A LA DEMANDE EN DIVORCE

$ 1°”. — Fins de non recevoir absolues

Les trois principales, qui sont absolues, résultent de

l’Act de 1857 lui-même (art. 29, 30, 31) (1) : ce sont la

() Le Judicature (Consolidation) Act, 1925, reproduit ces règles à l’article 178 ; ef. supra, p. 155 et Everyday Statutes annotated, vol. 3, p. 2186. |

complicité du demandeur, le pardon, la collusion à

l'instance (1).

a) Complicilé. — La distinction entre l’imprudence du demandeur et la véritable complicité à l’adultère doit être faite en appréciant l'honnêteté de ses intentions, non l'intelligence de sa conduite ; mais les mauvais traitements et les tourments infligés, non plus que le défaut absolu de surveillance ne peuvent suffire en principe à

faire conclure à la complicité (2).

b) Pardon (3). — Pour être fin de non recevoir, le pardon, en Droit anglais, doit être plus qu’une réconciliation née de l’indulgence de l’offensé (forgiveness). Ce doit être un pardon absolu, accordé en pleine connaissance de cause, accompagné s’il y a lieu de la reprise de la vie commune, et rendant le coupable « rectus et integer » : c’est la « condonation », dont l'existence est une pure question de fait.

En outre, selon une distinction que la Division des Divorces a empruntée à la coutume des cours ecclésiastiques, « la règle du pardon s'applique moins strictement « contre la femme », pour elle qui « n’a pas les mêmes « pouvoirs contre son mari, la même garde de son hon- « neur », et qui peut avoir un intérêt particulier, pour ses enfants et elle-même, à pardonner, ce geste souvent

méritoire ne doit pas être aussi facilement interprété

(1) Cf. Stephen, op. cit., trad. cit:, vol. 1, p. 328 ; Jenks, op. cit. trad. cit., vol. 2, p. 141, art. 1876 ; Halsbury, op. cit, vol. 16, Hus- Land & Wife, n°° 999 et suiv., pp. 487 et suiv. : p. 435.

(2) Cf. Halsbury, op. cit. vol. 16, H. $ W, n° 999, p. 487.

(3) Id., n° 1003, p. 489 ; Jenks, op. cit., loc. cit.

Eversley, op. cit.

# UE ï n % : \ 22 DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS

comme une véritable « condonation », une renonciation à ses droits.

Mais le pardon, quand, même de la part de la femme, il constitue une « condonation » et non une vague réconciliation, est bien alors une fin de non recevoir absolue.

Enfin, bien qu'il fasse disparaître la faute et ses sanctions, le pardon intervient « sous la condition implicite « que l’offense ne sera pas renouvelée... en sorte que, « cette conditions transgressée, le droit. né de l’offense « antérieure revit » (1).

Ce principe analogue à celui du Code civil (art. 244, al. 2) est encore emprunté à la jurisprudence ancienne relative à la séparation. Or, selon cette dernière, pour qu'un grief nouveau fasse « revivre » une offense pardonnée, il n’est pas nécessaire que les deux fautes soient de même nature, ce qui pour le divorce ne paraît pas au premier abord présenter d'intérêt, étant donné que le divorce n’est possible que dans un seul cas, l’adultère, et que l’adultère nouveau sera toujours par lui-même une cause suffisante de divorce. Mais en réalité la théorie du « revival » intéresse le divorce comme la séparation car la jurisprudence récente pose en principe que l’adultère pardonné « revit » en vue du divorce si le coupable, mari où femme, commet ultérieurement des actes de cruauté légale, où d'abandon, bien que ces fautes, prises séparément, n'aient pour sanction que la séparation.

Et cette solution n’est en rien contraire à l’Act de 1857 qui n'admet qu’une cause de divorce. Elle fournit seule-

ment un exemple du rôle important joué par la doctrine

() Halsbury, loc. citf; ef. Houghton, leading case, Clunet 1905, p. 1067, cité infra.

de la Cour de justice, même dans les matières où il ÿ a des textes législatifs : ce n'est pas fausser un texte légal que de le combiner avec des principes coutumiers pour lui donner des effets nouveaux. En l’espèce, l'abandon et la cruaulé, sans être des causes de divorce, sont des « offenses matrimoniales » d’une portée très générale puisque même dans la législation du divorce ces fautes onteu, jusqu'en 1923, un effet légal au profit de la femme demanderesse. Par ailleurs, le principe ancien des cours ecclésiastiques qu’une offense nouvelle fait revivre une offense ancienne pardonnée se justifie de façon générale. En conséquence, les juges de la Cour de divorce, faisant jouer à la « cruauté » et à |” « abandon » un rôle que l’Act législatif n'avait pas prévu explicitement posent en principe que ces fautes font revivre le droit au divorce né de l’adultère pardonné ; principe plusieurs fois confirmé qui vaut aujourd'hui à l’égal d’une loi (x).

c) Collusion. — C'est la dernière des fins de non recevoir absolues. Il s’agit de toute entente entre les plaideurs

en vue de faire aboutir l’instance en passant outre aux

(i) Cf. Houghton c/ Houghton, 1903, P. 150, Clunet 1905, p. 1067 (adultère du mari pardonné, l’abandon ultérieur de deux ans le fait revivre : -doctrine du juge Jeune) ; Copsey c/ Copsey & Erney 1905, P. 94, Clunet 1906, p. 474 (adultère de la femme pardonné, l’abandon ultérieur de deux ans le fait revivre : juge Gorell Barnes); Price e/ Price & Brown, 1911, P. 201 (adultère de la femme pardonné ; l’abandon par désobéissance à l’ordonnance de restitution de droits conjugaux [Act de 1884, art. 5, cf. supra, p. 158] le fait revivre). La doctrine bien établie aujourd’hui pour l’abandon, l’est depuis longtemps pour la cruauté et l’adultère ultérieurs, faisant revivre ia faute antérieure, car ces dernières « offenses » existaient avant l’Act de 1857 qui introduisit l'abandon (cf. Houghton, précité ; Dent e/ Dent, 4 Sw.:& Tr. 105, 106, 1865).

exigences légales. Le juge s’attachera donc à rechercher si les rapports qu'ils ont eus au cours de l'instance tels que remise d'argent ou demande de renseignements, ete. révèlent ou non une intention de fraude à la loi.

Les trois fins de non recevoir absolues que nous venons d'étudier s’appliquent en France sans difficulté dans l'instance en divorce entre époux anglais.

Elles sont en effet dans l’ensemble plus sévères que les fins de non recevoir correspondantes du Droit français :

La fin de non recevoir tirée de la connivence, qui est absolue et fondée sur un texte en Droit anglais, est en Droit français seulement jurisprudentielle.

La collusion, de même, est un obstacle absolu et spécialement prévu par la loi de divorce: tandis qu’en France elle a les mêmes effets en vertu des principes généraux du divorce qui s'opposent à la rupture concertée du lien matrimonial.

Quant au pardon, on sait que la jurisprudence française le considère comme une fin de non recevoir d’ordre public pouvant être suppléée d'office par le juge : pour qu'il en soit ainsi même entre époux anglais il n’est pas nécessaire que la règle française soit d’ordre publie international car de son côté la loi anglaise de divorce donne mission au juge lui-même de s'assurer si le demandeur à ou non pardonné l’adultère.

Par ailleurs, les distinctions du Droit anglais, celles notamment qu'il introduit en faveur de la femme demanderesse doivent s'appliquer en tout état de cause puisqu'elles ne concernent que les faits constitutifs du pardon et non ses effets, De même ce que nous ayons dit

du « revival » s’applique en France sans difficulté puis-

que le prineipe y est admis (CG. civ., art. 224, al. 2) et que l'abandon et la cruauté (sous le nom d’injure grave et de sévices) étant directement des causes de divorce peuvent

a fortiori faire revivre l’adultère pardonné.

$ 2. — Fins de non recevoir soumises à l'appréciation

du juge

L’Act de 1857, après les trois fins de non recevoir absolues que nous venons d’étudier, énumère, dans son article 3, cinq fins de non recevoir soumises à l’appréciation du juge (discretionnary bars) : « la Cour ne sera « pas obligée de prononcer ce décret [de dissolution du « mariage] si elle constate que le demandeur a pendant « le mariage, été coupable d’adultère [1], qu'il a été en « faute selon l'appréciation de la Cour en tardant sans « raison à introduire ou à poursuivre la demande [2], ou « bien a été coupable de cruauté envers l’autre époux [3], « où d'abandon où séparation volontaire de l’autre « époux avant l’adultère reproché et sans excuse raison- « nable [4], ou d’avoir négligé volontairement l’autre « époux ou de s'être mal conduit envers lui d’une façon « qui le poussait à l’adultère [5] » (x).

A l’exception du retard dans l’action judiciaire, toutes ces fins de non recevoir sont fondées sur l’idée de réciprocité dans les torts.

a) Retard dans l'introduction ou la poursuite de l’action en Divorce. Le juge apprécie librement si le retard est

ou non excusable et admet souvent comme raisons la pau-

(1) Ces règles sont reprises par le J'udicature (Consolidation) Act, 1925, précité p. 155, art. 178-3.

vreté du démandeur (1), l'ignorance où il était de son droit, l'intérêt des enfants (1), etc... Il est rare en fait que la demande introduite sans raison valable plus de deux ans après la faute soit accueillie.

On voit qu'il s’agit d’une règle de fond dont l’application dépend surtout du juge. Mais comme elle tend à restreindre le droit au divorce et que le pouvoir d’appréciation laissé au magistrat n'excède certainement pas celui qui lui est reconnu en France, notamment pour les faits constituant injure grave, cette fin de non recevoir peut être invoquée devant nos tribunaux sans heurter l’ordre public.

Elle peut mème y être assez utile puisque le Droit français n’admet pas de prescription de courte durée à l’action en divorce, que la péremption d'instance est de trois ans, et que le pardon, comme nous l’avons dit, ne

doit pas se présumer facilement entre plaideurs anglais (2).

b) Adullère du demandeur. — Gette fin de non recevoir, absolue pour l’ancienne séparation, est depuis l’Act de 1857 (art. 81) (3) soumise pour le divorce à la libre appréciation des juges. Mais jusqu’en 1903 ceux-ci ne se reconnurent que dans des cas très limités le droit d’écarter à discrétion le jeu normal de la fin de non recevoir fondée sur cette faute (4). Quant à distinguer selon que l’adul-

tère du demandeur était ou nôn postérieur à celui du

(1) Cf. Stephen, op. cit, trad. cit. p. 329 ; Halsbury, op. cit. vol. 16, H, & W., pp. 491 et suiv

(2) Cf. supra, p. 228.

(8) Cf. supra, p. 227, note 1,

(4) C’est une « regulated diseretion » : la fin de non recevoir sera évartée seulement si le demandeur se croyait de bonne foi délié du

mariage ou si le mari défendeur avait lui-même poussé la demande-

défendeur, la Cour de Divorce s’y refusait, malgré 1a Chambre des Lords ; elle rejetait le divorce en principe dans les deux cas (x).

En 1903, dans l'affaire Constantinidi (2) où le divorce est accordé contre la femme bien que le mari ait ultérieurement lui aussi commis l’adultère, le magistrat (Sir F. Jeune) décide que les juges peuvent exercer leur droit d'appréciation non seulement dans les limites étroites qu'ils se fixaient jusque là, mais aussi selon des principes généraux de justice qui n'ont rien de limitatif. Il en cite deux : « d’abord un demandeur convaincu d'adultère ne « doit pas pouvoir obtenir le divorce si cet adultère a de « façon appréciable contribué à l’inconduite du, défen- « deur. Deuxièmement un défendeur ne doit pas pouvoir «, échapper aux conséquences d’une inconduite démon- « trée en invoquant un ou des actes d’inconduite du « demandeur dont le défendeur lui-même était d’une « façon appréciable responsable. Prétendre le contraire « serait admettre le fautif à tirer profit de sa faute » (3).

La doctrine du jugement Constantinidi a été reprise

dans de nombreuses espèces, certaines très récentes (4),

resse à la prostitution ou si l’adultère du demandeur avait été de longue date connu et pardonné du défendeur actuel.

(1) Cf. Browne & Watts, op. cit., pp. 47 et suiv.

(2) H. C° Just. Div. Division (1° instance), 10.8.1903, P. 246, & L. T. 21.11.1903, Constantinidi c/ Constantinidi et Lance. Le compte rendu au Clunet 1905, p. 409, n’expose pas l’essentiel de la décision,

(3) Jugement cité. P. 1903, pp. 259-260.

(4) Voir. notamment Wilson & Wilson P. 1920, p. 20 ; Tickner e/ Tickner, P. 1924, p. 118 ; Apted e/ Apted & Bliss, P. 1930, p. 246. Le pouvoir discrétionnaire s’y est exercé en faveur du demandeur eu égard notamment à l’avenir de ses enfants et de son nouveau

foyer.

où là Division des Divorces a exercé cette appréciation dans les circonstances les plus diverses. |

Bien que la Cour d'appel n'ait pas eu, semble-t-il, à statuer (r), le principe paraît donc bien établi en Droit unglais (2) : le juge du divorce apprécie librement dans chaque cas s’il doit ou non rejeter la demande en raison de l’adultère du demandeur. |

Quel effet peut avoir en France la fin de non recevoir ainsi définie, tirée de l’adultère du ‘demandeur ? En principe, elle doit pouvoir être invoquée chaque fois que, devant nos tribunaux statuant sur une action de divorce entre époux anglais, la loi qui gouverne les conditions du divorce est la loi anglaise. Dans cette hypothèse, la demande en divorce ne pouvant être fondée que sur l’adultère, ce serait un cas de refus du divorce, pour torts réciproques et de même nature.

Or on sait qu’en Droit français où les fins de non recevoir sont de droit étroit (3), la réciprocité des torts ne peut pas en principe jouer ce rôle.

La Cour de cassation reconnaît seulement aux juridictions de fait le droit de rechercher si, en présence de fautes graves du demandeur, ses propres griefs n’ont pas perdu. la gravité qu'ils ont in abstracto, jusqu'à n'être plus recevables comme causes de divorce ou de sépara-

(1) D’après Browne & Watts, p. 47, pour avant 1920. Nous n’avons pas trouvé non plus d’arrêt d’appel plus récent sur la question 8 l’arrêt de la Court of appeal, Constantinidi, P. 1905, p. 253, ne reprend la question. de faute du demandeur qu’en vue de son influence possible sur le statut des biens après divorce.

(2) Sir Henry Duke (affaire Tickner) l’adopte dans des termes particulièrement nets.

(8) Cf. Planiol et Ripert, Traité, tome 2, p. 416.

tion de corps (1). La faute du demandeur est alors, semble-t-il, plutôt qu’une fin de non recevoir, une veritable défense attaquant le fondement même de la demande. D'ailleurs, même sous cette forme, le raisonnement n’a jamais été admis en France au cas d’adultère réciproque * l’infidélité du demandeur n’atténue pas la gravité de l’adultère reproché au défendeur, elle peut seulement avoir pour effet de faire prononcer le divorce aux torts réciproques des époux.

Mais cet état du Droit français interne n'empêche nullement un défendeur anglais d’opposer, comme une véritable fin de non recevoir, l’adultère du demandeur, En effet, cette règle que les fins de non recevoir sont de droit étroit n’est pas d'ordre public international. Et surtout la règle dont il s’agit tend à restreindre l’admission du divorce plus encore que ne le font les règles françaises ; or on sait que ces dernières ne s'imposent d'ordre public que vis-à-vis d’une législation de divorce plus libérale. Au surplus, le juge français puise dans la loi anglaise un pouvoir d'appréciation fort utile sur l'opportunité qu'il y a à admettre cette fin de non recevoir ; pouvoir analogue à celui qu'il exerce journellement en matière d'injures graves.

Le défendeur pourra donc, conformément à la loi loi anglaise, invoquer utilement en France, comme fin de non recevoir à la demande en divorce, l’adultère du

demandeur.

(1) Ce raisonnement est admis notamment pour les excès, sévices, injures graves, entre eux ; —- pour les condamnations criminelles, entre elles ; — pour l’adultère du demandeur vis-à-vis de la demande fondée sur injure grave (Cass. req., 4.12.1855, Sirey 1856,1.814 & Cass, req. 16,4.1894, Sirey 1895,1,309), .

La question s’est trouvée implicitement résolue en ce sens par la Cour de Paris (1) statuant non sur la loi anglaise; mais sur une disposition analogue de la loi de l'Etat de New-York, applicable au divorce d’un ,Américain en France. De même en doctrine : M. Bartin (2), prévoyant spécialement le cas où la compensation des torts admise par une loi étrangère est opposée, à une demande en divorce introduite en France, soumet sans restriction la question à la loi qui gouverne les effets du

mariage.

Pour générale qu’elle soit, la solution s’applique-t-elle aux autres fins de non recevoir du Droit anglais tirées de la réciprocité des torts ? C’est ce qu'il faut maintenant étudier. se 64

c) Autres cas de réciprocité des torts. — Le demandeur coupable soit d’actes de cruauté, soit d'abandon, soit d’agissements de nature à avoir poussé le défendeur à commettre l’adultère, peut se voir refuser le divorce selon que le juge l’estime à propos.

Les actes constituant cruauté ont déjà été indiqués à

propos des causes de séparation de corps. L’appréciation

() C. Paris, 1" ch., 7.7.1920, Revue Dr. Int. Pr. 1921, p. 220, Clunet 1921, p. 518, Gould (affaire de divorce). « Considérant. qu’en « vain la dame Gould, invoquant la législation américaine, prétend « elle que son mari s’étant rendu lui-même coupable d’adultère doit « être déclaré irrecevable dans sa demande ten divorce ; qu’elle ne « rapporte pas la preuve de l’adultère par elle imputé à Gould, et « que le procès-verbal versé aux débats ne contient pas à cet égard « de constatations décisives ». La fin de non recevoir n’est écartée que par défaut de preuve de l’adultère du demandeur.

(2) Principes, tome 2, $ 315, p. 305. L’auteur cite l’arrêt Gould ct attribue l’échec de cette fin de non recevoir à la preuve insuffisante de la loi étrangère,

en est sensiblement la même quand la « cruauté » est invoquée comme fin de non recevoir au divorce.

Par contre, l’abandon dont il s’agit ici ne doit pas nécessairement avoir duré deux ans ou avoir fait l’objet d'une ordonnance de restitution de droits conjugaux restée sans effet (1), conditions que doit remplir l’abandon invoqué comme cause .de séparation de corps.

Quant aux agissements responsables de l’adultère (conduct conducing to adultery), ce sont, la négligence volontaire ou l'attitude volontairement hostile vis-à-vis du conjoint ; ni la simple insouciance à son endroit, ni l'absence non intentionnelle, ne suffiraient. Bien que très différentes en théorie, la « conduct conducing to adultery » et la connivence dans l’adultère peuvent être assez difficiles à distinguer en fait. La distinction est cependant très importante car la connivence, si elle est démontrée, entraînerait obligatoirement le rejet. de la demande en divorce.

Avec ces trois dernières fins de non recevoir, la différence du Droit anglais avec le nôtre s’accentue encore.

En effet, non seulement le Droit français écarte la réciprocité des torts en tant que fin de non recevoir, mais même, s'il prend parfois en considération les torts du demandeur pour apprécier le sérieux des griefs de la demande, ce n’est jamais le cas pour l’adultère réciproque (2) et ce serait encore moins le cas pour un autre grief quelconque invoqué en défense par l'époux adultère ; ce que le Droit anglais admet ici.

Malgré cette différence, la loi anglaise ici encore doit

(1) Cf Browne & Watts, op. cit., p. 56.

(2) Cf, supra, p. 231.

s'appliquer intégralement en France parce que, sou mettant le divorce à des conditions plus strictes que ne le fait la loi française, elle ne heurte pas l’ordre public.

On pourrait seulement objecter qu'il est dangereux de refuser le divorce à un époux victime de l’inconduite de son conjoint sous le prétexte de fautes qui ne sont pas en proportion de l’offense et n’enlèvent rien à sa gravité. Mais le danger, qui pourrait exister si les fins de non recevoir tirées de la réciprocité des torts étaient absolues, est précisément évité grâce à la faculté qu'a le juge d'en tenir compte ou de les rejeter (discretion).

En conclusion, les fins de non recevoir du Droit anglais peuvent, sans restriction tirée de l’ordre public, être invoquées en France entre époux anglais soumis

pour leur divorce à la compétence de leur loi nationale.