CHAPITRE III CONSÉQUENCES DE LA CONTREPASSATION

Sort des effets contrepassés. - Imputation des versements faits au récepteur par les coobligés du remettant

De nombreuses théories ont été émises sur les conséquences qui découlent de la contrepassation, quant aux droits du récepteur sur les effets contrepassés. Ces théories sont très diverses et leurs répercussions sont importantes.

La Cour de Cassation a, de longue date, adopté sur cette question, une ligne de conduite dont elle ne s’est jamais départie. Mais sa position n’est pas à l'abri des critiques, et les conséquences de la contrepassation continuent à faire l’objet de vives discussions entre les auteurs, les tribunaux de commerce, et même entre les cours d’appel.

Nous allons examiner et critiquer successivement les explications en présence, et indiquer en fin de chapitre, notre position personnelle dans le débat.

Première Explication

LA CONTREPASSATION ANNULE PUREMENT ET SIMPLEMENT LE DROIT DE PROPRIÉTÉ DU RÉCEPTEUR

Cette théorie est défendue par MM. Lyon-CAEN et RENAULT (1), qui s’expriment ainsi : « En invoquant « la condition sauf encaissement, le récepteur annule

(1) IV, n° 820.

NES à Re

« ou résout la remise qui lui a été faite et qui, par « suite, est considérée comme non avenue, et les cho- « ses doivent être placées dans le même état que si la « remise n'avait pas eu lieu. Le récepteur doit donc « restituer le titre non payé à l’échéance, et ne doit < pas conserver à sa charge les frais se rattachant au « défaut de paiement de l'effet. Il serait contradic- < toire qu’il se prévalût des droits résultant de la < transmission de l'effet, puisque par la contrepassa- « tion d’écritures, il a (qu’il y ait nullité ou résolu- < tion) anéanti cette transmission. L'entrée dans le « compte courant et la transmission de la propriété « de l'effet de commerce qu’elle a pour objet, se « confondent et se produisent simultanément. »

Rappelons que pour MM. Lyon-CaAEN et RENAULT, la contrepassation est justifiée par un défaut de cause de l’engagement du récepteur (2).

Bien que faisant résulter la contrepassation de l'existence d’une condition résolutoire conventionnelle, MM. Lacour et BoUTERON (3) considèrent également que par suite de la contrepassation, l’endossement doit être réputé non avenu et que l'effet doit être restitué au remettant.

Ces divers auteurs raisonnent logiquement, en émettant l'opinion que l'annulation (conséquence du défaut de cause), ou la résolution (conséquence de l'avènement d’une condition résolutoire), qui frappent le contrat d’escompte, ont pour effet de résoudre le droit de propriété que le récepteur avait acquis sur

(2) Cf. supra, p. 108.

(3) IT, 1488 cf. supra, p. 104.

les effets. Nous sommes moins sûr que le récepteur, lorsqu'il n’a pas été remboursé de ses avances, soit obligé de restituer les effets.

Il est inutile de faire remarquer combien l’application de la théorie de la résolution pure et simple du droit de propriété, serait préjudiciable au récepteur en cas de faillite du remettant, dans le cas où le compte de celui-ci est débiteur (ce qui se présente généralement). C’est sans doute la raison pour laquelle elle est depuis très longtemps repoussée par la jurisprudence, qui n’en a d’ailleurs fait que très rarement l’application (4).

En ce qui nous concerne, nous la réfutons pour la simple raison que nous faisons résulter la contrepassation, non pas d’un défaut de cause, ou d’une condition résolutoire, mais d’un recours de change.

Deuxième Explication

LA CONTREPASSATION N’EXERCE AUCUNE INFLUENCE SUR LE DROIT DE PROPRIÉTÉ DU RÉCEPTEUR

Cette théorie est celle de la Cour de Cassation, qui l’a adoptée pour la première fois dans un arrêt du

(4) On ne peut guère citer que trois décisions de justice en sa faveur: l’une de la cour de cassation du 15 Mars 1848 ($S. 48- 1-257) qui manque de motifs; l’autre de la cour de Bordeaux du 17 juin 1857 (Journal arr. Bordeaux) qui déclare: «...le banquier... ne conserve les effets contrepassés, qu’à titre de dépôt, ou tout au plus de garantie, sans qu’il puisse jamais refuser de les restituer, ni prétendre les conserver pour en poursuivre le paiement contre les souscripteurs et endosseurs ». Ce motif apparaît assez contradictoire. Plus récemment un arrêt de la cour de Riom du 23- 2-1909 (D. P. 1911-2-357) a décidé que la contrepassation a pour effet de produire une novation qui libère les coobligés du remettant, mais il n’a pas précisé si le récepteur devait restituer les effets.

27 novembre 1827 (5), en décidant que le contrepassement « est une opération intérieure, relative seule- « ment à l’état du compte courant, de laquelle on ne « ne peut induire qu’il (le récepteur) ait renoncé à la « propriété des effets, lorsqu'il ne les a pas retour- « nés » au remettant. Après avoir opéré un revirement dans un arrêt rendu en 1848 (6), la Cour revient à sa jurisprudence première par un arrêt souvent cité du 19 novembre 1888 (7), dans lequel elle conclut au maintien du droit de propriété en ces termes

Don Attendu que l’endossement d’un effet de com- « merce en transfère la propriété au porteur et lui « donne le droit d’en poursuivre le paiement contre « tous ceux qui l’ont signé; que d'autre part, en « matière de compte courant, il est de règle, s’il n’y a « stipulation contraire, que les effets de commerce, « endossés par l’un des contractants à l’autre, ne sont « portés au crédit de l’endosseur que sauf encaisse- « ment. Attendu que cette clause, introduite dans « l'intérêt exclusif de celui qui reçoit les effets en « garantie de ses avances, doit être appliquée sans « enlever au créditeur la propriété des effets dont il a « été investi par l’endossement.….. »

Les conséquences de cette théorie sont à envisager quant aux droits dont dispose le récepteur, en vertu de l’effet contrepassé, contre le remettant et contre les autres signataires des effets. Rappelons que la Cour

(5) Recueil Sirey à sa date.

(6) Cf. supra, p. 159, note 4.

de Cassation considère la contrepassation comme résultant de l’avènement d’une condition résolutoire conventionnelle, et se rallie à la théorie classique du compte courant, comportant la novation des créances, et l’indivisibilité des articles du compte.

a) En ce qui concerne la possibilité d'un recours contre le remettant, en vertu d'un effet contrepassé, il existe entre les partisans du maintien du droit de propriété du récepteur, une controverse qui, d’ailleurs, n’est pas très vive, car il est rare qu’un récepteur prétende exercer un tel recours, de sorte que les tribunaux n’ont guère eu à se prononcer sur ce genre de litige.

* En faveur de la possibilité du recours, on cite fréquemment un arrêt de la Cour de Cassation du 15 avril 1926 (8), dont un des motifs est ainsi conçu : NOEL cette clause (de sauf encaissement), convenue « dans l'intérêt exclusif de celui qui reçoit les effets, « n’en suspend pas la propriété entre ses mains, « jusqu’à l’achèvement de leur règlement, et lui « conserve le droit d’en poursuivre le paiement, « contre tous ceux qui les ont signés, acceptés ou « endossés….. »

On cite également un arrêt de la Cour de Toulouse, du 27 juin 1929 (9) qui déclare : « …. que ces effets (escomptés), bien qu’ils deviennent définitivement « la propriété du banquier, ne sont pas néanmoins « considérés par les parties comme constituant règle-

R. Huet. al

io

« ment définitif, puisqu'ils ne sont acceptés que sous « réserve d’encaissement à l'échéance... ; que si le « banquier propriétaire des effets a son action contre « tous les signataires, y compris le remettant, comme « garant solidaire, il conserve comme débiteur prin- « cipal le dit remettant à raison des avances à lui « faites... »

A notre avis, ces arrêts n’ont pas la portée qu’on leur prête. Si l’on rapproche le motif précité de l’arrêt du 15 avril 1926 de son contexte, on a l'impression que la Cour n’a pas voulu dire que le remettant peut être poursuivi par le récepteur, en vertu de l'effet contrepassé. C’est d’ailleurs lopinion du commentateur anonyme (Recueil Sirey) qui, interprétant l'arrêt, paraît n’avoir eu, à cet égard, aucune hésitation.

Quant à la Cour de Toulouse, elle désirait justifier la contrepassation des effets non échus en cas de faillite du remettant, et son raisonnement visait à prouver que le failli n’était pas seulement débiteur conditionnel de l'effet, mais était également débiteur à terme des avances à lui faites en compte courant.

Il n’en reste pas moins que les expressions employées par ces deux arrêts prêtent à équivoque.

Tout au contraire, un jugement du Tribunal de Commerce de la Seine du 28 juin 1932 (10) a condamné avec netteté un remettant au paiement d’effets contrepassés, dans la limite du montant du solde débiteur de son compte, avec les motifs suivants : « Attendu... que la clause sauf encaissement, auto-

« rise le banquier à contrepasser.…. la valeur. des « impayés, sans porter atteinte au droit de propriété « dont il est investi ; que la contrepassation a pour « effet d'annuler l’article de crédit et de replacer les « parties dans la même situation qu'avant... ; que du « reste le banquier qui escompte des effets de com- « merce ne renonce pas à se prévaloir des avantages « que la loi confère au tiers-porteur, à l’encontre de « l’escompteur; …. qu’il est seulement tenu de limiter « sa demande au montant du solde débiteur du « compte... ». En l'espèce, les effets étaient payables à Paris, tandis que le solde du compte l’était dans une autre place, de sorte que le tribunal, s’il n’avait admis la possibilité d’une action contre le remettant, en vertu des effets contrepassés, aurait dû se déclarer incompétent.

Le jugement considère en somme que le récepteur est créancier du remettant, pour le montant du solde débiteur du compte, mais que pour recouvrer cette créance, il peut à son gré actionner le remettant en paiement, soit du solde, soit des effets contrepassés.

Les auteurs se montrent généralement opposés à ce que le récepteur puisse agir contre le remettant, en vertu d’un effet contrepassé. Les raisons qu'ils donnent de leur opinion sont diverses. M. PIRET (11) estime que cette impossibilité se déduit logiquement du droit d'option donné au récepteur, entre la contrepassation et l’action cambiaire. M. JourNEL (12) pense que le récepteur qui a contrepassé un effet, ne peut

22 Ted

plus prétendre en avoir versé le montant au remettant et que, dès lors, une action engagée contre celui-ci, en vertu de l'effet, est irrecevable.

D’autres auteurs (13) considèrent qu’une telle action serait contraire au principe de l’indivisibilité du solde. Tous ces auteurs invoquent volontiers, à l'appui de leur thèse, les nombreuses décisions qui ont déduit du maintien du droit de propriété du récepteur sur les effets contrepassés, la possibilité de poursuites contre les coobligés du remettant, et sont restées muettes sur la possibilité de poursuites contre le remettant.

Si l’on prend la même position que la Cour de Cassation sur la nature du compte courant et de la contrepassation, il est difficile de trancher le problème que nous venons d'exposer.

L’argument de M. JoURNEL nous paraît dépourvu de valeur, car dans la théorie classique du compte courant (admise par cet auteur), il est impossible de dire si le remettant a ou n’a pas reçu du récepteur la contrepartie de l’effet escompté. De même l’argument tiré de l’indivisibilité du compte n’est pas décisif, car pour ses partisans, la contrepassation n’est pas l'inscription d’une créance du récepteur, mais l’annulation d’une ancienne dette, de sorte qu’on ne voit pas comment une action peut être engagée en vertu de Particle de compte, résultant de la contrepassation. Nous dénions de même toute valeur sérieuse à une interprétation a contrario de la jurisprudence. Par contre, l'argument de M. PrRET nous paraît meilleur,

(13) Encyclopédie de Banque et de Bourse, IT. p. 519.

si l’on admet l’existence d’un droit d'option du récepteur.

En faveur de l’autre thèse, il faut reconnaître que la décision du Tribunal de Commerce de la Seine est assez logique ; on peut seulement lui reprocher de ne pas avoir justifié pourquoi le récepteur ne peut poursuivre le remettant en vertu de l'effet contrepassé, qu’à concurrence du solde débiteur du compte.

Toutes ces difficultés tombent, si l’on admet comme nous l’avons fait, que la contrepassation n’est que la manifestation d’un recours cambiaire. Accerder au récepteur la possibilité de poursuivre le remettant en vertu de l'effet contrepassé, serait lui accorder conjointement deux actions contre un même débiteur en vertu d’une même créance, ce qui n'est pas admissible.

Nous pensons même, comme nous l’avons déjà dit, que, sauf convention contraire, le récepteur ne dispose d’aucun droit d'option entre la contrepassation et le recours cambiaire contre le remettant. Le contrat de compte courant, tant qu’il n’est pas dissous, doit avoir les mêmes conséquences à l’égard des deux correspondants ; or, aux termes de ce contrat, les correspondants se sont engagés à régler en compte courant leurs créances réciproques, nées de leurs relations d’affaires. Si l’on admet que le compte se survit, pour les besoins de sa liquidation, cette situation doit se prolonger, après la dissolution du compte, tant que le récepteur est porteur d'effets non échus ou impayés.

b) En ce qui concerne la possibilité d'un recours après contrepassation contre les coobligés du remet-

tant, les partisans du maintien du droit de propriété du récepteur, sont unanimes à lui accorder ce recours.

Il résulte de ce principe, combiné avec la théorie classique du compte courant, des avantages considérables pour le récepteur.

Prenons d’abord le cas où deux parties en compte sont in bonis. Le récepteur peut poursuivre, jusqu’à concurrence du montant de l’effet escompté, les divers coobligés du remettant, sans tenir compte des remises que ce dernier lui effectue. En effet, par suite de la novation, la lettre de change ou le billet contrepassé est devenu un article de compte, c’est-à-dire une créance nouvelle du récepteur, et d’autre part, l’indivisibilité du compte s’oppose à ce qu'aucun des articles de crédit s’impute sur cet article de débit.

Pourtant l’usage a subordonné le droit du récepteur de recouvrer les effets contrepassés sur les coobligés du remettant, à ce que le solde du compte courant soit débiteur à la charge de ce dernier ; les effets sont réputés ne constituer, entre les mains du récepteur, qu’une garantie de sa créance du solde, et tout recouvrement fait au delà de cette créance est considéré comme un enrichissement sans cause.

D'ailleurs, d’après la théorie classique du compte courant, et la position prise par la Cour de Cassation quant à la contrepassation, il n’est possible de connaître la situation créditrice ou débitrice du récepteur à l'égard du remettant, qu'après clôture du compte et échéance de tous les effets escomptés.

En conséquence de ces notions, l'usage sur lequel aucune contestation ne s’est élevée, est que le récep-

teur crédite le compte du remettant des versements faits par les coobligés, et conserve les effets impayés jusqu’à ce que, le compte étant clos et tous les effets échus, le solde débiteur existant à la charge du remettant soit réglé par celui-ci. Si le compte, à sa clôture, est créditeur en faveur du remettant, le récepteur versera le solde à son correspondant, sauf à conserver une provision équivalente au montant des effets non encore échus.

Les parties peuvent évidemment convenir à tout instant de déroger à cette pratique, au mieux de leurs intérêts.

La survenance de la faillite du récepteur ne change rien à cette façon de faire. Elle n’a pour résultat que d'empêcher toute remise nouvelle, et de mettre un syndic à la place du récepteur.

Il n’en va plus de même lorsque survient la faillite du remettant.

Cette faillite n'empêche pas que les effets constituent, entre les mains du récepteur, une garantie des avances qu’il a faites au remettant (14) ; elle n’empêéche pas non plus que le récepteur ne puisse s’enrichir sans cause (15), de sorte que ses droits de recouvrements sur les coobligés restent limités au montant de la créance qu’il possède sur le remettant en vertu du compte courant. La difficulté est de savoir comment il convient de déterminer le montant de la créance, pour laquelle le récepteur devra produire et être admis au passif du remettant.

(14) Cass. 19-11-1888 précité.

(15) Toulouse 27-6-29 D. H., 469.

Nous savons que la jurisprudence et les auteurs considèrent que la faillite de l’un des correspondants provoque la dissolution du contrat de compte courant, mais qu’ils accordent cependant au récepteur, la possibilité de contrepasser à leurs échéances les effets qui sont impayés postérieurement à la dissolution du compte.

Les partisans de la théorie qui maintient au récepteur un droit de propriété sur les effets contrepassés, estiment que le récepteur en cas de faillite du remettant, peut et même doit, se borner à contrepasser les effets impayés, sans imputer au crédit du compte du remettant les sommes versées par les coobligés, autrement dit que le récepteur doit produire et être admis à la faillite du remettant, pour le montant du solde du compte arrêté au jour de la faillite et rectifié par la contrepassation des effets postérieurement impayés ; et d'autre part, poursuivre librement les coobligés du remettant dans la limite du montant de la créance pour laquelle il a été admis au passif (16).

La jurisprudence s’appuie sur le fait qu'après la clôture du compte, aucun article nouveau ne peut plus y être porté, et sur les dispositions des articles 542 et 544 du Code de Commerce.

Etant donné l'importance prise en cette matière par les interprétations données aux articles 542 et 544 du Code de Commerce, il nous paraît utile d’en donner quelques commentaires.

(16) Voir en ce sens l'arrêt cité page 167 (note 14) et Civ., 9 Mai 1892 D. P., 93-1-477; Civ. 17 octobre 1900, G. P., 1900-2-538, Oiv., 16 novembre 1937, G. P., 19 janvier 1988,

Ces articles sont ainsi rédigés :

ART. 942. — « Le créancier porteur d'engagements « souscrits, endossés ou garantis solidairement par le « failli ou d’autres coobligés qui sont en faillite, par- « ticipera aux distributions danñs toutes les masses et « y figurera pour la valeur nominale de son titre jus- « qu’à parfait paiement. »

ART. 544. — « Sile créancier porteur d’engage- « ments solidaires entre le failli et d’autres coobligés « a reçu avant la faillite un acompte sur sa créance, « il ne sera compris dans la masse que sous la déduc- « tion de cet acompte, et conservera pour ce qui lui « restera dû, ses droits contre le coobligé ou la cau- * ON. +.

Les dispositions des articles 542, 543 et 544 du Code de Commerce favorisent la circulation des effets de Commerce, et par là contribuent au développement du crédit commercial, ce qui explique qu’elles ont été transposées dans beaucoup de législations étrangères; mais de nombreuses discussions se sont élevées et suhsistent entre les auteurs, quant à la justification de ces textes qui sont nettement dérogatoires aux principes du Droit commun de la solidarité et du cautionnement, d’après lesquels, lorsqu'un créancier est partiellement payé par l’un de ses obligés, c’est seulement pour le solde qu’il peut exercer des poursuites contre les autres (17).

La solution de l’article 542 a été empruntée à notre

(27) Cf. Percerou et,Desserteaux, II, n° 827 et s,

ancien droit, qui l’avait pratiquée depuis un arrêt du Parlement de Paris du 18 juin 1776.

Certains commentateurs des articles 542 à 544 du Code de Commerce les expliquent « par l’idée qu’en « matière de faillite, les droits de tous se trouvent im- « muablement fixés au jour du jugement déclaratif, « sans qu'aucun fait postérieur y puisse porter attein- « te »; d’autres auteurs parlent d’une « rançon » infligée au coobligé défaillant. Il est inutile de s’arrêter à cette dernière explication qui paraît assez fantaisiste; quant à l’autre, elle a été réfutée avec justesse par M. PERCEROU, qui a fait remarquer qu’en droit français, aucun texte ne fixe rigoureusement, au jour de la faillite d’un débiteur, les droits de ses créanciers, et d'autre part que l’application du principe contraire, conduirait à repousser injustement l’article 542, lorsque la faillite d’un coobligé s’étant terminée après distribution d’un dividende, un second coobligé tombe, à son tour, en faillite.

M. PERCEROU pense que le texte fondamental est celui de l’article 543 qui supprime les recours entre coobligés en faillite. D’après cet auteur, l'affectation des recours au profit du créancier, « s'explique par la « volonté du législateur d'empêcher les masses des « divers coobligés de réaliser un enrichissement sans < cause au détriment du créancier garanti par plu- « sieurs signatures » ; cet enrichissement sans cause se produirait, si un coobligé pouvait produire à la faillite du débiteur principal, avant que le créancier commun soit complètement désintéressé.

La thèse de M. PERCEROU contient un point faible:

en effet, dans le cas où la faillite du débiteur principal est réglée la première, on ne peut pas parler de l'affectation au créancier, des recours des coobligés, puisque ces recours n’existent pas. M. PErRcEroù « pense éviter cet écueil en disant « qu’il existe un « ordre normal des opérations, lequel comporte en « Droit Commercial, d’abord la liquidation des biens « des cautions, et qu’on doit toujours se référer aux « résultats qu’aurait donné cet ordre normal, même si « en fait il n’a pas été suivi ». À l’appui de son raisonnement, l’auteur cite l’article 554 du Code de Commerce, qui permet au créancier hypothécaire de se faire colloquer pour la totalité de sa créance sur le prix de vente des immeubles de son débiteur, même s’il a déjà touché un dividende dans la répartition des deniers mobiliers.

Le raisonnement de M. PERCEROU n'arrive pas à nous convaincre, malgré l'illustration que l’auteur en offre, car pour nous les articles 553 et suivants du Code de Commerce consacrent des solutions exceptionnelles qu’on ne peut généraliser.

A défaut d’une justification vraiment juridique des articles 542 à 544 du Code de Commerce, on peut en donner à notre avis une explication de fait, que les auteurs ne paraissent pas avoir aperçue :

Nous pensons, comme M. PERCEROU, que le texte fondamental est celui de l’article 543, qui supprime les recours des faillites les unes contre les autres pour raison des dividendes payés.

Précisons que ces recours, s’ils n’avaient été supprimés, existeraient dans le cas où les opérations de

la faillite de leur bénéficiaire, ayant abouti à l’état d'union, ou à un concordat par abandon d’actif, le syndic aurait effectué la répartition d’un dividende.

Si aucune voix ne s’est élevée pour prendre sérieusement la défense de la masse des créanciers, injustement privée d’un recours de droit commun, c’est qu’en fait la masse ne retirerait presque toujours aucun avantage de l’exercice d’un tel recours.

En effet, pour que l’exercice du recours permette aux créanciers du bénéficiaire de recevoir un dividende de quelque intérêt, il faudrait : 1° que la créance garantie par les coobligés, 2° que le dividende réparti par la faillite de la caution, 3° que le dividende réparti par la faillite du débiteur principal, soient de quelque importance, tant en valeur absolue, que par rapport au montant du passif chirographaire de la caution, et que ce passif soit, sinon composé, du moins comprenne d’assez grosses créances.

Or ces conditions ne se réalisent presque jamais ensemble.

Prenons un exemple pratique :

Si l’on consulte les statistiques dressées par les Tribunaux de Commerce, on constate que lorsqu'un dividende est réparti après union, il n’est que très exceptionnellement supérieur à 30 % ; quant aux concordats par abandon d’actif, ils sont très rares (18).

(18) Si l’on consulte les statistiques dressées par le Tribunal de Commerce de la Seine au cours des cinq années écoulées, on constate que dans une proportion de 6,47 % sulement du nombre des faillites déclarées, le dividende réparti aux créanciers après union, à été supérieur à 30 % du montant de leurs créances.

Quant aux concordats par abandon d'actif, ils n’ont été obtenus que par 1,24 % des personnes physiques ou morales déclarées en état de faillite, pendant la même période,

Supposons que les dividendes répartis par la faillite de la caution et celle du débiteur principal soit chacun de 20 %, et admettons que la créance, au paiement de laquelle ces deux débiteurs sont obligés, soit de 50.000 francs. Admettons enfin que le passif chirographaire de la caution soit de 400.000 francs répartis entre 8 créanciers de 50.000 francs chacun.

Dans ce cas exceptionnellement favorable aux créanciers de la caution, ceux-ci auraient à recevoir chacun, à la suite de l’exercice du recours (en faisant abstraction des frais) :

(1/8) X (20/100) X (20/100) X (50.000) — 250 francs

Il résulte de cet exemple que pratiquement, si le syndic de la caution exerçait un recours contre le débiteur principal, les sommes qu’il aurait à répartir à la plupart des créanciers seraient tellement minimes que ceux-ci négligeraient même de se déranger pour les quérir, et qu’elles profiteraient finalement au trésor public.

N’est-il pas préférable dès lors de décider, comme le font les articles 542 à 544, que les recours de la caution contre le débiteur principal, seront exercés par le créancier, qui lui au moins en tirera un avantage certain ?

Cette explication des articles 542 à 544 du Code de Commerce conduit à décider que lorsqu'un acompte est versé pendant la faillite d’un coobligé par un autre coobligé in bonis, le créancier doit déduire cet acompte de sa production au passif du coobligé en faillite, car des recours peuvent être utilement exer-

cés, suivant le cas, par ou contre le coobligé resté in bonis.

Cette solution conforme à une interprétation a contrario de l’article 542, est généralement rejetée par la jurisprudence qui préfère interpréter a contrario l’article 544 plus favorable au créancier. Elle est également rejetée par M. PERCEROU, en vertu de sa théorie absolue de l’affectation des recours.

Ceci étant dit, revenons à la question de l’imputation par le récepteur des versements effectués par les coobligés du remettant.

Le raisonnement par lequel en partant des articles 542 et 544, la jurisprudence et les auteurs en arrivent | à décider que le récepteur ne doit pas imputer ces versements au crédit du compte du remettant failli, est le suivant : Les coobligés sont tenus chacun, à concurrence du montant de l'effet dont il est signa- . taire, au paiement du solde débiteur du compte courant. En conséquence, le versement (même de la totalité de l'effet), effectué par un coobligé en faillite, tombe sous le coup de l’article 542, et le versement opéré par un coobligé in bonis ne doit pas être imputé davantage, en vertu de l’article 544 interprété a contrario.

Critique. — Les raisonnements que nous avons exposés relativement à l’affectation par le récepteur des versements qui lui sont effectués par les coobligés du remettant, appellent plusieurs critiques :

1° Si le récepteur possède, comme le disent de nombreux arrêts, deux créances distinctes, l’une con-

tre le remettant en vertu du solde de compte, l’autre contre les coobligés en vertu des effets (19), on ne peut pas parler d’enrichissement sans cause, lorsqu'il parvient à recouvrer une somme supérieure à sa créance du solde, et il n’y a pas de bonne raison de lui faire restituer le surplus au remettant.

2° Si le récepteur, comme le disent d’autres arrêts, détient et recouvre les effets à titre de garantie (20) de sa créance du solde, on peut parler d’enrichissement sans cause, s’il obtient plus que le paiement du solde. Mais ne faut-il pas appliquer alors l’article 548 au Code de Commerce, relatif aux créanciers gagistes du failli, article qui prévoit que si le prix de vente du gage « est moindre que la créance, le créancier nanti vient à contribution, pour le surplus, dans la masse comme créancier ordinaire » ? Autrement dit, ne faut-il pas imputer ces versements au crédit du remettant ?

3° Les articles 542 et 544 sont-ils vraiment applicables au récepteur ? Sa créance sur le remettant en

(19) Pau 15 mars 1927 D. P., 1928-1-69., Paris 20 novembre 1931 G. P., 1932-1-876., Agen 31 octobre 1934 G. P., 1934-2-1012., Poitiers., 19 février 1934 J. Ftes. 1935 p. 41., Douai., 29 Juin

La Cour de Douai a fait le 5 mars 1903 (D. P., 1906-2-92) une intéressante application de l’idée que le récepteur a deux créances distinctes. Il s’agissait d’une femme qui avait cautionné le paiement d’une traite acceptée par son mari, et qui, en vertu du principe que la caution n’est obligée de payer qu’à défaut du débiteur principal, prétendait que le banquier devait à l’échéance de l'effet, poursuivre d’abord son client, tireur de la traite, La cour repoussa l'argument de la caution, en déclarant que le banquier était créancier de son client, non pas en vertu de la traite, mais en vertu du solde débiteur du compte, créance distincte.

(20) Paris., 14 juin 1900 D. P., 1901-1-169. Bordeaux., 24 Novembre 1925 J. Ftes. 1926 p. 264. Caen., 28 janvier 1899. D. P., 1901-2-289,.

vertu du solde indivisible du compte est tout à fait indépendante de chacune de ses créances sur les coobligés, et en tous cas ceux-ci ne se sont reconnus débiteurs que des traites qu’ils ont signées, et non pas du solde éventuel d’un compte courant, dont ils pouvaient ignorer même l'existence.

Par ailleurs, l’article 542 vise le cas où les coobligés sont en faillite ; il n’est peut-être pas suffisant d'interpréter a contrario l’article 544, pour justifier la pon-imputation des sommes versées au récepteur par des coobligés in bonis (21).

4° Le compte courant étant considéré comme arrêté par la faillite de l’un des correspondants, peuton considérer que l’inscription au crédit du remettant du versement d’un coobligé, équivaut à l'introduction dans le compte d’une créance nouvelle ? Cette inscription n'est-elle pas, aussi bien que la contrepassation, la suite d’une opération antérieure ‘?

5° Le récepteur se trouve avoir intérêt, en cas de faillite du remettant, à ce que les effets escomptés ne soient payés que postérieurement à leur échéance car, de la sorte, il peut en contrepasser le montant, et grossir ainsi la somme pour laquelle il peut produire à la faillite.

6° La théorie de la Cour de Cassation conduit les Tribunaux à refuser au tiré, qui a payé à un tiers-porteur le montant d’un effet non provisionné,

(21) Aix., 16 décembre 1936 (Jcl. Per. Faillite Compte Courant 31 Blanc).

d'exercer un recours contre la faillite du remettant (22).

Cette solution leur est dictée par le motif que l'admission de la créance ferait double emploi avec la production par le récepteur, du solde du compte du remettant, ce compte ayant été débité du même effet.

Cette jurisprudence, outre qu’elle ne paraît pas équitable, est en contradiction avec le dernier paragraphe de l’article 116 du Code de Commerce qui dit : « … Soit qu'il y ait ou non acceptation, le tireur seul est tenu de prouver, en cas de dénégation, que ceux sur qui la lettre était tirée, avaient provision à l'échéance : sinon il est tenu de la garantir, quoique le protét ait été fait après les délais fixés (23).

On est bien forcé de reconnaître qu'aucune de ces critiques n’est absolument dénuée de fondement. Le système admis par la Cour de Cassation ne donne pas l'impression d’être harmonieux, et ceci explique l’existence d’une doctrine et d’une jurisprudence dissidente dont nous parlerons plus loin, qui tout en donnant au récepteur le droit de conserver les effets contrepassés, conteste qu’il puisse en faire l’usage admis par la Cour suprême.

A notre avis, l’application aux versements des coobligés, des articles 542 et suivants du Code de Commerce, est tout à fait inadmissible si l’on se range,

(22) Montpellier 3 décembre 1924., (Ann. Dr. Commercial 1926 p. 82)., Caen 2 mars 1932 (G. P., 32-1-874)., Dans le même sens, M. Piret n° 223. En sens contraire Com. Nantes 15-12-1930 Rev. Dr. banc. 1931 p. 285.

(23) Avant le décret-loi du 30 octobre 1935, la même disposition constituait le dernier paragraphe de l’art. 117 C. Com.

R. Huet.

comme le fait la Cour de Cassation, à la théorie classique du compte courant. Les différentes créances inscrites en compte, ont subi une novation et le solde du compte résulte de la compensation de ces créances novées ; en conséquence, quel que soit le caractère que l’on donne à la contrepassation, il est certain que le solde débiteur du compte constitue, en faveur du récepteur, une créance tout à fait distincte de celles représentées par les effets.

Donc, les articles 542 et 544, qui parlent d’engagements garantis solidairement par le failli (remettant) et par d’autres coobligés, sont inapplicables.

Il n’en est plus de même si l’on se range à la théorie des compensations successives, et si l’on considère la contrepassation comme un recours de change.

Nous reviendrons sur cette question en fin de chapitre, après avoir étudié les autres théories relatives aux droits du récepteur sur les effets contrepassés.

Sur cette difficile question de l’imputation, nous préférons réserver notre opinion personnelle pour la fin de ce chapitre, après avoir achevé d’exposer et critiqué les diverses théories en présence.

c) A la théorie du maintien du droit de propriété du récepteur sur les effets contrepassés, se rattache le problème suivant : le récepteur qui a touché un dividende dans la faillite du remettant, sur le solde débiteur du compte, doit-il en faire état dans les poursuites qu'il exerce ensuite contre les coobligés du remettant ?

La Cour de Cassation a répondu négativement à cette question, en faisant état de ce que le solde du

compte est une créance tout à fait distincte de celle qui résulte, pour le récepteur, de l’endossement des effets (24).

Nous indiquerons, en son temps, notre point de vue sur cette question (25).

Troisième explication

LA CONTREPASSATION RÉSOUT LE DROIT DE PROPRIÉTÉ DU RÉCEPTEUR, MAIS LUI LAISSE UN DROIT DE RÉTENTION

Entre la thèse de MM. LyoN-CAEN et RENAULT, d’après laquelle la contrepassation annule le droit de propriété du récepteur, et l’oblige à restituer l’effet à son client, et la thèse de la Cour de Cassation, qui considère que la contrepassation est sans effet sur le droit de propriété du récepteur, se placent plusieurs théories intermédiaires.

La plus proche de celle exposée par MM. Lxox- CAEN et RENAULT, donne au récepteur un droit de rétention. Elle a été défendue par M. MATER en ces termes (26) : « la faillite met fin au contrat de « compte courant par la clause résolutoire (1184 Civ.). « Or il est de doctrine et de jurisprudence constante, « que la clause résolutoire a pour conséquence un « droit de rétention, à cause du principe que nul ne « peut s'enrichir aux dépens d’autrui. Il est reconnu « d’autre part, que le droit de rétention est opposable « aux créanciers chirographaires, et en matière mobi-

(24) Civ. 13 février 1906 D. P., 1907-1-169.

(25) cf. infra p. 160.

(26) Rev. Dr. b., 1926, p. 108.

« lière aux créanciers privilégiés. c’est l'exception « non adempleti contractus. I] faut appliquer les « règles de la rétention... notre indication conduirait « à reviser beaucoup des opinions soutenues sur le « sort des effets restés entre les mains du banquier. » Dans un autre article (27), le même auteur précise € … nous proposons un système qui reste à développer « et qui consiste à voir, dans le compte courant, le « type des contrats, qui permet à l’une des parties de « se refuser à l’exécution quand l’autre ne s’exécute « pas (contrepassation), et de se couvrir par un droit « de rétention (poursuite des coobligés). »

Mis à part le fait que M. MATER paraît confondre le contrat de compte courant et le contrat d’escompte en compte courant, la théorie qu’il défend ne peut pas être admise, même si l’on se place dans les circonstances qui lui sont les plus favorables, c’est-à-dire si l’on considère que le droit de rétention (28) est applicable dans tous les rapports obligatoires synallagmatiques, sans qu’il soit besoin de textes spéciaux.

Pour que la rétention puisse jouer, il faut, d’après les décisions de jurisprudence et les auteurs les moins exigeants, qu’il y ait une corrélation entre la chose retenue et la créance réclamée. Or, d’après la théorie classique du compte courant, il n’existe aucune corrélation entre la créance du solde et les effets contrepassés.

Mais surtout le droit de rétention n’est pas autre chose qu’un « refus légitime de restitution »: le

(27) Rev. Dr. b., 1932, p. 286.

(28) cf. Planiol IT n° 2515 et s.

rétenteur n’est pas fondé à disposer d’une façon quelconque de la chose retenue. Dans le cas qui nous intéresse, le récepteur ne pourrait, en vertu d’un droit de rétention sur les effets, poursuivre les coobligés, et pourtant l’usage lui reconnaît la possibilité d’exercer de telles poursuites.

Au surplus, un droit de rétention au profit du récepteur n’est concevable que si l’on fait découler la contrepassation de l’avènement d’une condition résolutoire. Nous avons démontré, dans le premier chapitre, l’inexactitude de cette conception de la contrepassation.

Quatrième explication

LA CONTREPASSATION RÉSOUT LE DROIT DE PROPRIÉTÉ DU RÉCEPTEUR ET LUI CONFÈRE UN MANDAT DE RECOUVREMENT DES EFFETS CONTREPASSÉS

Cette théorie ne se confond pas avec celle (que nous avons antérieurement réfutée) (29), qui prétend que les effets remis à l’escompte sont, non pas transmis en toute propriété, mais donnés en recouvrement. Ici le mandat du récepteur commence après la contrepassation. -

Cette théorie a été soutenue en jurisprudence par un arrêt de la Cour de Poitiers du 14 février 1889 (30) dont l’un des motifs est le suivant : « … Attendu qu’en « droit le récepteur en compte courant, qui opère « contrepassation d’écritures et qui porte ce fait à la

(29) Cf. supra, p. 109.

« connaissance du cédant, cesse d’être propriétaire « des valeurs ; qu’il ne peut plus poursuivre le paie- « ment de celles-ci pour son propre compte ; qu’il a « bien qualité il est vrai comme maître apparent pour « s'adresser au débiteur, mais qu’il agit alors comme « simple mandataire du cédant, non comme tiers- « porteur proprement dit; qu’il peut dès lors être « repoussé par toutes les exceptions dont le cédant « serait passible. »

Cette décision est restée isolée. Elle n’est guère compréhensible qu’eu égard aux faits de la cause, la Cour ayant statué dans une espèce où le récepteur avait, après contrepassation, restitué les effets litigieux au remettant qui, neuf mois plus tard, les lui avait rendus, mais en avait entre temps encaissé le montant par des poursuites contre un tiré. Il était normal que la Cour déboute le récepteur de sa prétention de poursuivre à nouveau le même tiré, en vertu des mêmes effets. La Cour a eu le tort de motiver son arrêt par des affirmations générales.

D'ailleurs l’unanimité s’est faite contre sa théorie. L’idée d’un mandat n’est pas compatible avec l’existence d’un endossement fait sans réserve, surtout en l'absence de toute convention expresse intervenue à cet égard, soit au moment de la remise, soit lors de la contrepassation.

Si le récepteur agissait, en vertu d’un mandat, il serait obligé, au cas de faillite du remetttant, de restituer au syndic, les sommes recouvrées sur les coobligés, sauf à produire au passif de la faillite pour le montant du solde débiteur du compte du remettant.

Une telle solution serait extrêmement défavorable pour le récepteur, et c’est sans doute la raison primordiale pour laquelle personne n’a jamais soutenu la théorie de la Cour de Poitiers, ce qui, à la rigueur, aurait été possible, en supposant par exemple, l’existence d’une convention tacite, intervenue entre les parties, lors de la remise de l'effet, et analogue à celle sur laquelle la jurisprudence fonde le droit de contrepassation du récepteur.

En ce qui nous concerne, l’explication que nous avons donnée de la contrepassation, et l’interprétation de la volonté des parties, nous amènent à rejeter, sans réserve, cette théorie du mandat.

Cinquième explication

LA CONTREPASSATION RÉSOUT LE DROIT DE PROPRIÉTÉ DU RÉCEPTEUR, QUI AGIT CONTRE LES COOBLIGÉS, EN VERTU DE L'ACTION OBLIQUE (article 1166 du Code Civil)

C’est peut-être trop de parler ici d’une théorie ; il s’agit plutôt d’une simple suggestion sur les droits du récepteur. Elle a été émise incidemment par M. CLé- MENT (31) qui ne lui a consacré aucun développement.

Cette thèse est encore moins soutenable que la précédente. On sait que l’exercice de l’action oblique suppose que le débiteur possède lui-même une action qu’il néglige et laisse dépérir ; or en l’espèce, le débiteur n’ayant pas les effets en sa possession, ne dispose absolument d’aucune actior

D'autre part, le récepteur exerçant, par l’action oblique, les droits du remettant, ne bénéficierait d’aucun privilège exclusif sur les sommes recouvrées. Il devrait subir le concours de tous les créanciers qui interviendraient dans l'instance.

Enfin, si le remettant était déclaré en faillite et par là même se trouvait dessaisi, le récepteur ne pourrait prétendre exercer une action, qui n’appartiendrait qu’au syndic représentant la masse des créanciers.

Pour toutes ces raisons, il est impossible de s’attarder à l’hypothèse de M. Clément, si contraire à la réalité des faits.

Sixième Explication