INTERVENTION DE LA LOI FRANÇAISE

ment par la plus grande sévérité de la loi étrangère (1).

Dans une note au Clunet, sous le jugement Smith précité, M. le Conseiller Tournade s’exprime ainsi au sujet de l’ordre public : « Le critérium de l’ordre public c’est « le scandale pouvant résulter d'une décision en opposi- «tion trop violente avec nos mœurs ; quand il y a diver- « gence mais non scandale, il n'y à pas motif pour faire « fléchir le principe raisonnable et vraiment philosophi- « que du respect du statut personnel » (2).

Ce principe très clairement exprimé nous paraît résumer et corroborer les solutions de jurisprudence qui ne font intervenir l’ordre public ni en matière de divorce, ni en matière de recherche de paternité naturelle, lorsque la loi qui régit ces deux institutions les écarte ou les rend plus difficiles que notre droit. Nous citons ici la recherche de paternité naturelle parce que le problème de l’ordre public se présente pour elle de la même manière que pour le divorce (3). Ainsi l'époux anglais demandeur en divorce ne peut pas obtenir le bénéfice de

l'application d’une cause française de divorce en soute-

(1) L'admission du divorce entre étrangers, lorsque notre Droit interne l’admettrait, est si peu d’ordre publie que le divorce pour adultère à été refusé par la Cour d’Alger contre un mari musulman parce. que la loi Coranique ne lui défend pas l’adultère. 11 est vrai qu’en l’espèce il s’agit d’un conflit colonial et non international. Cf. Cour d’Alger, Ch. musulm., 27.6.1921, Clunet 1922, p. 650, Proc. Général c/ Derradji oul Mohammed.

(2) Clunet 1914, p. 922, exposé des difficultés variées que comporte la notion d’ordre public international en matière de divorce.

(3) Cf. notamment un arrêt de Cassation (Ch. eiv.), du 20.1.1925 (G. Pal. 1925.1.500), selon Ilcquel la loi française qui autorise la rèconhaissance judiciaire de paternité naturelle ne s’oppose pas par raison d’ordre publie à l’application normale de la loi italienne plus

restrictive.’

nant que l’ordre public exige l'efficacité de ce motif en

toute hypothèse.

C’est en cette conjoncture que l'application, malgré

tout, de la loi française a été recherchée et obtenue sous

certaines conditions, grâce à la théorie du renvoi.

a) Analyse de la jurisprudence française. — Le renvoi, que nous avons déjà rencontré et défini (1), a aujourd’hui presque autant d'importance en matière de divorce que pour les successions mobilières à propos desquelles il a été pour la première fois admis par la Cour de cassation. dE

En effet, le Droit anglais décide que les conditions d'admission du divorce de ses nationaux dépendent de la loi du pays où il ont leur domicile, la question se rattachant au statut personnel qui d’une façon généralé suit la loi du domicile, Les plaideurs anglais demandèrent au juge français de prononcer leur divorce aux termes de la loi française, qui l’admet plus facilement, en justifiant d’un domicile en France.

La jurisprudence française a donc eu, comme dans toute question de renvoi (2), à prendre parti sur quatre

points :

Le renvoi doit-il être admis en général ? N'y a-t-il pas des objections particulières contre le renvoi appliqué au divorce ? La loi anglaise renvoie-t-elle réellement à la loi du domicile en matière de divorce ? À quelle loi faut-il demander la définition du domicile pour savoir s’il en

existe un en France ?

(1) Cf. supra, pp. 48 et 102.

(2) Cf. supra, p. 51.

Sur aucun de ces points l’unanimité n’est faite entre nos tribunaux. Nous exposerons dans l’ordre de dates les principales solutions qui ont été données avec les changements d'orientation qu'elles révèlent, en négligeant toutefois volontairement ce qui a trait aux arguments absolument généraux invoqués pour ou contre le renvoi. Aussi bien ce chapitre ne doit traiter que de ce qui se rapporte directement au divorce. Nous croyons devoir citer ici de larges extraits des décisions et des notes qui s’y rapportent afin de pouvoir ensuite les utiliser dans une conclusion d'ensemble sur le renvoi en matière de divorce.

En 1908, la 4° Chambre du tribunal de la Seine prononce le divorce entre les époux anglais Grivot de Grandcourt (1), pour injure grave et en appliquant exclusivement la loi française :

« Attendu... que d’après la loi anglaise l’état des per- « sonnes et spécialement les causes de divorce se déter- « minent non d’après la loi nationale des époux mais « d’après la loi de leur domicile au moment de l’exer- « cice de l’action et cela sans distinguer entre les maria- « ges contractés à l'étranger et les mariages contractés « en Angleterre ; que la loi française est donc seule appli- « cable en l'espèce, le sieur de Grandcourt habitant « Paris. »

La note commentant ce jugement, au Clunet, fait observer que : « le jugement a été rendu par défaut. On « n’a donc pas discuté la question de savoir si le tribu-

« nal français devait accepter le renvoi fait par la loi

(1) Trib. Seine, 4° ch., 7.5.1908, Revue Dr. res Privé 1908, p. 627, Clunet 1909, p. 474, Grivot de Grandcourt.

que le jugement élude la difficulté de savoir: eé: qu'il

anglaise à la loi française » et l’auteur de la note ajoute

faut entendre par domicile du point de vue du Droit anglais.

Voici done une première décision qui ne conteste pas la désignation par le Droit anglais de la loi du domicile, qui paraît se suffire d’un domicile en France aux termes de la loi française, et qui ne soulève pas d'office le problème d'admission ou refus du renvoi : selon elle, donc, l'application de la loi nationale ne s'impose nullement d'ordre public. Au contraire, l'application de la loi du domicile semble résulter tout naturellement de la désignation qu'en fait la loi nationale, sans même que ce processus soit qualifié du nom de renvoi (x).

La. même chambre du même tribunal rend en 1913 (2) une décision dans le même sens et plus longuement motivée, s'agissant toujours d’une:demande en divorce entre époux anglais domiciliés en France. La demanderesse obtint le divorce en invoquant l’injure grave commise par son mari qui refusait de la reprendre au domicile conjugal, après un séjour que, sur son conseil et pour raison de santé, elle avait fait à Londres dans sa famille. « Attendu — dit le tribunal — que ce fait constitue une « des injures graves prévues par l’article 23r C. civ. ;

(1) Le jugement rendu en 1910 par la même juridiction dans l’affaire Smith €/ Smith, précitée applique peut-être aussi le rénvoi. Mais les motifs sont très succincts : il relève! que la, loi anglaise prévoit, comme faute du mari, le refus de recevoir sa femme au domicile conjugal ; mais comme il n’est pas parlé d’adultère et que i’abandon ne suffirait pas selon la loi anglaise, il semble en défini. tive que c’est la loi française qui fait prononcer le divorce.

-(2) Trib. Seine, 4° ch:, 11:2.1913, Revue Dr. Int: Privé 1914, p. 547, Ciunet 1913, p. 1233, O... c/ M.:

« Attendu, il est vrai, que-l&. dame O.., a acquis par le « fait de son mariage la nationalité de son mari et que « les deux époux sont anglais (1) ; Attendu que d’après « Ja loi anglaise de 1857 le divorce ne peut être prononcé « que pour cause d’adultère ; Mais attendu qu’en vertu « d’une jurisprudence constante les tribunaux anglais « décident qu’on doit appliquer en matière de divorce « aux époux anglais domiciliés à l'étranger la loi de leur « domicile, notamment en ce qui concerne les causes « pour lesquelles le divorce peut être prononcé ; Attendu « que O... a son domicile à Paris et qu’il n’en a aucun « en Angleterre ; qu'en conséquence le tribunal peut et « doit appliquer aux parties en cause la loi française. « Par ces motifs, prononce le divorce entre les époux

Ce jugement confirme et précise la doctrine du précédent. Comme le précédent, il adhère à la théorie du renvoi mais toujours implicitement. Sans non plus préciser suivant quelle loi il apprécie l’existence ou l'absence de domicile en France, il s'appuie à la fois sur l’existence d’un domicile en France et sur l’absence de domicile en Angleterre. Enfin il précise à quelle source du Droit anglais est formulée la loi du domicile, et n’hésite pas à faire fonctionner le renvoi en vertu d’un principe jurisdentiel étranger. L’attendu cité qui concerne ce dernier point nous paraît important car parmi les décisions que nous donnons plus loin on relève le refus de prendre en considération « la règle anglaise de la loi du domicile »

qui « n’est écrite dans aucune loï anglaise mais dérivée

(1) Peu importe en l’espèce, la nationalité hollandaise d’origine de la dame O...

« seulement d’une tendance de la jurisprudence anglai- «se » (r). Ecarter, parce que jurisprudentiel, un principe du Droit anglais aboutirait à refuser d'appliquer les trois quarts de cette législation qui est surtout de source jurisprudentielle (2). Ge serait aussi méconnaître J'autorité très grande, égale à celle d’un texte législatif, que revêt en Angleterre toute solution construite et consolidée en plusieurs arrêts successifs. Nous expliquerons plus loin comment la loi anglaise du domicile est précisément de jurisprudence constante et par là indiscutable.

Il faut attendre 1933 pour trouver une décision de la Cour d'appel de Paris statuant sur le divorce en écartant le renvoi contrairement aux jugements de la Seine que nous venons de rapporter (3). Dans l’intervalle, cependant, il y a dans le même ressort une série de décisions admettant le renvoi pour des raisons absolument générales ; aussi, bien qu'aucune d'elle ne conceïne le divorce, cet arrèt de la Cour d’appel de Paris interviendra en contradiction complète avec leur jurisprudence. Quant au dernier arrêt de Cassation, rendu sur le renvoi en 1910 (arrêt Soulié), qui l'admet en matière de successions, les motifs très généraux qu'il en fournit donnent lieu de croire que la Cour suprème l’admettrait également en matière de divorce (4).

Cependant, ce n’est pas en 1933, mais dès 1926, que

dans le ressort de la Cour de Douai le renvoi est. refusé

(1) Trib. Boulogne, 5.2.1926, Revue Dr. Int. Privé 1926, p. 264, Clunet 1926, p. 977, Sandberg c/ Sandherg.

(2) Cf. Introduction, p: 9.

(3) Affaire Stewart, analysée plus loin, p. 194.

(4) Cass. req., 1:3.1910, Revue Dr. Int. Privé 1910, p. 872, Clunst 1510, p. 888, Sirey 1913.1.105, Dalloz 1912.2.262.

en matière de divorce. La Cour de Douai, ainsi que celle de Pau qui l’a rejeté surtout en matière de succession malgré les arrêts de cassation, est notoirement hostile à la théorie du renvoi. C’est d’abord le Tribunal de’ Boulogne (1) qui, en 1926, réfuse de prononcer le divorce, entre les époux Sandberg, Anglais domiciliés en France, parce que la demanderesse ne justifie pas de l'existence de causes de divorce reconnues par la loi anglaise. Nous avons déjà cité cette affaire comme appliquant la législation anglaise du divorce antérieure à l’Act de 1923 : la dame Sandberg demanda le divorce pour adultère du- mari accompagné d'abandon. L'abandon ayant commencé une semaine avant la demande en justice, le mari opposa la durée insuffisante de l’offense : aux termes de l’Act de

1857, il faut un abandon de deux ans.

Au lieu de tenter de faire la preuve de l’adultère poursuivi postérieurement à l’Act de 1923, qui eût suffi pour obtenir Île divorce, aux termes de la loi nationale modifiée, la femme plaida, l’application de la loi française par renvoi. C’est ce second argument qui seul nous intéresse ici : Le tribunal ne conteste pas qu'il y ait domicile en France. Il nie l’existence en Droit anglais d’une véritable « Loi du domicile », n'y voit qu'une « tendance « de la jurisprudence anglaise » appréciation que nous avons citée et discutée plus haut (2). Mais sa principale

et nouvelle argumentation est la suivante :

« Attendu qu’il ne s’agit pas de décider si le causes

de divorce d’après la loi ou la jurisprudence anglaise

() Trib. Boulogne, 5.2.1926, Revue Dr. Tnt, Privé 1926, p. 264 Clunet 1926, p. 977, Sandherg.

(2) Cf. pp. 179-180,

«se déterminent d’après la loi du domicile, mais à faire «application des principes de Droit international qui sont « contenus dans l’article 3 C.:civ. lequel. fait, impli- « citement dépendre de leur loi nationale l'état et Ja « capacité des étrangers résidant en, France ; que cette « règle est impérative et s'impose aux juges, chaque « Etat ayant le droit de fixer l'étendue de ses propres « lois et celle des lois étrangères sur son territoire ; que « par suite le tribunal étant saisi d'une demande en « divorce introduite par les époux Sandberg résidant en « France, est tenu d'appliquer la loi anglaise comme si « les époux résidaient en: Angleterre :...»

Le tribunal refuse donc de, prononcer le divorce en utilisant l’argument très général contre le renvoi qui consiste à dire : la loi étrangère doit s'appliquer ici, telle qu’elle s’appliquerait chez elle, en vertu de l'impératif français de l’art. 3 du Code civil étendu aux étrangers (1). Remarquons que, dans ces attendus, l’existence d'un domicile en France n’est pas contesté, bien que le tribunal parle de résidence et non de domicile, |

La Cour d’appel de Douai (2), en 1929, confirme un autre jugement du même tribunal (devenu tribunal du Pas-de-Calais, Section de Boulogne) qui avait prononcé le divorce entre les époux anglais Dutnall, dans les circonstances suivantes :

La dame Dutnall avait obtenu en première instance le

divorce pour adultère du mari, en application de la loi

(1) Cf. Labbé : Clunet 1885, pp. 5 et suiv. & Bartin, Principes, tome 1, p. 208.

(2) C. Douai, 2e ch., 26.3.1929, Revue Dr. Int. Privé 1929, p. 500,, Clunet 1929, p. 1329, Dutnall c/ Dutnall,

anglaise (1). Le mari interjeta appel pour tenter de faire admettre devant les seconds juges une demande principale : la femme aurait, elle aussi, commis l’adultère ou au moins des actes constituant injures graves. La Cour refusa d'admettre sa demande, le divorce ne pouvant être pronéncé aux torts de la femme pour injure grave parce que la loi anglaise qui ignore cette cause est seule applicable à l'espèce. C'est le refus du renvoi, que les attendus

justifient comme il suit :

« Attendu... que si l’on doit considérer comme certain « que par une disposition de Droit international privé « le législateur anglais a renoncé à ses prérogatives à « l'égard de ses ressortissants domiciliés en France, cette « disposition se trouve en conflit avec le principe égale- « ment de Droit international privé qui se déduit de l’ar- « ticle 3 du Code civil et d’après lequel les droits des « étrangers en France sont fixés par leur loï nationale ; « qu'on peut trancher ce conflit en appliquant la règle « tirée de l’article 3 C. civ. qui, étant de Droit interna- « tional privé, constitue un acte de souveraineté de carac- « tère purement territorial auquel il ne peut être porté « atteinte par le législateur étranger ; qu’on ne peut « accepter le renvoi à la loi française alors que le légis-

« lateur ne l’a pas admis... »

Dans le même arrêt, la Cour conteste à son tour l’existence d’une loi anglaise du domicile, disant qu’il n’y a là qu'une « règle adoptée par la jurisprudence.…., par

« suite susceptible d’être modifiée par elle dans l'avenir

(1) C’est l’Act de 1923, supprimant la nécessité de prouver une circonstance aggravante de l’adultère du mari, qui est done appliqué -

JO

« dans le sens de la prédominance de la loi nationale »:

Et la Cour ajoute sur l'existence d’un domicile en France : « Attendu, en tous cas, que la loi du domicile «exigerait que Dutnall eût en France un domicile légal « ou tout au moins un domiele de fait ; qu’il ne paraît « pas avoir acquis ni l’un ni l’autre ; qu’en effet, il ne « justifie pas qu'il ait obtenu l'autorisation prévue par

« l'article 13 du Code civil et qu'il ne résulte pas des

documents de la cause qu'il ait manifesté clairement

son intention de se fixer en France... »

I y a là trois questions différentes : renvoi, loi du domicile, existence d’un domicile en France, sur lesquelles notre arrêt apporte des solutions d'intérêt très varié.

Sur l'autorité attachée à la loi anglaise du domicile, la Cour reprend des arguments déjà cités et discutés (x).

Sur la question d'existence d’un domicile en France, la Cour laisse entendre qu’à défaut de domicile de droit, il suffirait d’un domicile de fait pour faire jouer le renvoi, si ce dernier était admis. Rejetant le renvoi, l’arrêt n'avait évidemment pas à en préciser les conditions de fonctionnement. Mais il y a là un aperçu de solution d’un problème que nous avons déjà posé : comment, et d’après quelle législation doit être défini le domicile en vue du renvoi ? Aujourd'hui, la question doit être étudiée à la lumière de la nouvelle loi sur la Nationalité qui supprime l'admission des étrangers à domicile, et assimile sur ce point les étrangers aux Français suivant l'interprétation dominante (2) : il serait donc possible

(1) Cf. supra, p. 181, affaire Sandberg, et pp. 179-180, affaire O... c/ M... & Sandberg.

(2) Cf. Article de M. J. Valéry : « Un Etranger peut-il acquérir

aujourd’hui pour un étranger d'acquérir un domicile en France non par le mode juridique, mais par l'intention jointe au fait d'habitat : c’est peut-être le sens qu'il faut donner ici à l’expression « domicile de fait ».

Enfin, l’arrêt Dutnall pose en termes nouveaux la question du renvoi en matière de divorce.

Il y a, dit-il, conflit entre les dispositions de Droit international privé françaises et étrangères : or nous essaierons de démontrer que la loi du domicile n’est pas en Droit anglais une: disposition de Droit international, étant inséparable de tout le Droit anglais, ensemble indivisible. Comment, alors, parler de l’atteinte que porte le Droit anglais à la règle de l’article 3 qui « étant de « Droit international privé constitue un acte de souve- « raineté de caractère purement territorial », si la loi du domicile est partie intégrante d’une législation applicable impérativement aux termes de cet article 3 lui-même. Si nous pouvons prouver que la loi du domicile n’a rien d’une disposition spéciale de conflit, qu'elle est une modalité du droit anglais « interne »; il n’y aura même pas lieu de parler de renvoi pour que la loi française s'applique : l’impératif français de l’article 3 exigera l'application directe de la loi anglaise du domicile : cette dernière ne désigne pas la loi française ; c’est la Loi française elle-même qu’elle s’incorpore (1).

Il nous faut faire une dernière remarque sur l'arrêt Dutnall : la règle de l’article 3 est impérative, elle est un acte de souveraineté, mais l'arrêt ne dit pas qu’elle soit d'ordre public. C'est, à notre sens, trop dire que dire un domicile en France depuis la loi du 10 août 1927 sur la Natio-

xalité ? », Clunet 1928, p. 592.

(1) Cf. Conelusion.

« l'arrêt rejette le renvoi en indiquant justement le carac- «tère impératif et d'ordre public que présente en tous « pays le système de conflit de lois ». Nous citons ici la note de M. Perroud commentant l'arrêt au Clunet.

Entre une règle impérative et une règle d’ordre public, il y a une différence que l'arrêt semble avoir respectée. et que soutiennent d’éminents auteurs (1). Il faut attendre la toute dernière jurisprudence pour trouver la règle de l’article 3 qualifiée de rège d'ordre public.

C'est. précisément cet argument. nouveau qu'utilise contre lé renvoi, en matière de divorce, le tribunal, des Basses-Pyrénées, fidèle à sa. jurisprudence et à celle: de la Cour de Pau qui en matière de successions mobilières a toujours écarté le renvoi (2).

Le tribunal est saisi d’une demande en divorce (3) par le sieur L..., Anglais domicilié en France et.y demeurant depuis trente ans, et d’une demande reconventionnelle en séparation de corps par la dame L..., Belge de naissance et Anglaise par son mariage. Le mari base son action sur un abandon injustifié du domicile conjugal et offre en outre de faire la preuve de l’adultère de sa femme. Celle-ci demande la séparation de corps pour mauvais traitements, violences et blessures. Le demandeur soutient qu’en raison de son domicile en France

seule la loi française doit être consultée pour décider si

(1) M. Julliot de la Morandière, Cours de Doctorat, Paris 1932- 1933, « L'ordre public ».

(2) Cf. C. de Pau (1 ch.), 11.6.1906, sur appel du Trib, Pau, 27.7.1905, Revue Dr. Int. Privé 1906, p. 765, Clunet 1907, p 156, Knowles c/ Rigby, Clémentel, .

(3) Trib. civ. Basses-Pyrénées (sect. Pau), 28.5.1930, Revue Dr. Int. Privé 1930, p. 690, Clunet 1931, p. 1092, L... e/ L...

les causes invoquées permettent de prononcer le divorce.

Le tribunal juge que la loi anglaise étant seule applicable

LE

l'espèce, « l’articulat de preuve offert par le sieur EL... à l'appui de sa demande ne peut être accueilli que relativement aux faits qui tendent à établir ladultère de. sa femme ». Il décide, pour la même raison, que la femme invoquant des griefs prévus par la loi anglaise comme causes de séparation de corps (cruauté) « il convient d’ordonner l'enquête qu'elle sollicite » sur ces agissements. Le tribunal écarte l'application de la loi française parce qu'il écarte le renvoi en matière de divorce, avec des arguments nouveaux et spéciaux aux questions d'état. Il se mêle à ces arguments une appréciation assez curieuse du rôle de l'intention dans l'application de la loi de. statut personnel. Avant d'étudier ces deux groupes d’atten-

dus, nous ferons deux remarques :

1° le jugement ne conteste à aucun moment l’existencé d’un domicile en France où le demandeur est établi

depuis trente'ans ;

2° il ajoute pleinement foi à l'existence d’une loi anglaise du domicile qu'il admettrait d'appliquer en matière de succession mobilière (conformément à la jurisprudence de cassation — 1910 (1) — postérieure à l’ancien jugement de Pau de 1906 déjà cité) : « attendu «que la théorie du renvoi, telle que l’a admise la Cour « de cassation dans les arréts invoqués par le demandeur « ne s'applique que dans des espèces concernant la « matière des successions mobilières ou du régime matri-

« monial, qu’il en est autrement en matière de statut

(1) Affaire Soulié, précitée,

« personnel, capacité juridique, validité de mariage ou « cause de divorce... »

Quel est donc ici l’argument contre l'application de la loi française ? II y à domicile en France, il ÿ à une loi anglaise du domicile, et le renvoi n’est pas repoussé d’une façon générale : l'argument principal qui subsiste est le refus du renvoi en matière de stalut personnel, donc de divorce :

« Attendu, en effet, que les règles du statut personnel « essentiellement d'ordre public ont ce caractère aussi « bien dans le Droit interne que dans le Droit internatio- « nal privé ; que le divorce entraîne pour les personnes « désunies un changement d'état considérable ; que sa « permission comme sa prohibition est étroitement atta- « chée à une loi nationale ; qu'il est loin d’en être de « même pour les règles de la dévolution successorale qui « reposent principalement sur un intérêt (1) d’ordre patri- « monial ; qu'on peut voir là la raison pour laquelle la « Cour de cassation a admis en cette matière la possibi- « lité du renvoi (x).

L'argument en vertu duquel le renvoi est refusé est nouveau : comme tel il échappe aux réfutations classiques. Il fait pour ainsi dire un recul pour mieux frapper car on peut le présenter sous la forme suivante : le carac-

tère impératif des règles françaises de conflit de lois ne

(1) Le tribunal base la distinction, introduite entre succession mobilière et divorce quant au renvoi, sur les termes de l’arrêt de Cassation de 1910 qui admet le renvoi en matière successorale € que la loi française régisse d’après ses propres vues des intérêts qui naïssent sur son territoire » ; il attribue une intention à l’emploi du mot «intérêts » qui n’engloberait que -des rapports juridiques getrimoniaux. à

s'oppose pas en général à ce qu'elles soient appliquées avec pour modalité le renvoi. Mais en ce qui concerne spécialement la règle de conflit tirée de l’article 3, $ 3, étant non seulement impérative mais d'ordre publie, elle ne permet pas de faire intervenir le renvoi qui en fausserait la véritable portée. En réalité, comme l'écrit l’annotateur (1), c’est « une thèse inédite en matière de renvoi... une simple affirmation qu'aucun argument n’appuie. et qu'aucune considération logique ne paraît pouvoir légitimer », Enfin, la doctrine nouvelle du tribunal de Pau aboutit exactement au résultat inverse de la solution proposée par M. Labbé : en 1882, le savant professeur qui a donné l'argument classique contre le renvoi fondé sur le caractère impératif de la règle de conflit déterminée souverainement par chaque législation, écrivait cependant... (2) « En matière de divorce, nos tribunaux sont portés à consulter la loi nationale des époux. Que si cette loi nationale abandonne la solution du litige à la loi du domicile, nous appliquerions cette loi du”domicile serait-ce la loi française, et cela en dépit de nos tendances propres ».

Le tribunal lui-même ne paraît d'ailleurs pas s'être contenté de ces arguments car il fait intervenir de façon assez inattendue un argument tiré de l’intention des par-

ties : celles-ci, en allant se marier à Londres auraient eu

(1) M. Perroud : dans son commentaire de l’arrêt Dutnall précité, l’auteur écrit au contraire que le système de conflit de chaque pays est impératif et d’ordre publie. Ce qu’il conteste dans la dernière décision, c’est non pas l’idée d’ordre public, mais l’idée que la règle française de conflit serait plus « obligatoire » en matière de statut personnel qu’en matière patrimoniale,

(2) Cf. note sous Req., 22.2.1882, Sirey 82.1.393 (Forgo).

l'intention de soumettre leur union au Droit anglais, intention renforcée par leurs déclarations au sujet du régime matrimonial : lorsque le mari invoque la loi française uniquement pour son divorce, le tribunal estime que cest se référer à une loi nouvelle pour un « intérêt momentané » et qué sa prétention doit-être rejetée car « le statut personnel des individus ne peut varier suivant leur seule intention ».

Ges arguments nous semblent très discutables. Bien qu'ils ne visent pas la théorie du renvoi mous devons nous y arrêter parce qu'ils soulèvent des questions délicates que nous étudierons dans la suite.

Tout d’abord, le statut personnel peut dans une certaine mesure varier avec l'intention des parties : c’est ainsi que la naturalisation obtenue sans fraude amène du point de vue de la loi française de conflit un changement de statut : par exemple si deux époux changent de Nationalité, la jurisprudence applique à leur divorce ultérieur les conditions de leur loi nouvelle commune (1) : indirectement, l'intention agit sur le statut.

D'autre part la fraude à la loi, que le tribunal: croit constater, ne nous semble pas caractérisée. puisque le mari, qui a habité en France pendant vingt ans avant son mariage, et y habite depuis, peut fort bien invoquer comme loi de son domicile la loi française et non pas une loi dont ou lui prête le choix au seul moment de son mariage, l'autonomie de la volonté n'ayant pas d'effet direct sur le statut personnel. :

(1) Ceci à précisément été jugé par le Trib. de Pau (28.5.1909, Sirey 1909.2.245, Revue Dr. Int. Privé 1910, p. 98); M. Bartin (Aubry

et Rau, V° éd., t. 7, 467 et note 14, pp. 412 et 413), soutient au contraire que la première loi commune reste seule applicable.

LE RENVOI EN JURISPRUDENCE toi

En réalité, le tribunal semble redouter la facilité que la loi du domicile lui paraît apporter au changement de statut personnel. L’acquisition d’un domicile en France aux termes du Droit français est certes plus facile qu'un changement de Nationalité et, le renvoi supposé admis, le changement de statut en faveur de la loi française est chose commode par le premler moyen. Seulement, et c'est peut-être à cela que le jugement fait allusion, la jurisprudence détermine d'ordinaire le domicile selon sa définition dans la législation qui renvoie : et nous retrouvons en Droit anglais des exigences qu'ignore de Droit français pour le changement de domicile : il faut, en plus de l’habitat nouveau, l'intention de renoncer définitivement au domicile d'origine et à sa loi. Ainsi en Droit anglais c'est l’intention de changer de statut qui est nécessaire comme élément principal du changement de domicile (1). À condition de puiser la définition du domicile dans la loi anglaise, on peut dire que la loi du domicile rejoint la loi nationale dans le domaine de l'intention : le domicile, ainsi apprécié, a une fixité très comparable à la Nationalité. Son fondement rationnel et psychologique s’en rapproche beaucoup. Aussi, l'argument contre le renvoi, tiré de la variabilité de la loi du domicile, perd beaucoup de sa valeur.

Tandis que le tribunal de Pau persiste à refuser le renvoi en matière de divorce pour des raisons spéciales au divorce, d’autres juridictions et spécialement le tribunal de la Seine l’accordent en se référant aux arrêts de cassation auxquels ils attribuent une portée générale.

Lorsque la difficulté relative au renvoi n’est pas soulevée par le défendeur, ces tribunaux ne la soulèvent

(1) Cf. supra, pp. 31 et suiv.

jamais d'office. Ils ne lui attribuent donc pas, comme l'ont fait la cour de Douai et le tribunal de Pau, un caractère d'ordre public. Couramment, dans des affaires où le renvoi à la loi du domicile n’est pas contesté, le tribunal de la Seine prononce le divorce entre sujets britanniques pour injures graves. Aussi il y a peu de décisions récentes rapportées dans les recueils quand elles concernent à titre principal le renvoi.

Nous citerons l'affaire Gardiner (1) jugée par défaut en 1928 par le tribunal de la Seine, où l’on-trouve une adhésion implicite au renvoi.

La dame Gardiner, Anglaise de naissance, restée Anglaise aux yeux de la loi américaine, mais Américaine, depuis son mariage, aux yeux de la loi anglaise, demande le divorce en France pour abandon, et réclame l'application de la loi française. Le tribunal se déclare compétent et décide que la loi française est compétente parce que la demanderesse est héimathos et a acquis en France un domicile incontestable.

Le tribunal ajoute que si même la demanderesse est Américaine, la loi française est encore seule compétente en vertu de la loi américaine du domicile : en effet, la jurisprudence américaine décide que le domicile légal de la femme abandonnée est le domicile séparé qu'elle acquiert lors de l'abandon, et que c'est celui-là seul qui détermine la loi applicable et le juge compétent.

Dans le cas présent, l’intervention du renvoi n’était pas indispensable. Il est cependant admis implicitement, et cette espèce confirme la jurisprudence déjà citée, car le raisonnement juridique est absolument le même que

(1) Trib. civ. Seine (4° ch), 51.31928, Revue Dr. Int. Privé 1930, p. 450, Clunet 1931, p. 1020, dame Gardiner c/ son mari,

pour des sujets britanniques. On y trouve en outre une confirmation de la tendance déjà signalée qu'ont les juges français de demander à la loi qui renvoie la définition du domicile.

C'est, parmi les décisions récentes, un jugement du tribunal de Marseille (1), rendu en 1931, qui contient l’adhésion la plus nette à la théorie du renvoi en matière de divorce (2). Le tribunal prononce le divorce entre les époux Sedgwick, Anglais domiciliés en France, à la requête de la femme, pour injures graves. Contrairement à la pratique signalée ci-dessus de ne pas soulever d'office la question du renvoi, il est dit au jugement : « Attendu « que, bien que la difficulté n'ait pas été soulevée par le « mari défendeur, le tribunal tient à examiner d'office « s’il est bien compétent pour juger les plaideurs et si, « vis-à-vis de sujets anglais, il peut prononcer le divorce « entre eux pour injures graves bien que ce ne soit pas, « d’après la loi anglaise, motif suffisant de rupture du « lien conjugal. »

Et le jugement conclut à l’affirmative en s'appuyant sur les décisions qui appliquent « la loi anglaise dans son expression la plus large », notamment le jugement O. c/ M. commenté ci-dessus (3), ainsi que sur la formule très générale des arrêts de cassation de 1878, 1882 et

(1) Trib. civ. Marseille, 21.10.1931, Revue Dr. Int. Privé 1933, p. 630, Gaz. Pal. 1931.2.1918, Sedgwick c/ Sedgwick.

(2) Dans le même sens, le Trib. de Fontainebleau prononçait le 24.6.1932, la recevabilité d’une demande en divorce, pour sévices et injures graves, par renvoi à la loi du domicile de la loi nationale (de New-Jersey), qui est aussi restrictive que la loi anglaise de 1857 (Dyer c/ Dyer, Clunet 1933, p. 666).

(3) Cf. supra, p. 178.