LE RÉCEPTEUR POSSÈDE SUR LES EFFETS CONTREPASSÉS UN DROIT DE GAGE

Cette théorie a trouvé depuis longtemps des partisans et elle en a encore. En jurisprudence, on la trouve formulée pour la première fois dans un arrêt de la Cour de Paris du 11 août 1812 (32), puis par la Cour de Bourges (33), le 11 février 1829. Depuis lors, malgré l'opposition très nette de la Cour de Cassation, elle a été assez fréquemment invoquée par de nombreux Tribunaux de Commerce, et plus rarement par des Cours d'Appel (34).

En doctrine, successivement ParDEssus, NoBLer,

(32) D. J. G., Compte courant n° 144 (33) D. J. G., Faillite n° 1204

(34) Angers 16 mars 1932, G. P., 1932-1-875., Besançon 2 mars 1935 D. H., 1935 p. 258.

CLÉMENT, THALLER et à leur suite un bon nombre C’auteurs, lui ont accordé leur préférence.

Dans sa partie négative, cette théorie fait sienne, les critiques adressées à la théorie de la Cour Suprême (35).

Elle nie l’existence de deux créances distinctes au profit du récepteur, l’une représentée par le solde débiteur du compte, l’autre par les effets contrepassés.

Elle conteste que les articles 542 et 544 du Code de Commerce soient applicables aux rapports du récepteur avec les divers signataires des effets, en faisant remarquer d’une part, que la créance représentée par le solde du compte est, en vertu de la théorie classique du compte courant, complètement différente des créances représentées par les effets contrepassés, et d’autre part que les coobligés antérieurs au remettant, ne sont nullement débiteurs solidaires du solde éventuel du compte courant existant entre le récepteur et le remettant.

Elle fait remarquer encore que la théorie de la Cour de Cassation fait bénéficier le récepteur, par rapport aux autres créanciers de la faillite du remettant, d’un réel avantage, que ne justifie aucun texte.

Dans sa partie positive, elle déclare :

Que le banquier n’acquiert sur les effets, lors de leur remise, qu’un droit de propriété affecté d’une condition résolutoire (le défaut de paiement de l'effet à l’échéance) et que, dès lors, s’il conserve et recouvre les effets après contrepassation, jusqu’à concurrence

(35) Cf. supra, p. 174 et s.

du montant de sa créance contre le remettant, comme l'usage lui en donne le droit, ce ne peut être que comme créancier gagiste (36), ce qui est d’ailleurs conforme au dernier alinéa de l’article 91 du Code de Commerce, qui dit : « les effets de commerce donnés « en gage sont recouvrables par le créancier gagiste ».

Que cette conservation des effets en gage peut s’induire d’une convention tacite intervenue lors de la remise (37).

De cette théorie découlent des conséquences importantes, savoir :

a) Le récepteur n’est pas fondé à poursuivre le remettant, en vertu d’un effet contrepassé, puisqu'il n’en est plus propriétaire.

b) Le récepteur peut poursuivre les coobligés du remettant, mais il doit imputer leurs versements au crédit du compte du remettant.

Aïnsi le veulent les articles 546 et 548 du Code de Commerce, qui déclarent respectivement :

ART. 546 : « Les créanciers du failli qui seront < valablement nantis de gages, ne seront inscrits dans « la masse que pour mémoire. »

ART. 548 : « Dans le cas où le gage ne sera pas « retiré par les syndics, s’il est vendu par le créancier, < moyennant un prix qui excède la créance, le « surplus sera recouvré par les syndics. Si le prix (de « réalisation du gage) est moindre que la créance, le

(36) Civ. Sables d'Olonne 19 mai 1933 G. P., 1933-2-779. (37) Note Thaller sons Civ. 13 février 1906 D. P., 07-1-169.

« créancier nanti viendra à contribution pour le surplus dans la masse, comme créancier ordinaire. »

Plusieurs auteurs ont fait remarquer que l’imputation précitée était en harmonie avec l’existence de la clause résolutoire conventionnelle, par laquelle ils expliquent la contrepassation. A cet égard, THAL- LER (38) s'exprime ainsi : « Le problème se ramène « à l'interprétation de la volonté des parties. Celles-ci

ont-elles voulu que le défaut d’acquittement des va- « leurs à première présentation, donne droit au récep- « teur de contrepasser irrévocablement, nonobstant tout paiement postérieur ? Il paraît plus conforme

« aux intentions des opérateurs, de maintenir le crédit « du compte, dans la mesure où les traites seront « payées, même tardivement. » M. PIRET (39) déclare « de même : « La clause sauf encaissement rend la « reconnaissance de dette du récepteur conditionnelle « et entraîne son annulation rétroactive, lorsque le non- « encaissement de l'effet remis, démontre que l'effet « est sans valeur ; mais cette annulation ne doit logi- « quement se produire que dans la mesure où la « condition joue. »

On peut faire remarquer tout de suite que l’application stricte de l’article 546, voudrait que le récepteur ne soit admis au passif de la faillite du remettant qu'après entière réalisation du gage, car à ce moment seulement sa créance peut être exactement connue.

(38) Note sous Caen 28 janvier 1899 D., 1901-2-289, (39) n° 233 p. 317

En l'espèce, il faudrait donc que le récepteur ait entièrement recouvré les effets contrepassés, à moins qu’il ne préfère restituer, au syndic du remettant, les effets se trouvant encore en sa possession, lors de l’admission de sa créance.

En doctrine, cette solution a paru trop sévère à certains défenseurs de la théorie du gage (40), qui ont soutenu la possibilité d'admettre au passif le récepteur, malgré qu’il ait encore en sa possession des effets non recouvrés, par analogie avec la situation faite par les articles 552 à 556 du Code de Commerce, aux créanciers hypothécaires et privilégiés sur les immeubles. L’article 553 dispose : « Si une ou plusieurs « distributions des. deniers mobiliers précèdent la « distribution du prix des immeubles, les créanciers « privilégiés et hypothécaires vérifiés et affirmés, « concourent aux répartitions dans la proportion de « leurs créances totales, et sauf, le cas échéant, les distractions dont il sera parlé ci-après. » Ces distractions consistent à faire restituer par le créancier, à la masse chirographaire, les sommes qu'il reçoit éventuellement dans la collocation, au delà de la partie de sa créance non encore éteinte.

Celles des décisions de jurisprudence qui ont appliqué la théorie du gage, ont pratiquement fait bénéficier le récepteur d’un mode de production assez comparable à celui institué par les articles 552 et suivants, puisqu'elles l’ont admis à participer aux répartitions, dans la faillite du remettant, avant complète

(40) Note Thaller sous Civ., 13 février 1906 précité. Percerou et Desserteaux, 2° éd., II, note 2, n° 1452.

réalisation du gage. Cette jurisprudence est même allée plus loin encore, puisqu'elle a accordé, dans de telles conditions, au récepteur, tous les droits des créanciers chirographaires du remettant, et notamment la possibilité de voter un concordat, et de toucher des dividendes concordataires, sur la base de Ja créance admise au passif.

c) Le récepteur est tenu des obligations de tous les gagistes et notamment « de la perte ou de la détérioration du gage qui serait survenue par sa négligence » (art. 2080, $ 1, C. Civ.). S'agissant d’effets de commerce, le récepteur peut être déclaré responsable du défaut de paiement, s’il a négligé d’exercer en temps utile des poursuites contre les coobligés du remettant (41).

Critique de la Théorie du Gage

1° On a objecté qu’elle n’est pas compatible avec les dispositions des articles 91 et 109 du Code de Commerce (42).

Le premier paragraphe de l’article 91 est ainsi rédigé : « Le gage constitué, soit par un commerçant, « soit par un individu non commerçant, pour un acte « de commerce, se constate à l’égard des tiers, comme « à l’égard des parties contractantes, conformément « aux dispositions de l’article 109 du Code de Com-

(41) Un arrêt de la Cour de Grenoble du 13 août 1909 (J., Ftes, 1910, p. 109), conclut à cette obligation du récepteur de poursuivre, tout en affirmant par ailleurs, le droit de propriété du récepteur sur les effets contrepassés.

(42) Mater. Rev. Banc. 1926 p.

« merce. » Or l’article 109, qui relate la façon dont se constatent les achats et ventes commerciaux, ne mentionne nullement qu'ils puissent résulter d’une convention tacite, de même nature que celle invoquée pour justifier la transformation du droit de propriété du récepteur en un droit de gage.

Dans son dernier paragraphe, le même article 91 dispose que « le gage, à l’égard des valeurs négocia- « bles, peut aussi être établi par un endossement « régulier, indiquant que les valeurs ont été remises « en garantie », mais dans la pratique, les effets escomptés sont endossés en blanc, de sorte que rien n'indique dans l’endossement que les effets, après contrepassation, resteront en possession du récepteur à titre de gage.

2° On peut également reprocher à la théorie du gage, d’avoir pratiquement adopté un système intermédiaire entre celui des articles 546 et 548 d’une part, et des articles 552 et suivants d’autre part.

Or il est très discutable que les articles 552 et suivants, relatifs (d’après le titre même de la section du Code de Commerce, dans laquelle ils sont placés), aux droits des créanciers hypothécaires et privilégiés sur les immeubles, soient applicables aux créanciers gagistes.

3° Enfin il est certain que lorsque la théorie du gage admet au passif et autorise à voter le concordat, proposé par le remettant, un banquier qui détient encore des effets impayés, effets qu’elle lui laisse le loisir de recouvrer par la suite, elle méconnaît les

dispositions formelles de l’article 508 du Code de Commerce qui dit : « Les créanciers hypothécaires « inscrits où dispensés d'inscription, et les créanciers « privilégiés ou nantis d’un gage, n'auront pas voix « dans les opérations relatives au concordat pour les « dites créances, et elles n’y seront comptées, que « s'ils renoncent à leurs hypothèques, gages et pri- « vilèges. »

« Le vote au concordat emportera de plein droit « cette renonciation. »

4° Telle qu’elle est appliquée, la théorie du gage favorise le récepteur qui, avant d’être admis à la faillite du remettant, ne reçoit pas d’acompte des coobligés.

Il faut bien reconnaître que ces critiques sont sérieuses, et si les trois dernières ne touchent qu’à Papplication de la théorie du gage, la première, par contre, paraît mettre en jeu la possibilité même de sa soutenance.

Subsidiairement, nous repoussons la justification de cette théorie basée sur une interprétation de la clause résolutoire conventionnelle, puisque nous considérons la contrepassation comme un recours de change.

Septième Explication

LE RÉCEPTEUR DISPOSE, SUR LES EFFETS CONTREPASSÉS, D'UNE GARANTIE INNOMMÉE

Frappés des contradictions auxquelles aboutit la Cour de Cassation, en appliquant la théorie du main-

lien du droit de propriété du récepteur, et d’autre part repoussant la théorie du gage, comme inconciliable avec l’article 91 du Code de Commerce, plusieurs auteurs ont récemment émis l’idée que le récepteur dispose, sur les effets contrepassés, d’une garantie d’un type nouveau, qui lui laisse un droit de propriété dont l'exercice et la durée prennent fin, lorsque les versements des coobligés ont éteint la créance que possède le récepteur sur le remettant.

Pour définir la nature de cette garantie innommée qu'ils font résulter de l'intention des parties, les auteurs procèdent par assimilation.

M. Jourxez (43), qui paraît avoir émis le premier cette idée d’une garantie innommée, s'exprime ainsi : « La jurisprudence cherche à donner des raisons « théoriques de ce qui est simplement l’application « de la volonté des parties. En vertu même de la « convention de remise en compte courant, le récep- « teur est propriétaire des effets, et ce transfert a < pour but de le garantir contre l’insolvabilité de son < correspondant. Pourquoi ne pas admettre la forma- < tion d'un nouveau contrat, dans une matière aussi « essentiellement coutumière ? Le droit romain a « connu d’ailleurs cette garantie, donnée par un « transfert de propriété ; c’était Le contrat de fiducie, « qui pouvait jouer non seulement le rôle du gage, « mais aussi celui du dépôt et du commodat. Le « créancier s’engageait à faire le transfert de pro- « priété en sens inverse, lorsqu'il serait payé, mais « jusqu’à nouvel ordre, tirait parti de la chose. »

M. PERCEROU qui, dans la première édition de son ouvrage, Des Faillites et Banqueroutes, s'était rallié à la théorie du gage (44), abandonne celle-ci dans la seconde édition (45), où il adopte et développe la théorie de M. JourNEL en ces termes : « Dans l’inten- « tion des parties, les effets sont bien remis au ban- « quier à titre de garantie. Seulement il s’agit ici, non « pas d’un gage, mais d’une garantie innommée, qui « consiste pour le récepteur à être propriétaire des « effets, tant qu’il en a besoin pour se payer ; c’est « la garantie la meilleure de toutes et la plus puis- « sante, elle rappelle la fiducie romaine, la vente à « réméré dans notre droit, Le mort-gage de l’ancien « droit anglais, et l’équitable estate du trustee dans «le droit anglais contemporain. »

Quant aux conséquences de cette théorie, M. Jour- NEL les exprime ainsi : « Dans ce système, les garants « ne sont pas traités plus mal que s'ils étaient pour- « suivis par le remettant. Les créanciers composant « la masse ne subissent aucun tort. L’aliénation régu- « lière faite par l’endosseur leur est opposable... La « garantie ainsi constituée par l’ensemble des effets « s'applique à l’ensemble du solde invisible, sans « distinction possible, car les avances faites en compte « courant, sont toujours faites sur le disponible, et « non sur un effet particulier. On ne peut donc exiger « que le récepteur crédite son remettant, des sommes « qu’il encaïsse en son nom personnel... ».

(44) 1° ed. I. p. 853 (45) 2° ed. II n° 854 p. 167

R. Huet. 13

La conséquence de cette théorie de la « garantie innommée » sera donc lapplication des articles 542 et 544 du Code de Commerce, comme le fait la Cour de Cassation, mais avec cette différence que la limitation des recours du récepteur contre les coobligés, reçoit ici une explication juridique.

Pourtant, la théorie de la « garantie innommée » prête à de sérieuses critiques :

1° Si l’on se rallie à la théorie classique du compte courant, on peut lui appliquer tous les reproches faits à la jurisprudence de la Cour de Cassation, quant à application des articles 542 et 544 du Code de Commerce (46). .

Si l’on admet la théorie des compensations successives, il est possible d’expliquer l’application des articles 542 et suivants à ceux des effets qui n’ont pas été compensés en compte, mais il devient au contraire difficile de justifier comment l’ensemble des effets peut être affecté à la garantie du solde indivisible, puisque justement la théorie des compensations successives nie cette indivisibilité.

2° L'extension conventionnelle des formes constitutives du droit de gage, de son étendue, de ses modes de réalisation, ne paraît pas être dans l'esprit de notre droit français, qui a soigneusement et restrictivement réglementé l’institution du gage (47), et assuré par de sévères sanctions le respect des dispositions qui y sont relatives.

(46) Cf. supra, p. 176.

(47) Art. 2071 à 2.084 C. Civ. et 91 à 93 C. Com.

3° Aucune des assimilations que l’on a faites de la « garantie innommée » dont bénéficierait le récepteur, à des institutions juridiques déjà connues, n ’est absolument satisfaisante :

a) La fiducie romaine.

À notre avis, c’est faire preuve d’une érudition pure, n’offrant pas la possibilité de déductions pratiques, que de tenter l’assimilation du droit que possèdent nos banquiers sur les effets contrepassés, à celui que conférait aux anciens Romains le « pactum fiduciæ », adjoint à un transfert de propriété par « mancipatio » ou « in jure cessio ».

Il est inutile de s’attarder aux « formes » périmées du droit romain, dont l’intérêt est uniquement rétrospectif, et il est préférable d'examiner immédiatement s’il existe une parenté entre les droits du banquier et ceux que confèrent les contrats actuellement pratiqués, qui découlent de la fiducie romaine. Un contrat de ce genre existe en droit français sous le nom de vente à réméré.

b) La vente à réméré (48) est un contrat par lequel le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose vendue, en restituant à l’acheteur le prix et les fraïs dans un délai convenu, qui ne peut être supérieur à cinq années. Ce contrat s’analyse par conséquent en une vente sous condition résolutoire.

Nous avons vu que la remise d’un effet de com-

(48) Cf. Planiol, II, n° 1571 ets.

merce à lJl’escompte ne correspond pas à une vente (49), mais à une délégation de créance.

Même si l’on admettait que la remise d’un effet est une vente à réméré, comment établir dans la théorie classique du compte courant, une similitude entre le paiement par le remettant du solde débiteur de son compte, et le remboursement du prix de cession des effets ? Dans la même hypothèse, maïs en se rangeant à la théorie des compensations successives, comment justifier que le récepteur conserve un effet, dont il a obtenu le remboursement par compensation en compte ?

L’assimilation d’une remise d’effet à l’escompte, avec une vente à réméré n’est donc à aucun point de vue, soutenable.

c) Le Mort-gage de l'Ancien Droit Anglais. Un rapprochement des droits du banquier escompteur avec ceux que conférait à un créancier le mort-gage (50) de l’ancien droit anglais, est une entreprise assez vaine, puisque, là encore, il s’agit d’une institution disparue.

Dans l’Ancien Droit Anglais, comme dans l’Ancien Droit Normand, le mort-gage est une garantie, portant sur un immeuble. Si le concédant (débiteur) ne paie pas à l’époque fixée, le « tenant » (créancier) acquiert

(49) Cf. supra, p. 98.

(50) Dans l’ancien Droit français, le mort-gage était l’un des nombreux contrats créés pour tourner la prohibition du prêt à intérêt. C’était une espèce de nantissement portant sur une chose frugifère, Le créancier gagiste percevait, en guise d'intérêts, les fruits de la chose qu’on lui avait donnée en nantissement (Planiol IT, n° 2071).

sur l’immeuble les droits du débiteur (51). Il ressort de cette définition, que le mort-gage était une garantie réduite aux immeubles et qui ne comportait pas, dès qu'elle était consentie, la cession, même provisoire, par le débiteur à son créancier, de tous ses droits sur la chose gagée (ce qui est Le cas dans l’escompte).

Enfin le mort-gage qui, à l’origine, s’accompagnait de la prise de possession de l’immeuble par le créancier, cessa de bonne heure de comporter obligatoirement cette dépossession, et devint ainsi l’équivalent d’une hypothèque.

Nous avouons, dans ces conditions, ne pas comprendre comment la « garantie innommée » du banquier peut être assimilée au Mort-gage.

d) L’ « equitable estate » du « trustee ».

Nous empruntons au « Dictionary of English law » de SWEET (1832), cette définition très schématique du « trust » : « A trust in its simplest form, is a relation between two persons, by virtue of which, one of them (the trustee), holds property, for the benefit of the other (the cestui que trust) while, as regards to the rest of the world, he (the trustee) is for must purposes absolute owner of it. » Ce qui peut être traduit approximativement ainsi : Un « trust », dans sa forme la plus simple, est un rapport entre deux personnes, en vertu duquel l’une d’elles (le « trustee »), détient un bien au profit de l’autre (le « cestui que trust »), alors que, au regard des tiers, elle (le trustee) est, à de

(51) Cf. Glasson, « Histoire du Droit et des Institutions Politiques, Civiles et judiciaires de l'Angleterre », T. IV, p. 216.

nombreuses fins, propriétaire (52) absolue de ce bien.

En parlant de l « equitable estate » du « trustee », MM. PERCEROU et DESSERTEAUX n’ont-ils pas fait une confusion ?

En Droit Anglais, sont réputés bénéficiaires d’un « equitable estate », ceux-là dont les droits ont leur origine dans la juridiction des Cours de Chancellerie (53). Or, le trustee bénéficie en réalité d’un « legal estate », c'est-à-dire d’un droit défini par la « Common law » (54).

Cette remarque étant faite, est-il possible de comparer la situation du « trustee » à celle du banquier escompteur ? Il est assez malaisé de faire une telle comparaison, étant donné les inspirations très différentes des Droits français et anglais. Pourtant, on est tenté de répondre par la négative, après avoir constaté que le contrat de « Trust » qui, en Droit anglais, fonctionne en matière de fondations, tutelles, aliénations, institutions charitables ou familiales, est absolument inusité en matière de compte courant !

Certes, en Droit anglais, le compte courant est considéré comme une institution de commerce de banque, et non comme une institution juridique produisant des effets particuliers (55). Mais cela n’empé-

(52) Il n’est pas très exact de traduire owner par « propriétaire »; il ne serait pas mieux de le traduire par « possesseur ». Le Droit Anglais en effet ignore la distinction juridique que nous faisons entre propriété et possession.

(53) Halsbury, Laws of England, T. 13. Verbo « equity », 3° partie : « Equitable interest in equity ».

(54) Lewin, Practical Treatise on the law of Trusts, 11 Edition 1904, Chap. XIII, Section II p.241.

(55) Piret, p. 168