Mais on comprend qu'en dépit de cette règle
générale, on peut, dans des cas particuliers, différer d'avis sur le point de savoir s'il y a lieu d'appliquer la loi française ou la loi étrangère. Nous devons examiner les principaux cas dans lesquels des conflits de ce genre sont susceptibles de s'élever.
Nous prendrons soin, autant que possible, de montrer que les conflits que nous prévoyons peuvent réellement se présenter, en citant les textes mêmes des principales lois étrangères sur les sociétés et en montrant en quoi elles diffèrent des nôtres.
43. Si l'autorisation à donner par le gouvernement aux sociétés étrangères qui veulent opérer en France, devait être spéciale à chacune d'elles, il est certain qu'elle ne serait jamais accordée à une société ayant un objet contraire à notre ordre public. Mais, comme l'autorisation dont parle la loi du 3o mai 1857 est une autorisation générale, s' appliquant à toutes les sociétés d'un certain pays étranger et est accordée sans examen particulier de leurs statuts et de leur objet, une difficulté assez grave peut se présenter. Il est possible que, parmi les sociétés d'un pays auquel le bénéfice de la loi de 1807 a été étendu, il s'en trouve dont l'objet ne soit pas conforme à nos principes d'ordre public et que cependant elles n'aient pas été, par une clause spéciale du décret d'autorisation, exclues de ce bénéfice. Doit-on, à raison de la généralité de ce décret, les admettre soit à opérer en France, soit à agir en justice devant nos tribunaux ?
Cette question n'est sans doute pas susceptible de se présenter très-fréquemment. Car la plupart des principes d'ordre public sont les mêmes chez toutes les nations européennes. Pourtant voici un cas dans lequel notamment elle pourrait se produire.
Chez nous, depuis la loi du 21 mai i836, les maisons de jeu sont prohibées d'une façon absolue. Il y a, au contraire, des pays, même voisins de la France, où elles sont tolérées. Si une société était formée dans l'un de ces pays pour l'exploitation d'une maison de jeu, pourrait-elle profiter en France de l'autorisation accordée à toutes les sociétés de la même nation * ?
Pour résoudre cette question, il est essentiel de remonter à un grand principe qui domine pour ainsi dire tout le droit international privé. Chaque nation est souveraine dans toute l'étendue de son territoire et les différents peuples doivent respecter cette souveraineté en ne méconnaissant pas leur législation respective. C'est à cette condition que la paix peut exister entre les nations : car entre elles comme entre les individus, la concorde ne peut se fonder que sur le respect des droits de chacun .
< Cette question a été traitée par M. Ballot dans la Itevide de Droit français et étranger (1849, t. VI), et la solution que nous donnons plus loin est conforme à la sienne.
Toutefois il est bien évident que ce principe ne saurait être absolu, et la France ne peul^ pas être raisonnablement astreinte au respect de tous les actes passés à l'étranger par cela seul qu'ils sont conformes à la législation étrangère. Elle a un droit légitime au maintien de son ordre public ; et par suite on doit rejeter l'application de la loi étrangère toutes les fois qu'elle pourrait le troubler. Les sociétés étrangères autorisées à agir en France ne pourront donc jouir de cette autorisation qu'en se conformant aux lois d'ordre public. Tous ces principes sont bien certains et il nous reste à les appliquer.
Selon nous, lorsqu'il s'agit d'une société étrangère ayant un objet contraire à l'ordre public français, il faut, pour déterminer sa situation, examiner si la règle d'ordre public français avec laquelle elle est en contradiction constitue u*ne règle de morale absolue, ou au contraire si elle ne se rattache pas à une organisation et à des idées spéciales à la France.
Lorsqu'il s'agit d'une société étrangère dont l'objet est contraire à une règle de morale qu'on peut considérer comme absolue, elle doit être privée de tous droits en France : elle ne pourrait pas y agir en justice même pour des opérations faites à rétranger. Il en devrait être ainsi, par exemple, d'une société ayant pour objet le trafic des esclaves. L'ordre public français serait troublé par la ré-
pulsion légitime qu'inspirerait la seule vue d'une société dS ce genre agissant devant nos tribunaux.
Mais quand il s'agit d'une société dont l'objet n'est contraire qu'à une règle d'ordre public toute relative, il faut distinguer selon que l'acte de société doit recevoir son exécution soit en France, soit seulement dans le pays étranger où la société a été constituée.
Dans le premier cas, si la société pouvait agir en France, un trouble tbut aussi direct seraitapporté à notre ordre public que s'il s'agissait d'une société française. Cette société étrangère doit donc être privée même du droit de plaider devant nos tribunaux.
Il faudrait donner cette décision notamment pour une société constituée à l'étranger, mais ayant pour but d'exploiter en France des maisons de jeu.
Il en devrait être bien différemment dans le cas où les opérations de la société seraient, d'après ses statuts mêmes, limitées au territoire étranger. Du moment où la société est établie à l'étranger et que les opérations qui constituent l'exécution de l'acte de société doivent avoir lieu seulement hors de France, l'ordre public français ne se trouve nullement compromis. Du reste, comment pourraiton avoir la prétention de faire respecter les lois spéciales d'ordre public français sur le territoire étranger? La société dont il s'agit doit donc être considérée comme ayant une existence légale, et si elle a des actions à exercer en France, elles seront
redevables devant nos tribunaux en vertu de la loi du 3o mai 1857.
Tout en admettant la distinction que nous venons de faire, il est certain qu'on peut différer d'opinion sur son application dans des cas particuliers. Parfois des personnes seront portées à considérer l'objet d'une société étrangère comme contraire à un principe de morale universelle, tandis que, selon d'autres, elle ne contrariera qu'une règle d'ordre public français sans caractère absolu.
Une question de ce genre s'est présentée précisément à propos de sociétés étrangères dont le but était d'établir et d'exploiter hors de France des maisons de jeu. Il nous semble bien que la prohibition de ces sortes d'établissements n'a point le caractère d'une règle absolue de morale et qu'en conséquence, de telles sociétés étrangères doivent être considérées comme existantes en France et avoir le droit d'y agir en justice, dès l'instant que leurs opérations sont restreintes à des pays étrangers.
Des faits multiples démontrent que le jeu ne doit pas être considéré chez nous comme un acte contraire à la morale absolue. Le législateur luimême (art. 1967, C. N.) refiise l'action en répétition pour ce qui a été payé en vertu d'une dette de jeu, quand le paiement a eu lieu sans dol de la part du créancier. Quant aux maisons de jeu (ou
jeux publics)^ elles sont admises chez des peuples voisins. En France même, les jeux publics de hasard ont été autorisés pendant longtemps par le gouvernement et les droits perçus pour ces autorisations constituaient un revenu de TÈtat.
Cette question a été tranchée en sens contraire par deux arrêts de la cour de Paris. Le premier, du 22 février 1849, consacre la doctrine adoptée par nous (1849, I^^U., II, p. io5); le second, du 3i mars 1849 (1849, Dali., II, p. ii4)^ refuse de reconnaître l'existence dé la société étrangère.
Toutefois, il ne faut pas se méprendre sur la portée de la solution que nous venons d'adopter. Sans doute, les sociétés ayant pour objet l'exploitation d'une maison de jeu ne doivent pas être considérées comme inexistantes en France, si elles appartiennent à un pays dont les sociétés sont autorisées par décret général à agir en France. Mais cela n'est vrai qu'autant que ces sociétés ne font aucune de leurs opérations sur le sol français et que les demandes formées par elles devant nos tribunaux n'ont pas un objet contraire à notre ordre public. Ainsi une société établie pour l'exploitation d'une maison de jeu à l'étranger ne pourrait pas réclamer en France le paiement d'une dette de jeu, mais rien ne l'empêcherait au contraire d'y plaider, si elle avait quelque contestation à l'occasion, par exemple, de fournitures que lui auraient faites des commerçants français.
44. Pour le mode de preuve du contrat de société, les tribunaux français doivent évidemment s'en référer à la loi du pays où la société a été constituée. C'est une solution à laquelle conduit nécessairement la règle « locm régit actum ». A cet égard les principales lois étrangères différent beaucoup des nôtres.
Ainsi le code général de commerce allemand se montre moins sévère que la loi française pour la preuve des sociétés en nom coUectit et en commandite. Car il décide que le contrat de société n'a pas besoin d'être constaté par écrit (art. 85 et i5o). Une déclaration contenant les conditions principales de la société doit seulement être inscrite sur le registre de commerce déposé au tribunal dans le ressort duquel la société a son siège (art. 86 et 1 5 1 ) . Au contraire, le code allemand se montre plus rigoureux que nos lois pour la preuve des sociétés anonymes. Car, chez nou§, depuis la loi du 2.4 juillet 1867 (art. 21), un simple acte sous seing privé suffit même pour les sociétés anonymes, tandis que le code de commerce allemand (art. 208, 2* alinéa) * exige que leurs statuts soient constatés par un acte authentique.
' Allgerr.eines deutsches Handel.sgesetzbucb (art. 208). — Uber die Errichtung und den Inhalt des GesellsbaftSTertrageg (statuts) musz eine gerichtiiche oder notarielle Urkunde aufgenommen werdcn. — (La rédaction et les statuts de Facte de société doivent être constatés par un acte judiciaire ou notarié.)
En Angleterre, pour les sociétés ordinaires ou partnerships dans lesquelles les associés sont tenus personnellement et solidairement, mais qui ne constituent pas en principe des personnes morales, aucun écrit n'est exigé. Ce contrat peut être verbal ou résulter implicitement des actes accomplis en commun par plusieurs personnes.
En Italie, d'après le code de commerce de i865, toutes les sociétés doivent être contractées par écrit (art. i55, i" alinéa), sans que pourtant un acte authentique soit jamais exigé.
45. Dans notre législation commerciale, une société ne doit pas seulement être constatée par écrit ; il faut encore qu'une certaine publicité soit donnée à ses statuts (art. 42 et suiv. C. de Com.; art. 55 et suiv., loi du 24 juillet 1867). Est-il nécessaire que les sociétés étrangères qui veulent profiter du décret d'autorisation pour agir en France, se soient soumises aux formalités de publicité prescrites par nos lois pour les sociétés qui se forment sur notre territoire ?
Parmi les sociétés étrangères qui agissent en France, il en est qui y ont simplement des représentants et il en est d'autres qui y ont de véritables succursales. Il est évident que les sociétés de la première sorte n'ont nullement besoin de se soumettre aux formalités de publicité prescrites par nos lois pour les sociétés françaises. Un obstacle de fait s'y oppose. On ne saurait où accomplir ces forma-
lités; d'après la loi du 24 juillet 1867, elles doivent rêtré par les sociétés françaises au lieu de leur siège principal et dans les différents endroits où sont établies leurs succursales (art. 55 et 59.)
Cet obstacle de fait disparaît pour les sociétés étrangères qui ont des succursales en France, mais nous croyons pourtant que, même en ce cas, la dispense de publicité doit être admise, sinon pour des motifs de fait, du moins pour une raison de droit qui paraît décisive. La publicité des sociétés consiste dans un ensemble de formalités qui, en vertu de la règle « locus régit actum », ne peuvent être imposées qu'aux sociétés constituées en France. Il serait tout à fait inexact d'opposer à cette solution que, lorsqu'un immeuble situé en France est vendu ou hypothéqué à l'étranger, la transcription et l'inscription qui constituent des formalités
de publicité doivent être accomplies au bureau des
hypothèques français dans l'arrondissement duquel est situé le bien hypothéqué ou aliéné. Car les lois sur *la transcription et l'inscription sont des lois réelles. 11 est donc naturel que ces formalités soient régies par la loi du lieu où est situé l'immeuble. Les lois sur la publicité des sociétés n'ont nullement un caractère immobilier * . Du reste, c'est là
Voy. en ce sens Duvergier, Collection des Lois, 1857, page 115, en note, 2* colonne ; — Fœlix et Démangeât, Traité de Droit international privé, édition de 1866, t. !•', page 33.
la solution à la'quelle on se range dans la pratique.
45 bis. La règle « locus régit actum » , qui doit faire dispenser les sociétés étrangères de toute publicité en France conduit nécessairement à les soumettre à la publicité exigée dans le pays étranger^ . sous les peines mêmes que la loi de ce pays édicté pour le défaut de publicité.
En Angleterre^ dans les sociétés ordinaires (partner ships) y nulle publicité n'est requise pour les statuts, c'est aux tiers qui contractent avec elles à prendre les renseignements qui leur seront nécessaires. Quant aux corporations de commerce (/rading corporations) qui correspondent à nos sociétés anonymes, elles existent en vertu de lois spéciales. C'est la loi même autorisant la constitution de chacune d'elles qui détermine si leurs statuts doivent être publiés et dans quelles formes ils doivent être rendus, publics. Pour les sociétés à responsabilité limitée, elles sont assujéties à l'enregistrement. Dans le cas où elles ne sont pas enregistrées, elles ne sont pas nulles pour cela; mais elles ne constituent pas des personnes morales, et les associés sont tenus même au delà de leurs mises.
Quant aux dispositions des lois allemandes et italiennes sur la publicité, elles sont analogues à celles des nôtres.
46. La loi du 24 juillet 1867 outre l'accomplissement des formalités de publicité (art. 55 et suiv.), exige pour la constitution définitive des sociétés
anonymes et en commandite par actions, la réunion de conditions toute spéciales dont le but est d'empêcher la fondation de sociétés sans consistance et sans objet sérieux.
Ainsi elle décide qu'avant que la société soit constituée, le capital social doit être intégralement souscrit et que chaque actionnaire doit avoir versé au moins le quart du montant des actions par lui souscrites, que l'assemblée générale des actionnaires doit procéder à Févaluation des apports en nature faite par des fondateurs ou des avantages particuliers qu'ils stipulent (art. i4 et 25).
Aucune de ces conditions ne doit, selon nous, être imposée aux sociétés étrangères qui veulent agir en France^ S'il en était autrement, le but de la loi du 3o mai 1857 serait complètement manqué. L'idée du législateur est bien claire. Il a voulu laisser aux sociétés étrangères une certaine liberté d'opérer en France; mais en même temps, dans l'intérêt des nationaux qui entrent en relation avec ces sociétés, il a confié au gouvernement le soin d'examiner si les sociétés des différents pays étrangers sont constituées de façon à ne pas mettre cet intérêt en péril.
Lorsque le gouvernement autorise les sociétés d'un pays à agir en France, il reconnaît par cela même que ces sociétés sont soumises à des règles donnant toute sécurité aux Français qui pourront contracter avec elles. Dans l'esprit du législateur
de 1857, il y aurait double emploi en quelque sorte à leur imposer les règles de précaution édictées par nos lois.
On pourrait prétendre que toutes les dispositions dont nous parlons ont lin caractère d'ordre public qui doit les rendre applicables même aux sociétés étrangères. Il y a là selon nous une confusion. Elles sont évidemment d'ordre public en ce qui concerne les sociétés françaises. Car pour les sociétés anonymes françaises, elles ont été substituées en quelque sorte à l'autorisation préalable dont la nécessité était, dans l'esprit des rédacteurs du code de commerce, fondée sur des raisons d'ordre public (voy. n"* 10). Mais pour les sociétés étrangères, elles ne peuvent pas avoir ce caractère. Le législateur avait pour elles remplacé l'autorisation spéciale exigée pour nos sociétés par une autorisation générale considérée comme son équivalent. Cette autorisa-, tfion générale, comme nous l'avons indiqué plus haut (n® 25), continue toujours à être exigée.
47. Nous croyons même qu'on doit aller beaucoup plus loin. Selon nous, il ne faudrait pas exiger l'accomplissement de ces conditions même des sociétés en commandite par actions qui, n'étant pas soumises à l'autorisation dans leur pays,. ne rentrent pas dans les prévisions de la loi du 3o mai 1857 et qui peuvent, par suite, exercer leurs droits en France sans être autorisées. Il serait tout à fait déraisonnable d'admettre que des sociétés étran-
gères auxquelles on reconnaît le droit d'agir en France, doivent remplir toutes ces conditions minutieuses et artificielles. Autant vaudrait presque leur refuser l'accès sur notre territoire. Une pareille doctrine serait un obstacle insurmontable au développement des relations commerciales internationales. Car il n'y aurait pas de raison pour qu'un système analogue ne fût pas suivi dans chaque pays, et ainsi une société devrait, pour opérer dans tous les pays d'Europe, se soumettre à toutes les conditions exigées pour la constitution des sociétés dans chacun de ces pays !
Quoi qu'il en soit, on ne peut pas nier une fâcheuse conséquence de ce système sur laquelle nous devons revenir souvent.
Il place en certains cas les sociétés étrangères dans une situation plus favorable que les sociétés françaises. Car les législations de plusieurs peuples voisins sont à cet égard plus libérales que la nôtre.
En Italie, les sociétés anonymes et en commandite par actions sont valablement constituées dès que la souscription des neuf cinquièmes et le versement du dixième du capital social ont été effectués (art. i35, C. de Com. italien de i865).
En Hollande, toute société anonyme doit être nécessairement autorisée par cela seul que son objet n'est pas contraire à l'ordre public et que les fondateurs possèdent un nombre d'actions représentant au moins le vingtième du capital social.
Mais il ne faut pas donner une portée trop absolue à la doctrine que nous venons d'adopter. Sans doute, pour agir en France comme le feraient des commerçants étrangers, les sociétés d'un pays étranger ne sont pas astreintes à se conformer aux conditions de la loi française que nous avons indiquées; seulement certaines conditions toute spéciales et analogues à celles-ci sont imposées aux sociétés étrangères, pour que leurs titres deviennent négociables en France (voy. n** 73).
48. C'est encore la loi étrangère qui doit être appliquée, quand il s'agit de savoir si le montant de chaque action^ n'est point au-dessous du minimum réglementaire. Ainsi la loi du 24 juillet 1867 prescrit que le montant de chaque action soit au moins de 100 francs quand le capital social n'excède pas deux cent mille francs et d'au moins 5oo francs quand le capital excède cette somme. (Loi du 24 juillet 1867, art. I*^) Une société constituée à l'étranger pourrait très-valablement agir en France, alors même que le montant de ses actions serait inférieur à ce taux, si la législation de son pays autorisait l'émission d'actions d'une valeur moindre que celles dont parle la loi de 1 867 . Les motifs que nous avons donnés au numéro précédent peuvent être répétés ici.
Mais il est encore indispensable d'observer que le taux des actions ne doit pas être inférieur à 5oo francs, pour que leur négociabilité dans les
bourses françaises soit possible (voy. n** 78) et nous dirons aussi que, selon nous, le gouvernement pourrait s'opposer à rémission en France d'actions de sociétés étrangères dont le taux ne serait pas conforme au minimum fixé par la loi du
24 juillet 1867 (^^- ï")-
48. Ce n'est plus évidemment la loi étrangère qu'il faut consulter, mais bien celle du pays de chacun des actionnaires, quand il s'agit de décider si un actionnaire avait la capacité nécessaire pour s'obliger par sa souscription (art. 3, C. N., alinéa 3).
49. De nombreuses questions peuvent se présenter en ce qui concerne le fonctionnement des sociétés étrangères en France et l'application qui doit leur être faite par nos tribunaux des lois françaises ou des lois étrangères. Le principe général à observer est toujours le même : toutes les fois qu'il ne s'agit pas de questions immobilières ou touchant à l'ordre public, il y a lieu d'appliquer la loi étrangère (voy. d'ailleurs ci-dessus, n°* 39 et suiv., l'interprétation donnée à la disposition de la loi du 3o mai 1857, qui oblige les sociétés étrangères qui veulent agir en France à se conformer aux lois françaises).
