B) À QUI APPARTIENT LE DROIT DE CONTREPASSER

La jurisprudence a décidé, depuis longtemps, que la contrepassation est une faculté appartenant au seul récepteur, qui est libre de l’opérer ou non selon son intérêt (69). Le remettant ne peut ni refuser ni exiger la contrepassation.

La portée de ce principe Jurisprudentiel, qui est applicable aussi bien lorsque les parties sont solvables (70), que lorsque l’une d’elles ou toutes les deux sont en faillite, est considérable.

En cas de faillite du remettant, le récepteur contrepasse pratiquement toujours ; en effet, si le compte est créditeur en faveur du remettant, il obtient le règlement intégral de sa créance par compensation, et si le compte est au contraire débiteur, une jurisprudence, dont nous aurons l’occasion de parler dans le chapitre III, lui conserve malgré la contrepassation. les avantages réservés par les articles 542 et suivants du Code de Commerce, aux porteurs d'effets de commerce.

(69) Req., 14 mai 1862, D. P., 1863-1-173 ; S., 1862-1-499, (70) Req., 23 nov. 1920, D., 21-1-62.

Au cas inverse où le remettant est « in bonis » et le récepteur en faillite, le syndic de celui-ci a intérêt à ne pas contrepasser, lorsque le compte est créditeur en faveur du remettant. De la sorte, ce dernier ne recevra qu’un dividende sur le montant du solde, tandis que le récepteur recevra intégralement le paiement de l'effet (71). Le remettant ne supporterait aucun préjudice, si on lui accordait la possibilité d'exiger la contrepassation.)

Enfin, si les deux correspondants sont en fallhte, et si le compte est créditeur en faveur du remettant, le syndic de la faillite du récepteur ne contrepassera pas, lorsque les dividendes qui paraissent devoir être touchés dans la faillite du remettant, sont supérieurs à ceux que donnera la faillite du récepteur (72). Il contrepassera dans les autres cas.

Examinons maintenant ce que vaut en droit le principe admis par la jurisprudence.

Les décisions de justice se contentent iontes d'affirmer, que la contrepassation est facultative pour le récepteur, parce que la clause « sauf encaissement » a été introduite en sa faveur ou, ce qui revient au méme, dans son intérêt.

Cherchant à justifier cette affirmation de ja juris-

(71) Trib. Com. Havre, 17 mars 1931, J. faillites, 1931, p. 166

(72) Imaginons que le solde du compte soit en faveur du remettant et égal à 50, et que le récepteur ait en sa possession un effet de 20. Supposons que le dividende à toucher soit de 5 % dans la faillite du récepteur et 30 % dans la faillite du remettant. Si le récepteur contrepasse, il versera au remettant 5/100 (30) — 1.50. S'il ne contrepasse pas, il versera d’un côté 5/100 (5) — 2,5 et touchera de l’autre 30/100 (20) — 6. Il recevra donc au total 3,5.

prudence, MM. THaALLER et PERCEROU (73) ont fait observer « que la résolution pour inexécution des « engagements, ne peut point être invoquée par la « partie à qui cette exécution est imputable ». Cette observation est exacte, si l’on fait découler la contrepassation d’une application de l’article 1184 du Code Civil (comme le font THALLER et PERCEROU), mais elle cesse de l’être si l’on adopte la théorie de la cordition résolutoire conventionnelle, qui est celle de la jurisprudence. À ce sujet on peut s’en référer à n'importe quel civiliste, et notamment à PLANIOL (74) qui déclare : « quand il s’agit d’une condition résolutoire « ordinaire chaque partie peut s'en prévaloir, c’est « qu’alors la résolution a une cause fortuite, alors que « quand la résolution s’opère en vertu du pacte com- « missoire, la cause en est imputable à faute à l’une « des parties ». Pour éviter l’application du principe très bien énoncé par PLANI0L, il faudrait admettre que l’on puisse imputer au remettant comme une faute, la défaillance du débiteur principal; quoi qu’en pensent certains arrêts, une telle théorie est insoutenable, (hormis les cas exceptionnels où le remettant aurait sciemment trompé le récepteur sur l’existence de l’acceptation (fausse signature) ou sur la personnalité de l’accepteur).

Il apparaît ainsi, qu'étant donné la théorie de la contrepassation qu'elle a admise, la jurisprudence, st elle avait voulu être logique, aurait dû décider que le remettant serait en droit d'exiger la contrepassa=

(73) II, n° 1667 in fine.

(74) Planiol, II, n° 1314.

tion. Ce n’est pas la dernière contradiction que nous aurons à signaler.

MM. Lyox-Caex et RENAULT (75) n'acceptent également pas la situation faite au remettant, « Pour « nous » disent ces auteurs « il y a en cas de non paie- « ment d’un effet entré dans un compte courant, « nullité de la translation de propriété, pour défaut « de cause. Or les principes généraux du droit auto- « risent toute personne intéressée, même celle par la « faute de laquelle le défaut de cause existe, à s’en « prévaloir. »

Si l’on admet la théorie du recours de change, est évident que seul le récepteur a le droit de contrepasser ; il peut ne pas faire valoir sa créance ; et la volonté du débiteur (c’est-à-dire du remettant), ne peut rien contre la sienne.

Plus difficile est de déterminer le fondement du droit accordé au récepteur, de poursuivre le remettant en vertu de l'effet qu’il a jugé bon de ne pas contrepasser. Tous les arrêts indiquent que le récepteur étant propriétaire des effets de commerce escomptés, peut exercer tous les droits qui y sont attachés (76) cette explication n’est pas admissible tant que le contrat de compte courant est en vigueur ; en effet, par ce contrat, les parties ont justement convenu que leurs créances réciproques ne feraient pas l’objet d’actions en paiement séparées, et seraient réglées par compensation en compte !

Evidemment si le remettant supposé « in bonis »

(F5) AV cle:

(76) Req., 15-4-26, Gazette Palais, 26-2-79.

accepte de régler l'effet, ou si le syndic du remettant failli admet l’effet au passif, il n’y a aucune difficulté. Mais que décidera-t-on au cas de refus de règlement ou d'admission au passif ?

A notre avis il faut conclure au bien-fondé d'un refus de règlement séparé de la part du remettant, ou d'un refus d'admission au passif par son syndic, et donner tort à la jurisprudence. Il est inadmissible de dire, comme le fait celle-ci, que le récepteur a la possibilité d’exécuter ou non le contrat de compte courant selon son intérêt. Seule une clause spéciale et expresse du contrat serait susceptible de consacrer, au profit du récepteur, une pareiïlle dérogation au droit commun des contrats.

Le même raisonnement reste vrai au cas de dissolution du contrat de compte courant, si l’on se range à l’idée que le compte se survit pour les besoins de sa liquidation.