cependant les principes du droit classi-

po

que subsistent à côté de ceux de la morale nouvelle et la légitimation telle que l’ont introduite les empereurs paraît être une application de la vieille maxime : «Salus populi supremalex exto.» La volonté du prince relève certains bâtards de leur déchéance pour les raisons les plus diverses, toutes d’utilité sociale, pour pousser leurs parents au mariage ou pour trouver des cautions en faveur de l'État ; ; de là sont nés, en effet, les deux modes de Ras les plus employées ; le rescrit du prince étant une faveur spé-

ciale.

Avec le droit canonique, nous allons voir triompher la logique pure qui, partant d’un principe mystique, construit toute une théorie de légitimation ; celle-ci reposera désormais non plus sur la faveur des hommes ou sur l’utilité sociale, mais sur la faveur de Dieu et sur l'efficacité du sacrement.