C) QUAND LE RÉCEPTEUR PEUT-IL CONTREPASSER

a) Contrepassation postérieure à l'échéance.

Généralement le récepteur contrepasse l'effet, dès que celui-ci lui est revenu impayé, mais il ny a là pour lui aucune obligation, et il peut opérer la contrepassation plus tard.

Doit-on admettre que le récepteur peut surseoir à la contrepassation tant qu’il lui plaît ? La réponse à cette question, sur laquelle la jurisprudence n’a pas eu l’occasion de se prononcer, dépend de la théorie que l’on adopte quant à la nature de la contrepassation,

Si l’on fait dépendre celle-ci de l'avènement d’une condition résolutoire conventionnelle, ou d’un défaut de cause, le récepteur pourra surseoir, autant qu’il le voudra, à la contrepassation, puisqu’il est libre d’invoquer ou non la réalisation de la condition ou l’absence de cause. Rappelons qu’à notre avis le remettant devrait pouvoir invoquer également les mêmes motifs, et obliger le récepteur à contrepasser, à moins que l’on ne fasse dépendre la contrepassation d’une condition résolutoire légale.

Par contre si l’on considère la contrepassation comme un recours de change, il faut admettre qu’elle ne peut être effectuée que dans les limites de la prescription d’un an, à laquelle l’article 179 du Code de Commerce soumet les actions du porteur contre les endosseurs (77). D’après cet article la prescription court, du jour du protêt dressé en temps utile, ou du jour de l’échéance en cas de clause de retour sans frais, ou encore, s’il y a eu action en justice, du jour de la dernière poursuite. Dans le système que nous avons adopté, cette action en justice ne se conçoit pas, puisque nous avons refusé au récepteur une action séparée en vertu de la traite, tant que le compte n’est pas dissous et liquidé (78).

(77) Antérieurement au décret-loi du 30 octobre 1935, l’arti-

cle 189 du Code de Commerce édictait une prescription de 5 ans.

(78) La théorie jurisprudentielle de la contrepassation permet “en fait au récepteur d’exercer un recours contre le remettant, em vertu de la traite impayée, même si la prescription annale à joué. La clause qui permet ce recours (condition résolutoire conventionnelle) devrait être réputée nulle aux termes de l’article 2.220 du Code Civil qui dispose « qu’on ne peut d’avance renoncer à Îa prescription ».

R. Huet. 9

D’après le même article 179, la prescription annale ne s'applique pas, s’il y a eu reconnaissance de la dette par acte séparé, autrement dit cette reconnaissance fait courir une prescription trentenaire, pendant toute la durée de laquelle le récepteur pourra contrepasser. Nous pouvons ici rappeler que dans la théorie des compensations successives (que nous avons adoptée), la prescription spéciale à chaque créance inscrite en compte, court tant que cette créance n’a pas été compensée. En conséquence une citation en justice pour le paiement du solde débiteur du compte, ou une reconnaissance de dette applicable à tout le solde (par exemple une approbation de relevé de compte), ferait courir une nouvelle prescription annale de l’effet contrepassé (79) mais, au contraire, une condamnation judiciaire au paiement de toutes les créances composant le solde, aurait pour effet de nover celles-ci en une créance unique prescriptible par 30 ans.

b) Contrepassation antérieure à l'échéance.

1° Application de l'article 147 du Code de Commerce.

Dans trois cas particuliers, la contrepassation apparaît possible avant échéance, au moins si l’on considère qu’elle est un recours de change. En effet, l’article 147 du Code de Commerce est ainsi conçu (80) : « Le porteur peut exercer ses recours

(79) Trib. Civ. Dijon, 3 mars 1892, D. P., 1893-2-535.

(80) Le libellé actuel de l’article 147 date du décret-loi du

30 octobre 1935. Ce même décret a supprimé le deuxième alinéa de l’article 444 du Code de Commerce, qui contenait une disposition

«< contre les endosseurs, le tireur et les autres obli- « gés… même avant l'échéance, 1° s’il y a eu refus < total ou partiel d'acceptation ; 2° dans le cas de « faillite du tiré, accepteur ou non, de cessation de « ses paiements, même non constatée par un juge- « ment (81), ou saisie de ses biens demeurée infruc- « tueuse ; 3° dans le cas de faillite du tireur, d’une « lettre non acceptable. »

Ces règles ne sont pas absolues, car le même article se poursuit ainsi : « Toutefois les garants, contre « lesquels un recours est exercé dans les cas prévus « par les deux derniers alinéas, 2° et 3° qui précèdent, < pourront dans les trois jours de l’exercice de ce « recours, adresser au Président du Tribunal de « Commerce de leur domicile, une requête pour

solliciter des délais. Si la demande est reconnue

fondée, l'ordonnance fixera l’époque à laquelle les « garants seront tenus de payer les effets de com- « merce dont il s’agit, sans que les délais ainsi « octroyés, puissent dépasser la date fixée pour « l’échéance. L’ordonnance ne sera susceptible ni « d'opposition, ni d'appel. »

Lorsque le remettant est « in bonis », il est certain

assez voisine du paragraphe 2 de l’article 147 actuel, savoir: « En « cas de faillite du souscripteur d’un billet à ordre, de l’accepteur « d’une lettre de change, ou du tireur à défaut d'acceptation, les « autres obligés seront tenus de donner caution pour le paiement à « l'échéance, s’ils n'aiment mieux payer immédiatement ».

(81) L'expression « cessation de ses paiements même non constatée par un jugement », nous paraît malheureuse. Elle constitue un argument de texte en faveur de la théorie jurisprudentielle de la « faillite de fait » qui, à notre sens, a beaucoup plus d’inconvénients que d'avantages (cf. Percerou et Desserteaux, I, n° 231 et suivants).

que le délai de trois jours, pendant lequel il peut adresser une requête au Président du Tribunal, doit courir seulement du jour où il a eu connaissance de la contrepassation, par acte quelconque émanant du récepteur (avis, relevé de compte, etc.). Si le remettant est en faillite, cette requête n’est pas possible, puisqu’elle tendrait à obtenir un mode de paiement particulier pour une créance.

Nous pensons que l’article 147 est applicable, si l’on considère la contrepassation comme l’annulation d’un article de crédit, pour défaut de cause ou défaut d'exécution d’un engagement synallagmatique (article 1184 du Code Civil) ; mais nous croyons au contraire qu’il ne l’est pas, si l’on fait dépendre la contrepassation, de l’avènement d’une condition résolutoire conventionnelle, surtout si cette condition a été expressément libellée « sauf encaissement à l’échéance ».

2° Ancienne controverse jurisprudentielle sur la possibilité pour le récepteur de contrepasser les effets non échus, en cas de faillite du remettant.

Cette controverse, actuellement close, mérite qu’on la rappelle sommairement, car elle offre un intéressant exemple d’un flottement de la jurisprudence, qui n’est peut-être pas le dernier en matière de contrepassation. Nous y avons d’ailleurs fait allusion dans la section II B du présent chapitre (82).

Environ entre les années 1920 et 1928, des banquiers ont cru avoir trouvé une justification juridique

(82) Cf. supra, p. 100,

de la contrepassation, au jour de la faillite du remettant, des effets non échus, et leur argumentation a réussi à convaincre un certain nombre de tribunaux et de cours d'appel.

Cette argumentation des banquiers était la suivante :

Le récepteur est créancier du remettant, pour le montant des avances qu’il lui a faites en contrepartie des effets escomptés. La contrepassation des effets non échus a pour résultat de faire exactement apparaître, dans le solde du compte, le montant des avances du récepteur.

Ce dernier a d’autant plus le droit de produire au passif du remettant, pour un solde de compte ainsi rectifié, que d’après l’article 444 du Code de Commerce, et l’article 8 de la loi du 4 mars 1889, le jugement qui déclare un débiteur en faillite, ou l’admet au bénéfice de la liquidation judiciaire, rend exigible à son égard, les dettes passives non échues. De la sorte, même si l’on considérait que les dates de remboursement des avances du récepteur, se confondent avec les dates d’échéances des effets, le récepteur n’en serait pas moins fondé à contrepasser les effets non échus.

Enfin cette contrepassation anticipée, a l’avantage de permettre d’établir définitivement, au jour de la faillite du remettant, la situation qui résulte pour les parties de l’existence du compte, et d'éviter postérieurement des passations d’écritures, qui s'accordent mal avec le principe que le compte est clos par la survenance de la faillite.

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Ce raisonnement qui n’était pas dépourvu d’une apparente logique, fut adopté, avec quelques variantes, par divers tribunaux de commerce, par le Tribunal Civil de Limoges (83), puis successivement par les Cours de Montpellier, Lyon, Rouen, Pau et Toulouse (84).

En doctrine, M. TrAsBoT (85) fit un intéressant commentaire de cette nouvelle jurisprudence: « Dans « un contrat de garantie, on s’adresse au débiteur < principal, puis aux garants à son défaut. Les « parties n’ont-elles pas voulu convenir que l’ouver- < ture de crédit serait remboursée par l’emprunteur < avant l'échéance de l'effet au plus tard, puis sil « n’en est rien par le tiré ? En temps normal, c’est « le tiré qui paiera, mais si le client est déclaré en « faillite, il est déchu du terme, et la dette devient « exigible. >»

Ces raisonnements n’eurent qu’un succès momentané. Ils étaient basés sur une fausse analyse du contrat d’escompte qui, nous l’avons dit, n’est pas un prêt (86).

An reste, de nombreux tribunaux ne les acceptèrent jamais et à partir de l’année 1927, diverses Cours

(83) Trib. Civ. Limoges, 15 novembre 1926, G. P., 1927-1-15.

(84) Montpellier, 3 déc. 1924, Annales Dr. Com., 1928; p.82 et D. H., 25, 189. — Lyon, 13 juin 1925, Revue Dr. bancaire, 1926, p. 110; D” P,, 1926-2-145 — Rouen, 26 novembre 1926, Semaine Juridique, 1926, 27, p. 17. — Pau, 15 mars 1927, D. P., 1928-1-68. — Toulouse, 27 juin 1929, D. H., 469.

(85) Annales Droit Commercial, 1927, p. 285 et s.

(86) Cf. supra, p. 74.

d'Appel prirent une attitude opposée à celle des arrêts précités (87).

Intervenant dans le différend qui divisait les Cours d'Appel, la Cour de Cassation se prononça en 1930 dans trois arrêts successifs, en faveur de la thèse qui considérait la dette du remettant comme conditionnelle (88).

Il semble qu'à la faveur de cette division des Cours d'Appel, il s’en est fallu de peu que ne triomphe en jurisprudence notre propre analyse de la contrepassation. Dans son arrêt du 19 mars 1930, la Chambre Civile s’exprima ainsi : « Attendu, que si. le « montant des traites. n’est inscrit. que sauf encais- « sement, cette règle, sous-entendue entre les parties, « ne saurait avoir pour effet de transformer en une « dette à terme, une dette sous condition suspensive ; « que tel est bien, en effet, le caractère de la dette de « l’endosseur. »

Deux années auparavant, M. CHÉRON (89) critiquant la thèse de M. TRASBoT (90) s’était exprimé en ces termes : « Dans les habitudes du commerce, le « règlement en effets est tellement usuel, que le ban- « quier se considère provisoirement comme rem- « boursé et le client comme libéré, le tout sauf encais-

(87) Paris, 2 déc. 1927, Gaz. des Tribunaux, 13 et 14 janv. 1928. Dans le même sens: Grenoble, 5 juin 1927, S., 1927-2-127. Lille, 10 juin 1927, G. P., 1927-2-494. Rouen, 22 fév. 1928, Annales Dr. Com., 1928, p. 268.

(88) Civ., 19 mars 1930, G. P., 1930-1-642 ; Civ., 31 mars 1930, G. P., 1930-1-899 ; Civ., 1°" juillet 1930, G. P., 1930-2-332.

(89) Note sous Req., 19 mars 1928, D. P., 28-1-67.

(90) M. Trasbot a envisagé la contrepassation sous un jour inexact, parce qu’il n’a pas séparé deux contrats très différents : le contrat d’escompte et l’ouverture de crédit.

< sement. Ainsi nous disons que, suivant la commune « intention des parties, et les usages du commerce, « les effets portés en compte, qui ne sont pas encore « échus au jour de la faillite, doivent être considérés < provisoirement comme équivalant à du numéraire < qu’aurait versé le client, et qu’en conséquence, le < solde existant ce jour-là, doit être établi sans < contrepasser ces effets non échus. »

Cette opinion de M. CHÉRoON et les motifs de l’arrêt de la Cour Suprême auraient pu conduire celle-ci à définir la contrepassation : un simple recours de change. Cette déduction, la Cour Suprême ne l’a pas faite, vraisemblablement par crainte de ses répercussions (91).

3° Clauses de contrepassation des effets non échus.

Il est un troisième cas où se pose la question de savoir, si la contrepassation est possible avant échéance, c’est lorsque les parties l’ont expressément convenu. On rencontre de plus en plus fréquemment, dans les conventions d’escompte en compte courant, des clauses qui donnent le droit au récepteur de contrepasser les effets non échus, en cas de faillite du remettant.

Ces clauses sont presque toujours étroitement liées à d’autres dispositions, dont le sens et l'intérêt apparaîtront mieux après la lecture du troisième chapitre

(91) Indiquons que la Cour de Cassation belge qui, dans un “arrêt du 27 octobre 1887, avait admis la contrepassation des effets non échus au jour de la faillite du remettant, ne s’est pas départie depuis lors, de son point de vue, qu’elle justifie par la déchéance du terme encourue par le failli (art. 450 C. Com. belge) cf. Piret, n° 234 et s.

de cet ouvrage. Pour cette raison, nous préférons en reporter l’étude à un quatrième chapitre.

Il nous reste à indiquer que la contrepassation d’un effet impayé, lorsqu'elle a été opérée par le récepteur, prend un caractère définitif, à partir du moment où elle a été portée à la connaissance du remettant (par avis séparé, relevé de compte, production au passif, etc.) (92). Il y a là une simple application du Droit commun des contrats.