TEXTE

« En ce qui concerne les enfants adultérins, pour- « ront être légitimés par le mariage subséquent de « leurs père et mère, et dans l’acte même de célé- « bration, ceux qui seront nés plus de trois cents « jours après l’ordonnance du président du tribunal « prévue par l’article 878 du Code de Procédure « civile, intervenue entre celui de leurs auteurs qui « était antérieurement dans les liens d’un précédent « mariage et son conjoint, lorsque cette procédure « aura abouti à la séparation de corps ou au divorce « ou aura été interrompue par le décès de l’autre « conjoint. »

Ce texte, comme déjà celui de l’article 313, $ 2,

consacre l’existence d’une période de transition entre le mariage et la dissolution du mariage, pendant laquelle le lien conjugal est suffisamment relâché pour cesser de produire quelques-uns de ses plus importants effets. Pendant cette période qui commence au jour de l’ordonnance du président du tribunal et se termine soit au jour de la transcription du jugement de divorce, soit à la mort de l’un des époux, l’obligation de fidélité subsiste assez pour faire qualifier d’adultérins les enfants qui y sont conçus, et trop peu pour qu’on les traite avec la même rigueur que les enfants conçus dans l’adultère avant cette séparation de fait. C'est que toutes les modifications apportées par la loi au statut légal des époux en instance de divorce, leur permettent de croire qu'ils sont déjà divorcés ; ils se croient libres et souvent agissent comme tels. Aussi, le Sénat a-t-il pensé qu’on pouvait se montrer indulgent pour les enfants qui naîtraient de l’abus d’une liberté de fait que les époux sont enclins à prendre pour une liberté de droit, toutes les fois que celle-ci leur serait par la suite accordée. Le divorce rétroagira pour ainsi dire au jour de la demande comme il rétroagissait déjà en matière pécuniaire (art. 252). Depuis la loi du 6 décembre 1850 (art. 313), la présomption de paternité du mari était irritée pendant cette période puisqu'il peut désavouer l'enfant sur simple dénégation de sa part. Le désaveu étant de règle en pareil

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cas, la loi de 1907 a autorisé la légitimation de ces enfants qui, auparavant, n'auraient pu en bénéficier que si un heureux hasard les eut fait naître 180 jours après la transcription du jugement de divorce de leur auteur marié.

Examinons maintenant la question suivante qui se pose quoique les tribunaux semblent la trouver toute résolue.

Question. — L'enfant conçu dans les conditions prévues par l’article 331, S 2, doit-il être désavoué par le mari préalablement à la légitimation.

Cette question est soulevée par le conflit du nouvel article 331, S 2, et de l’article 312. L'article 312, en effet, pose le principe : pater is est, et déclare légitime du mari tout enfant conçu pendant le mariage à moins que le mari ne l’ait désavoué, cet article n’a point été abrogé par la loi du 7 novembre 1907. Faut-il donc que les enfants conçus pendant l’instance en divorce ou en séparation de corps, soient préalablement désavoués par le mari pour être déclarés adultérins et pour pouvoir bénéficier de la légitimation? Le texte du nouvel article 331, S 2, ne semble pas faire du désaveu une condition essentielle de la légitimation en pareil cas. IL paraît même à la simple lecture que le législateur a pensé que l’adultérinité de l'enfant ressortait assez des circonstances, que cet enfant d’ailleurs ne pouvait

être considéré comme l’enfant du mariage et qu’en

tout cas une distinction très nette devait être établie entre l’enfant conçu dans de telles conditions et celui que le paragraphe 3 de l’article 331 qualifie de « né pendant le mariage ».

La question s’est posée devant les tribunaux qui ont paru croire à l’abrogation de l’article 312 dans le cas visé par l’article 331, S 2. Devant le tribunal de la Seine, une femme attaquait son mari en désaveu de paternité ; elle soutenait que celui-ci prétendait conserver par esprit de vengeance ses droits de père sur un enfant qu’elle aurait eu de son amant pendant son instance en divorce, enfant qu’elle prétendait légitimer en vertu de la loi de 1907. Le tribunal décida que l’action était prématurée, que l’amant de la mère devait reconnaître l’enfant et qu'après la conclusion du mariage, lorsque les époux auraient un intérêt né et actuel à faire prononcer le désaveu, ils devraient attaquer le père légal, et qu’alors le tribunal serait compétent pour faire une attribution de paternité.

On ne peut nier la parfaite équité de ce jugement. L'enfant, en droit du moins, a toujours intérêt à passer pour légitime et d’un autre côté, il n’est pas douteux qu’il ait intérêt à se voir attribuer son véritable père. Dans le système instauré par ce jugement, l'enfant reste couvert par la présomption, pater is est, tant qu’il n’est pas désavoué ; il est légitime du mari

de sa mère et l’article 312 semble respecté. Les vé-

LENS Se

ritables auteurs viennent-ils à s’unir, le tribunal pourra leur attribuer l'enfant né de leurs œuvres, de telle sorte que celui-ci n’aura jamais cessé d’être légitime.

Ce résultat pourtant ne peut s’obtenir qu'au mépris des articles 340 et 342 qui interdisent la recherche de la paternité adultérine, car c’est bien à une semblable recherche que se livre le tribunal en homologuant la reconnaissance faite par un tiers d’un enfant présumé du mari en l’absence de désaveu.

L'article 331, S 2, abroge-t-il, ainsi tacitement l’article 340 ? Il est permis d’en douter et, malgré que l’opinion contraire satisfasse mieux l’équité, nous inclinons à croire que les auteurs de loi ont considéré que l'enfant était adultérin de plein droit quand l’instance s'était terminée par le divorce, par la séparation ou par la mort.

La jurisprudence, encore indécise, penche néanmoins dans ce sens ; elle se prononce de plus en plus nettement pour la validité de la reconnaissance de l’amant en l'absence de tout désaveu. Selon un jugement de la Cour de Bordeaux (24 juillet 1911) le désaveu est tout à fait inutile et l’enfant'est adultérin de plein droit en vertu de l’article 331, S 2, lorsqu'il est né plus de 300 jours après l'ordonnance du président du tribunal. À cause de leur importance nous citons in extenso les attendus de ce juge-

ment :

AFFAIRE DESMARTHON et RicHonN

Instance en désaveu.

Ouï aux audiences précédentes, les avoués en leurs conclusions, M° Violette, avocat pour les appelants, M° Roy de Clotte, avocat pour l'intimé. Oui M. PAvocat général en ses conclusions : Vu le second paragraphe de l’article 313 du Code civil modifié par larticle 3 de la loi du 18 avril 1886 ainsi conçu :

< En cas de jugement ou même de demande, soit de divorce, soit de séparation de corps, le mari peut désavouer l'enfant né 300 jours après la décision qui a autorisé la femme a avoir un domicile séparé et moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. »

Vu aussi le second paragraphe de l’article 331 du mème Code modifié par la loi du 7 novembre 1907 ainsi conçu : « En ce qui concerne les enfants adultérins pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère et dans l’acte mème de célébration, ceux (les enfants) qui seront nés plus de 300 jours après l'ordonnance du président du tribunal prévue par l’article 878 du Code de Procédure civile intervenue entre celui de leurs auteurs qui était antérieurement dans les liens d’un précédent

mariage et son conjoint lorsque cette procédure aura

abouti à la séparation de corps ou au divorce ou aura été interrompue par le décès de l’autre conjoint. Attendu que chacun de ces textes apporte une exception à la règle posée en l’article 312 du Code précité aux termes de laquelle l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari.

Attendu, en effet, que si le premier permet le désaveu de paternité quand il y a eu rejet de la demande ou réconciliation, il exclut virtuellement quand il y a eu séparation de corps ou divorce détruisant ainsi pour ces deux derniers cas la présomption Pater is est quem nuptiæ demonstrant et que d’autre part le second doit être interprété également comme renversant cette présomption en permettant la légitimation par le complice de l’adultère sans la suborner au désaveu du mari.

Or attendu en fait que la conception de l’enfant née de la dame Mongie Cartuzan se place à une époque postérieure de plus de 300 jours non seulement à la date où la dite dame lors épouse Richon avait été autorisée à avoir un domicile séparé préalablement à une instance en séparation de corps non seulement même à la date ou non pas par conversion mais par acte distinct le divorce étant ensuite demandé fut rendue l'ordonnance de non conciliation.

Et atiendu que en de telles conditions on ne saurait tenir Richon pour juridiquement apte à désa=

vouer après son divorce l'enfant qui a été légitimée

par la dame Mongie Cartuzan et par Desmarthon dans leur acte de mariage.

Par ces motifs la Cour après en avoir délibéré reformant le jugement dont est appel rejette la demande condamne Richon aux dépens.

Relève les époux Desmarthon de l’amende. Prononce la distraction des dits dépens au profit de

M: Tropamer avoué qui l’a requise aux offres de droit,

Bordeaux, 24 juillet 1911.

Comment l’article 313 peut-il se plier à une telle interprétation ; il fixait les délais pendant lesquels la conception de l’enfant ne serait point attribuée au mari, lorsque celui-ci la dénierait. C'est d’un texte si clair que,par une sorte de raisonnement 4 contrario et pour les besoins de la cause, on déduit que le désaveu ne sera point nécessaire lorsque la demande aura triomphé, comme si le texte avait pour but de fixer les cas où il y aurait lieu à désaveu ei non le temps où il serait possible de le faire par simple dénégation.

D'ailleurs, en admettant la thèse de la Cour de Bordeaux et puisqu'on ne saurait tenir le mani «pour juridiquement apte à désavouer après son divorce l’eufant né plus de 300 jours après l’ordonnance quimet fin à la vie commune », il faudrait conclure que cet enfant est adultérin de droit dans tous les cas. Supposons, en effet, que la femme coupable d’adultère n’eût

pas l'intention d'épouser son complice; dans le sys-

tème de la Cour le désaveu est de droit, le mari n’ayant pas qualité pour le demander, il se déclanche pour ainsi dire automatiquement ; l'enfant sera done de droit adultérin et soumis à toutes les déchéances des articles 762 et 908 ; il sera exclu de la succession de sa mère comme de celle du mari, il ne pourra bénéficier d’une reconnaissance de son père naturel et il viendra grossir le nombre de ces malheureux dont le sort pitoyable inspirait les protestations des promoteurs de la réforme de 1907.

Les sénateurs à notre avis, n’ont pas vu la difficulté soulevée par cette question du désaveu et par le refus éventuel du mari de désavouer l'enfant; ils ont vu celui-ei toujours désavoué, ou peut-être même désavoué de droit ; ce qui le donne à penser c’est l’opposition entre le paragraphe 2 de l’article 331 et le paragraphe 3 du même article où le désaveu est expressément exigé. Mais cet oubli du législateur peut-il permettre de considérer comme abrogés d’autres articles, précis et formels? ne doit- -On pas plutôt chercher à combiner les différents textes lorsque cela est possible et que rien ne s’oppose à ce qu'ils coexistent? Avant la loi

de 1907 on n’aurait Pas osé soutenir que l’ enfant, dans les conditions que nous examinons, était adultérin ;

en pratique on ne le soutient même pas aujourd’ hui au cas où la mère ne songe Pas à se remarier. Comment le fait d’un tiers (car le père naturel par l'effet

dela présomption, pater is est, lui est légalement étran-

ger) pourra-t-il faire d’un enfant légitime un enfant adultérin ? |

Si on admet la thèse du tribunal de la Seine, il faut admettre que l’enfant peut avoir pendant une période indéterminée un état incertain, état qui ne trouvera de stabilité qu’au jour du remariage de la mère avec son complice. Or le législateur a toujours attaché une grande importance à ce que l’état des personnes soit fixé une fois pour toutes ; il a limité à de très courts délais l’action en désaveu exercée par le mari; peuton alors supposer sans étonnement qu’il ait laissé aux mains d’un tiers une action perpétuelle qui pourra bouleverser une situation depuis longtemps acquise. Sans doute la thèse du tribunal était opportune dans les cas où il lui a été donné de statuer ; nous n’hésitons pas à dire qu’elle est extra-légale.

On nous objectera que, dans notre théorie, le paragraphe 2 de l’article 331 fait double emploi avec le paragraphe 3 ; cela est vrai lorsqu'il s’agit de l’enfant de la femme ; mais à l’égard de l’enfant du mari et d’une concubine, il conserve son utilité puisque dans ce cas il ne saurait ètre question de désaveu.

Au demeurant, l’article 331 est en entier rédigé d’une façon assez obscure, obscurité due à la hâte de la rédaction et le législateur n’a pas prévu tous les cas qui peuvent se présenter dans une matière aussi complexe. C’est pour cela qu’il ne faut pas en éten-

dre l’application à des cas qui n’ont pas été explici-

tement prévus et qui étaient déjà réglés d’une façon différente car on finirait par tuer la loi sous prétexte d’en retrouver l'esprit.

Ainsi sur cette question du désaveu, nous pensons que la loï de 1907 n’en a pas aboli le principe ni la nécessité et nous constatons que dans le cas de remariage d’un époux adultère avec son complice, la jurisprudence tend à le tenir pour superflu, l’adultérinité de l’enfant ressortant assez des circonstances.

Deuxième question. — Le délai de 300 jours ne saurait-il être réduit dans certains cas ?

Le délai de 300 jours est un délai maximum : c’est celui des plus longues grossesses ; mais à côté, existe le délai de 180 jours, celui des plus courtes grossesses. Pourquoi le législateur a-t-il voulu imposer dans le cas de l’article 331, S 2, le délai le plus long ?

Pour répondre à cette question, il faut d’abord distinguer le cas de l’enfant de la femme du cas de l’enfant du mari ; il faut ensuite ne pas confondre Phypothèse où l’instance se termine par le divorce oula séparation et celle où elle est interrompue par le décès de l’un des conjoints. Nous examinerons successivement ces différents aspects du problème. *

Pour l’enfant adultérin de la femme, le délai maximum s'explique par le souci d'éviter la confusion de part ; le législateur a voulu réunir les meilleures conditions d’adultérinité pour proclamer l’enfant adultérin et il a été guidé par le même motif qui lui a fait

imposer un délai de viduité de dix mois à la veuve qui veui se remarier (art. 225).

Mais cette observation, à notre avis, est d’une très grande importance car on peut en tirer une indication sur l'orientation, consciente ou inconsciente, de la législation qui régit notre matière et sur l’esprit même du législateur. Puisque celui-ci a imposé un délai maximum de 300 jours dans le but manifeste d’éviter une confusion de part, c’est qu’il considère que, ces délais observés, la confusion n’a plus de chance de se produire, et que, par conséquent, l’enfant ne saurait plus être du mari ; on arriverait vite ainsi à regarder les enfants nés plus de 300 jours après la séparation, non plus comme adultérins, mais, le divorce rétroagissant au jour de la demande, comme naturels simples. Ce résultat, qui n’a pas été voulu par le fégislateur, puisqu'il les a encore qualifiés d’adultérins, nous semble cependant virtuellement contenu dans l’adoption du délai maximum de 300 jours et nous comprenons que la jurisprudence s'appuie sur cette considération pour ne plus exiger du mari le désaveu préalable puisque l’enfant semble désavoué de plein droit. Ceci ne contredit pas ce que nous avons pu dire plus haut sur cette interprétation des tribunaux car cette suppression de la nécessité du désaveu n’est point formellement exprimée dans la loi ; on est obligé de la déduire de certaines

dispositions qui la supposent et ce ne saurait suffire

Pour abolir partiellement une règle aussi vieille que la règle pater is est. Nous disons seulement que l’article 331, S 9, témoigne d’un état d'esprit qui tend à l’affaiblissement de cette fiction, et que l’avenir en verra Supprimer le caractère absolu toutes les fois que les faits le permettront et ce rapprochement de la réalité, aux dépens des entités juridiques qui s’y Opposaient, nous paraît mériter Ja plus grande attention.

Pour l'enfant adultérin, du mari, les motifs qui ont déterminé le législateur a adopter ce même délai uniforme de 300 jours, n'apparaissent pas aussi clairement et nous verrons, en étudiant les critiques dont la loi de 1907 a été l’objet que cette assimilation de deux cas différents constitue l’un des principaux reproches qui lui aient été adressés. La confusion de part n'est plus à redouter et seule la crainte des distinguos et des complications a dû préoccuper les réformateurs dans l'adoption d’une règle uniforme. Cependant, nous avons vu que, dans l’hypothèse où le mari a des enfants d’une concubine, M. Chaumié et la majorité du Sénat avaient surtout redouté de consacrer par une disposition légale une bigamie de fait. Or, par un raisonnement analogue à celui tenu précédemment, on constate que ce délai maximum de 300 jours était censé exclure l’état de bigamie et cela parce qu'à partir de la séparation, les parties ne

sont pour ainsi dire plus considérées comme mariées,

dans le cas où la demande a abouti à la dissolution du mariage ; il en résulte donc que l’enfant né plus de 300 jours après l’ordonnance aura au point de vue de la législation une condition analogue à celle d’un enfant conçu en dehors du premier mariage et que si on le considère encore par ailleurs comme adultérin ce n'est que par une survivance des habitudes prises sous le strict régime du Code civil. Mais pour qu'un tel résultat puisse être obtenu, il fallait de toute nécessité qu'aucun doute ne s’élevât sur la date de la conception, ce qui ne serait pas si l’on acceptait Le délai minimum de 180 jours. Ainsi s’explique l’extension du délai maximum de 300 jours au cas de l’enfant du mari et d’une concubine. Cette explication par suite, nous confirme dans l’idée d’une orientation toute nouvelle de la législation en matière de filiation.

Quoi qu’il en soit, on ne saurait soutenir qu’un enfant né moins de 300 jours avant l’ordonnance, qu’il soit adultérin de la mère ou adultérin du mari, peut être légitimé par le mariage subséquent de ses auteurs. L'article 331, S 2, est formel à cet égard et régit également les deux hypothèses.

Examinons maintenant le cas où l’instance se trouve interrompue par la mort de l’une des parties.

Il est bien évident que si l’enfant naît moins de 180 jours après la dissolution du mariage, il ne pourra

être légitimé quoique ses auteurs soient devenus libres.

Un récent arrêt a confirmé cette jurisprudence. (Cass. 7 juillet 1910. Sirey, 1910, Bulletin des sommaires, I, 84.)

La difficulté que l’on rencontre ici provient de ce que l'enfant né plus de 180 jours après la dissolution du mariage est considéré comme conçu en dehors du mariage toutes les fois que sa conception dans le mariage lui attribuerait une filiation adultérine, tandis que l’article 331, $ 2, paraît exiger les 300 jours même lorsque la procédure a été interrompue par le décès de l’autre conjoint.

Voici l’espèce dont la solution a pu paraitre incertaine ; un homme ou une femme intente une action en divorce ; aussitôt après, l’une des parties vient à mourir ; plus de 180 jours après ce décès, mais moins de 300 jours depuis l’ordonnance, la femme accouche ou l’homme a un enfant d’une concubine, car l’article 331,$ 2, ne distingue pas. Quelle sera la condition de cet enfant né plus de 180 jours après la dissolution du mariage ? A notre avis l’enfant qui provient de la femme est évidemment légitime du mari ; en ce qui concerne celui de la concubine, il nous paraît évident que l’article 331 ne doit pas s’interpréter à la lettre ;les principes s'opposent à ce que cet enfant soit autre chose que naturel simple car le législateur n’a pas pu vouloir priver de la légitimation un enfant qui y aurait droit dans d’autres circonstances, s’il n'y avait pas eu d'instance en divorce préalable au décès.

Cette difficulté montre le tort que l’on a eu de ne

pas distinguer dans la loi de 1907 l'enfant adultérin

du mari de l’enfant adultérin de la femme.

Nécessité d’une dissolution effective du mariage.

Pour que l’enfant puisse être légitimé, il faut non seulement que sa conception ait eu lieu pendant l’instance en divorce ou séparatiom de corps, mais encore que cette instance ait abouti selon le vœu des époux ou qu'elle ait été interrompue par la mort de l’un d’eux ; il en résulte que si l’instance s’est terminée par une fin de non-recevoir ou par la réconciliation des époux, l'enfant ne pourra jamais bénéficier de la légitimation au cas où ses véritables auteurs, devenus libres par la suite,se marieraient. Ce texte de la loi est formel à cet égard, et nous verrons quelles critiques a soulevées cette disposition, mais nous verrons aussi comment les sénateurs furent amenés à cette solution que condamne la pure logique et que les principes sont impuissants à expliquer. Nous avons au cours de cette étude fait intervenir l’idée d’une rétroactivité du divorce au jour de la demande ou de la séparation de fait ; ce n’était qu’une fiction commode énoncée pour mettre en lumière le mécanisme de la loi. Maisil ne faudrait pas la faire intervenir ici

et prétendre que lesenfants ne peuvent être légitimés

PP oTo NE parce que l'instance n’ayant pas abouti le divorce n’a pas pu rétroagir, car on ne s’expliquerait pas comment la légitimation serait possible au cas d’interruption de l'instance par le décès de l’un des époux. L'idée de rétroactivité n’est donc pas à la base de la loi

D’un autre côté, on ne saurait prétendre que les dispositions favorables aux adultérins, de l’article 351, reposent sur une indulgence des sénateurs pour un adultère commis pendant la période de relâchement du lien conjugal ; car, si le célibat forcé de la période de l'instance constitue une excuse,on ne voit pas en quoi cette excuse aurait moins de force parce que les époux se seraient par la suite réconciliés où que leur action aurait été repoussée. La solution admise par les sénateurs répugne donc à toute explication purement logique; nous verrons qu’au contraire elle peut se justifier par des considérations d'utilité et de moralité sociales.

Quant à la condition juridique de l’enfant conçu dans ces conditions, elle ne nous paraît pas difficile à déterminer. L'enfant adultérin du mari demeurera étranger à son père qui ne pourra le reconnaîtfe (article 335). L’enfant adultérin de la femme sera considéré comme légitime du mari. La règle pater is est conserve évidemment à son égard son plein effet dans la loi de 1907 puisqu'elle ne peut paraître irritée qu’en faveur des enfants dont les parents légaux ont obtenu le divorce. Le mari pourra, ilest vrai, désavouer

cet enfant (art. 313, S 2), mais ce n’est pour lui qu’une pure faculté et nous ne pensons pas que l’on puisse. invoquer ici le désaveu de plein droit que la jurisprudence admet au cas où l’instance a abouti au divorce ou à la séparation. Agir ainsi serait rendre pire la condition des adultérins, puisque l’on chasserait de la famille un enfant sans qu’il ait l'espoir d’une réhabilitation quelconque. On peut donc invoquer ici les paroles mêmes de M. Violette (séance du 30 oct. 1907) : « Il est bien entendu que cette loi destinée, de l’aveu unanime, à améliorer la situation des enfants adultérins ne peut en une mesure quelconque la rendre pire. » En revanche l’état de l’enfant se trouve en suspens dans le cours de l’instance, mais cet inconvénient est inhérent à tout litige en matière de filiation.

On voit donc que le paragraphe 2 du nouvel artile 331 est particulièrement sévère pour l’enfant du mari et d’une concubine, puisque cet enfant ne pourra être légitimé que si sa conception se place ceriainement après l’ordonnance prévue par l’article 878 du Code de Procédure. L’enfant adultérin de la femme possède une situation meilleure, puisqu'il aura toujours une légitimité (du moins selon l'interprétation que nous avons donnée) et que même né dans le mariage, il pourra être légitimé s’il vient à être désavoué par le mari. C’est ce que nous allons étudier dans le

paragraphe suivant.

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