C. — FONDEMENT ET NATURE DE LA CONTREPASSATION D'APRES LA DOCTRINE

Les auteurs se sont ralliés, dans leur très grande majorité, à l’idée que la contrepassation équivaut à l'annulation d’un article de crédit en conséquence de l'avènement d’une condition résolutoire, mais ils expliquent diversement l’origine de cette condition.

1° Première théorie. — La contrepassation est une application de l'article 1184 C. Civ.

MM. THaLcer et PERCEROU (30) estiment que la contrepassation n’est qu’une application de l’article 1184 du Code Civ. qui prévoit que « la condition réso- « lutoire est toujours sous-entendue dans les contrats « synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux « parties ne satisfera point à son engagement... ».

D'après ces auteurs « si le réceptionnaire a crédité « son envoyeur d’une remise, c’est en retour de la

(30) « Traité élémentaire », Il, n° 1667. Dans le même sens: Bruxelles, 29 octobre 1932, Annales Dr. Com., 1933, p. 149 (pour-

voi rejeté par Cass. Belge le 6 juillet 1935, Gaz, Jud. et Com. de Lyon, 1935, p. 235).

« garantie de l'effet prise par celui-ci, garantie résul- « tant de sa signature d’endosseur. Du moment que « l'effet reste en souffrance, l’envoyeur est en faute, il « n’exécute point son engagement ; le porteur se délie « envers lui, il résout rétroactivement l'inscription « procurée à son compte... ».

L'avantage de l'explication proposée par MM. THALLER et PERCEROU c’est qu’elle rend inutile de recourir aux usages, (comme le fait la jurisprudence), pour justifier la contrepassation, lorsque les parties n’ont expressément introduit dans leur contrat d’escompte, aucune clause « sauf encaissement ».

Mais une objection irréfragable peut être faite à cette théorie, à savoir que les dispositions de l’article 1184 sont indivisibles ; or cet article dont nous avons donné plus haut le premier alinéa, se poursuit ainsi : « Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein « droit, la partie envers laquelle l’engagement n’a « point été exécuté, a le choix, ou de forcer l’autre à « l’exécution de la convention lorsqu'elle est possible, « ou d’en demander la résolution avec des dommages- « intérêts. La résolution doit être demandée en justice, « et il peut être accordé au « défendeur » un délai « selon les circonstances ».

Ainsi l’application de l’article 1184 exigerait que la contrepassation soit subordonnée à une résolution judiciaire du contrat d’escompte. Une telle exigence est tellement contraire à la pratique de l’escompte en compte courant, qu’elle suffit à faire écarter la théorie de MM. THaALLER et PERCEROU, sans qu'il soit

besoin de recourir à une critique de l’analyse qui les a conduits à l’adopter.

2° Théorie de la condition résolutoire conventionnelle tacite. Cette théorie, voisine de la précédente, prête aux parties l’intention (que par suite des usages, il leur est superflu d'exprimer dans le contrat d’escompte), de subordonner le maintien de l’article, inscrit par le récepteur au crédit du compte du remettant lors de l’escompte, au paiement de l’effet à son échéance, par le débiteur principal et par les endosseurs antérieurs au remettant.

Cette théorie est celle adoptée depuis 1852 par la Cour de Cassation ; elle a été admise par la plus grande partie des auteurs et a notamment pour elle l’autorité de MM. Lacour et BOUTERON (31).

On a fait à cette théorie des objections, tirées des principes de la théorie classique du compte courant, à savoir, d’une part que l'inscription de leffet escompté au crédit du compte du remettant, opère une novation de la créance de celui-ci en un article de compte sur le maintien duquel le défaut de paiement de l’effet ne peut avoir d'influence (32) et d’autre part, que le principe de l’indivisibilité s’oppose à ce qu’un régime spécial soit appliqué à l’un des éléments du compte (33).

On peut répondre à ces objections, qu'à moins d’une convention contraire, la créance novée doit être

(31) « Précis de Droit Commercial », IL, 1483.

(32) Cette objection ne peut être faite lorsque les parties ont expressément convenu qu'une condition résolutoire affecterait l’article de crédit.

(33) Cf. Piret, n°° 58 et 245,

réputée détruite par l’avènement de la condition résolutoire, qui annule rétroactivement la créance primitive (34) et que le principe de l’indivisibilité, qui se résume à admettre une compensation unique des articles du compte, à l'expiration de celui-ci, n’a pas la conséquence qu’on lui prête.

Au demeurant les objections, tirées des principes de novation et d’indivisibilité, disparaissent si l’on admet, come nous l’avons fait, la théorie des compensations successives.

Un autre reproche a été fait à la théorie de la « condition résolutoire conventionnelle » par M HAMEL en ces termes (35) : « si ce système était « exact, la clause sauf encaissement devrait exister « dans tous les escomptes, même effectués par caisse, « en dehors de tout compte courant. Le banquier « escompteur non payé, pourrait toujours se retour- « ner à son gré, contre le cédant, soit en vertu du « recours de change, soit par la résolution du contrat « d’escompte, et ce dernier procédé aurait l’avantage « de lui donner une garantie de paiement, même

après l’expiration quinquennale des recours de

change. »

Le reproche émis par M. HAMEL ne nous paraît pas devoir être retenu : La Cour de Cassation n’a jamais parlé d’une résolution du contrat d’escompte. mais de l’annulation d’un article de crédit ; or dans l’escompte par caisse, le remettant dès qu’il a remis l'effet, en reçoit le montant et ne possède donc contre

(34) Planiol, IT, 538.

(35) « Banques et opérations de banques », I, n° 405.

le récepteur, aucune créance susceptible d'annulation.

La théorie de la condition résolutoire conventionnelle, n’est pourtant pas à l’abri des critiques. On peut lui en faire trois (36) :

a) Prenons d’abord le cas le plus favorable à ses partisans ; celui où, par une convention expresse, les parties ont décidé que le maintien de l’article de crédit, inscrit au profit du remettant, serait subordonné au paiement de l'effet à son échéance, par l’un des signataires antérieurs au remettant. Si l’on admet la théorie classique du compte courant, la théorie de la « condition résolutoire conventionnelle », est insoutenable.

En effet, puisque l’avènement de la condition provoque la résolution rétroactive de l'article de crédit, il faudrait logiquement, dans l’impossibilité comptable où l’on se trouve de raturer cet article, en contrepasser le montant au débit du compte. Or, sans que le remettant émette aucune protestation, le récepteur contrepasse toujours, non pas le montant de l’article de crédit, mais le montant de l’effet. Comment justifier cette façon de procéder ?

Les partisans de la théorie que nous critiquons passent toujours sous silence cette irrégularité (37). qu'ils paraissent considérer comme étant sans impor-

(36) Voir sur ce point particulier une quatrième critique, infra, page 108, note (39).

(37) Il faut faire exception pour M. Marty (Annales Dr. Com., 1931, p. 99) qui déclare que la somme contrepassée devrait être rigoureusement égale à celle qu’il s’agit d'annuler,

tance, alors qu'il en est tout autrement. Nous avons déjà eu l’occasion de dire qu’il y a toujours une différence sensible (normalement de 2 à 3 % pour les effets à 90 jours), entre le montant de l’article de crédit et celui de l'effet, et que cette différence peut devenir considérable (osciller entre 10 et 20 %) dans le cas de l’existence d’un compte de garantie (38).

b) À cette argumentation s’en ajoute une autre, si l’on admet la théorie des compensations successives. Dans cette théorie l’expression « Article de crédit » n’a plus qu’un sens comptable, et c’est en réalité la créance que possède le remettant contre le récepteur qui est sujette à annulation. Or, l'annulation sera impossible si à l’époque où se réalise la condition, la créance du remettant a déjà été compensée en compte, car alors on doit considérer qu’elle a été payée, donc éteinte. On ne peut donc plus expliquer dans tous les cas la contrepassation par annulation d’un article de crédit.

c) Enfin si les parties n’ont fait aucune allusion dans leur contrat d’escompte, à l'existence d’une clause « sauf encaissement », c’est peut-être mal interpréter leur volonté commune, que de supposer qu’ils l’ont sous-entendue, alors surtout qu’il leur était si facile de l’exprimer.

Pour se convaincre que notre suggestion a quelque fondement, il suffit d'interroger un commerçant ou un industriel, qui fait avec son banquier des opérations d’escompte en compte courant sans avoir

(38) Cf. supra, p. 95, note 13.

convenu d’une clause « sauf encaissement ». Ce commerçant trouvera très naturel qu'à défaut du paiement à l'échéance, et sans qu’il soit besoin d’une convention spéciale, le banquier débite son compte de l'effet impayé, mais il sera vraisemblablement étonné si on lui apprend que c’est en vertu d’une condition résolutoire sous-entendue, que le banquier contrepasse. Cette conception du contrat d’escompte lui est certainement étrangère.

Pour ces divers motifs, la théorie de la « condition résolutoire conventionnelle», ne nous paraît pas mériter la faveur que lui ont accordée la jurisprudence et la doctrine (39).

Puisque nous ne pouvons pas accepter les deux théories qui font dépendre la contrepassation de l’avènement d’une condition résolutoire, il nous en faut chercher une autre.

3° Théorie du défaut de cause. MM. Lyon-CaAEN et RenauLT (40) estiment que la contrepassation est justifiée par le défaut de cause de l'obligation du récepteur. Ces auteurs s'expriment ainsi : « Dans le « compte courant, le crédit donné au remettant a pour « cause la transmission d’une valeur au récepteur ; le

(39) L'application de cette théorie peut conduire à des conséquences imprévues et fâcheuses. Indiquons par exemple que l’article 6 du décret-loi du 25 août 1987, relatif au « Règlement amiable homologué, en faveur des débiteurs commerçants et artisans », contient la disposition suivante: « La décision du Tribunal, déléguant un de ses juges pour examiner la demande et la situation du débiteur, arrête de même la réalisation et l'effet des clauses résolutoires.… ». Faut-il en conclure que la décision du Tribunal empêchera le banquier escompteur de contrepasser les effets impayés ? On ne peut l’admettre, et pourtant ce serait logique.

(40) « Traité », IV, 811. La même opinion a été soutenue antérieurement par Feitu, Da et Lefrançois,

« défaut de paiement de l'effet vient prouver qu’en « réalité, aucune valeur n’est entrée dans le patrimoine « du récepteur. Le crédit n’a donc pas de cause : il est < nul comme le serait une obligation sans cause (Art. « 1131 Code Civ.) ; il peut être supprimé aussi bien « que si l’effet était reconnu faux. On ne peut objecter « à cette solution le silence des parties... il n’est jamais « nécessaire de stipuler qu’une opération sera nulle « faute de cause. »

L'analyse que font MM. Lyon-CaAEN et RENAULT de lescompte en compte courant ne paraît pas exacte le remettant a endossé un effet de commerce en toute propriété ou si l’on préfère, a délégué une créance au récepteur et celui-ci, en contre-partie, s’est reconnu débiteur d’une somme d’argent. Si l’effet n’est pas payé à son échéance par les signataires antérieurs au remettant, il n’en restera pas moins la propriété du récepteur (41), qui pourra très bien le recouvrer par la suite. Dès lors on ne peut pas dire que l'engagement du récepteur n’ait pas de cause, et l’on ne peut pas s'étonner que la théorie soutenue par MM. Lxyox- CAEN et RENAULT n’ait pas actuellement d’adepte (42).

4° Théorie du mandat. La théorie du mandat a été émise par WanHL qui, dans son précis de Droit commercial (43) déclare : « Il serait préférable (à la

(41) Le maintien du droit de propriété est affirmé par la Cour de Cassation. Nous étudierons cette question en détail dans le chapitre III.

(42) On a souligné avec raison que la théorie de MM. Lyon- Caen et Renault a auelque parenté avec celle de MM. Thaller et Percerou, et avec la théorie de la « Condition conventionnelle ». L'article 1184 du C'ode Civil contient une idée de causalité (Cf. Trasbot, Annales Dr. Com., 1927, p. 294. — Escarra, VI, n° 543).

« théorie de la condition résolutoire) de reconnaître « que dans la pensée des parties, il n’y a pas eu trans- « fert de propriété, mais mandat de toucher et d’ins- « crire le montant, une fois touché, au crédit du client. « Ce que les parties veulent, c’est que les risques rela- « tifs aux recouvrements restent à la charge du remet- « tant ; or le transfert de propriété implique transfert « des risques (art. 1138 du Code Civ.), sauf la garantie « établie en matière d’effets de commerce. Transférer « une créance, en ajoutant que si cette créance n’est « pas recouvrée, le transfert sera non avenu, c’est en « réalité s'engager à transférer le produit de cette « créance quand elle sera recouvrée. »

La théorie de M. WaxL méconnaît que dans une opération d’escompte le remettant endosse toujours l'effet en blanc, donc en toute propriété (44). On ne rencontre jamais dans les conventions d’escompte aucune réserve quant au transfert immédiat de la propriété des effets. En outre, cette théorie n’est guère compatible avec le fait que le remettant est crédité des effets escomptés au moment même de leur remise, alors qu’il devrait l’être au moment du recouvrement), enfin c’est à tort que M. WauL déclare que le transfert sera non avenu si l’effet n’est pas recouvré à l'échéance ; la jurisprudence dominante admet en effet que le récepteur conserve et recouvre l'effet impayé.

Cette théorie est donc inadmissible, au même titre que était la théorie de la condition suspensive

(44) Art. 117, C. Com.

émise par certaines Cours d'Appel à partir de 1924 et condamnée par la Cour de Cassation en 1930 (45).

5° Théorie du recours de change. Nous sommes ainsi obligés, après un long détour, de revenir à la conception que nous nous faisions de la contrepassation en tête même de ce chapitre.

Nous avions émis l’idée que la contrepassation correspond tout simplement, à l'inscription par le récepteur, du débit du compte du remettant, de la créance qu’il se trouve posséder contre celui-ci, à la suite de la défaillance des signataires antérieurs. C’est une créance cambiaire, que le récepteur avait acquise sous condition suspensive lors de la remise de l’effet (46).

Cette notion de la contrepassation n’a jamais fait beaucoup d’adeptes. On peut considérer qu’elle a été adoptée par la Chambre des Requêtes dans un arrêt du 15 mars 1848 (47), qui définit la contrepassation comme un recours en garantie, « encore bien que déguisée sous le nom d’annulation du crédit ». En doctrine, elle a été émise par M. BoistTEL dans son Précis de Droit Commercial (48), mais cet auteur (dont l’ouvrage date de 1884) fait également appel, pour justifier la contrepassation, aux articles 1135 et

(45) Cf. supra, p. 100.

(46) Cette théorie justifie l'analyse que nous avons faite de l’escompte en compte courant, à la fin de la première section de ce chapitre. Nous avions dit que la créance résultant pour le client de la remise d’un effet, pourrait se trouver compensée par une créance du banquier.