R À À RAR R

« … Attendu qu’elle (la banque) invoque l’article de cette convention ainsi conçu : « Si la banque était amenée à dénoncer le compte courant, elle aurait le droit de porter au débit tous les effets échus et non échus en sa possession portant à un titre quelconque la signature du titulaire du compte,

(6) J. Ftes, 1931, p. 223.

et elle conserverait néanmoins l'intégralité de ses recours contre les coobligés, lesquels actions et recours constitueraient éventuellement à concurrence de pareil montant, garantie de rembourse- « ment du solde débiteur du compte courant. » « Attendu que la validité de cette clause n’est pas « contestée. Attendu qu’il y a lieu toutefois de déter- « miner le caractère de cette détention. Attendu qu’il « importe de ne pas séparer l’article 2 et l’article 3 « ainsi conçu : « Le titulaire d’un compte courant « affecte à la garantie du remboursement du solde « débiteur éventuel de son compte, et ce à titre de « nantissement, en faveur de la banque, toutes « valeurs effets et titres confiés par lui à la banque. »

« Attendu que dans ces conditions, c’est à bon « droit que les premiers juges, tout en maintenant la « validité de la clause intervenue, en ont subordonné « létendue à l’application de l’article 548 du Code de « Commerce... »

Cette interprétation était tendancieuse, et c’est ce qu'a pensé la Cour de Cassation qui, le 28 juillet 1937 (7) a cassé l’arrêt précité, mais sans prendre parti sur la validité de la clause qui n’était pas contestée.

La Cour de Colmar ayant eu à statuer dans un litige qui mettait en cause la même banque et les mêmes clauses, s'était prononcée le 27 juillet 1931 (8) dans le même sens que la Cour de Douai, mais en ajoutant la considération suivante, par lesquelles, elle

(7) J. Ftes, 1937, p. 180 (8) D. P., 1932-92-73.

révélait sa véritable façon de penser : « Attendu que «. cette solution (application de l’article 548 du Code de « Commerce), conforme d’ailleurs aux clauses de la « convention, permet de respecter l’égalité entre les « créanciers ».

Dans un arrêt du 22 avril 1937 (9), la Cour de Paris a également adopté le principe de la validité d’une clause de contrepassation, à la clôture du compte, des effets non échus ; mais alors qu'aucune clause complémentaire n’indiquait que ces effets seraient recouvrés par le banquier à titre de gage, la Cour a décidé néanmoins que la garantie qu’ils constituaient devait « être réputée un véritable gage », et que dès lors, en vertu des dispositions de l’article 548 du Code de Commerce, les versements des coobligés devaient être déduits du montant de la production. La Cour a d’ailleurs motivé son arrêt en termes généraux, sans chercher à établir une distinction (à notre avis impossible) entre le caractère des effets contrepassés après échéance et ceux contrepassés avant.

En jugeant ainsi, la Cour de Paris, non seulement a apparemment rompu avec la jurisprudence constante de la Cour de Cassation (qui refuse d’admettre que les effets contrepassés sont recouvrés à titre de gage), mais encore elle s’est mise en contradiction avec sa propre jurisprudence (10), ce qui ne s’explique que par le désir qu’elle a eu d’éviter que les clauses litigieuses puissent être efficacement appliquées.

(9) G. P., 16 juin 1937, Juris-Olasseur périodique. — Faillite compte courant, 278, Blanc.

(10) Paris, 14 juin 1900, D. P., 1901-2-169. Paris, 20 novembre 1931, G. P., 1932-1-876.

c) Un troisième groupe de décisions est constitué par des jugements de Tribunaux de Commerce qui ont déclaré que les clauses n’étaient pas valables ou, ce qui revient au même, étaient inopposables à la masse des créanciers du remettant.

Certains de ces jugements ont été infirmés en appel (11).

D’autres ont été confirmés « au fond » mais infirmés dans leurs motifs (12), les juridictions d’appel ayant conclu à la validité de principe des clauses, mais en ayant écarté l'application. D’autres enfin n’ont pas été, à notre connaissance, l’objet de voies de recours (13).

Certains de ces jugements contiennent des idées intéressantes. Le Tribunal Civil de Mulhouse (31 mai 1930), motive sa décision « par les règles du Code « Civil, respectivement applicables aux obligations < conditionnelles ou à terme, de même qu’au principe

(11) Com. Sables-d'Olonne, 19 mai 1933, infirmé par Poitiers, 19 février 1934 précité. Com. Lille, 22-12-33, infirmé par Douai, 11-5-34 précité. Com. Lille, 27-1-34, infirmé par Douai, 19-4-35 précité. Com. Boulogne-sur-Mer, 33-36. Rev. Gén, Ftes, 1936. p. 250, infirmé par Douai, 21 janvier 1938, précité.

(12) Civ. Mulhouse (Ch. Commereiale) 31-5-30, confirmé par Colmar, 21-7-31 précité. — Com. Seine, 22-1-36, J. Fes, 1936, p. 236. Quot. jur., 23-436, confirmé par Paris, 22437, G. PS 16-6-37 précité.

(13) Com. Nantes, 9-12-30. — Gaz. Lyon, A981,/"p. 195 0 Comm. Le HÂâvre, 7-12-37, G. P., 1-5-38. Rev. Gén. Ftes, 1938, p. 152.

Un commentateur anonyme fait remarquer avec raison dans la Rev. Gén. Ftes, que le Tribunal du Havre, en invoquant à l’appui de sa décision les trois arrêts de la Cour de Cass. de mars et juillet 1930 (cités supra, p. 135, note 88) en a forcé les termes: mais ce commentateur se trompe à son tour en disant que depuis l’arrêt de la Ch. Civ. du 10 mai 1937 (Rev. Gén. Ftes, 1937, p. 671) on pouvait croire la controverse close, car cet arrêt n’a parlé que de la clause «sauf encaissement », et non de la clause de contrepassation des effets non échus !

de la parité des créanciers d’une même faillite, lequel fait obstacle à la production d’une créance « qui ne deviendra certaine que par suite du nonpaiement à son échéance, principe d’ailleurs consacré par l’article 13 de la loi du 4 mars 1889 » (14). Le Tribunal de Commerce de la Seine (15) déclare: < … Attendu que l’intérêt de pouvoir étendre les faci- « lités d’escompte, invoqué par la banque Adam et sur lequel reposent certains arrêts, ne saurait être « considéré comme déterminant ; qu’une décision en découlant n’aurait pour base que des exceptions « économiques et ne reposerait sur aucun motif juri- « dique.

« … Attendu que s’il ne résulte vraiment aucun « privilège réel de l’application de la clause, celle-ci « a néanmoins pour effet de fausser le principe d’éga- « lité entre les créanciers, puisqu'elle permettrait « aux banques de produire pour une somme supérieure à celle dont le titulaire du compte courant est « réellement débiteur, au moment où son état de ces- « sation de paiements est constaté par un jugement. « … Attendu que si les principes découlant de la jurisprudence ne sont pas d'ordre public. il est cependant du pouvoir des Tribunaux de constater que les conventions des parties faites contrairement

aux principes édictés par les articles du Code qui

(14) Cet article relatif à la liquidation judiciaire a été abrogé par le décret du 8-8-35. Son dernier paragraphe disait : « Si des lettres de change ou des billets à ordre souscrits ou endossés par le débiteur et non échus au moment de cette dernière assemblée sont en circulation, les liquidateurs pourront obtenir du juge commissaire, la convocation d’une nouvelle assemblée de vérification. »

(15) Cf. note 12, page précédente.

« sont d'ordre public. ne peuvent être opposables à& « ceux qu'elles viennent frustrer, en violation des « principes découlant de la loi.

« … Attendu qu’une clause permettant au banquier « de contrepasser le montant des effets non encore « échus en cas de clôture du compte courant, peut « être valable lorsque les parties sont in bonis, puis- « qu’elle ne contredit aucun principe d’ordre public, « mais qu’elle ne peut avoir d’effet postérieur au juge- « ment d'admission à la liquidation judiciaire, et par « suite, vis-à-vis de la masse, les rapports du liquidé « judiciaire et de ses créanciers étant régis par des « articles du Code qui sont d'ordre public : qu’en « l’espèce la clôture du compte courant est une consé- « quence du jugement d'admission... ; qu’elle lui est « donc postérieure ; que dès lors les conventions... ne « sont pas opposables à la masse. »

Enfin, dans son jugement du 3 mars 1936, le Tribunal de Commerce de Boulogne-sur-Mer, estime que l'application de la clause de contrepassation avant échéance serait susceptible d'empêcher, contre toute justice, le tiré accepteur qui a payé le porteur, alors que l’effet n’était pas provisionné, d'exercer un recours contre le tireur (art. 117, $ 3 Code Com.) (16), à moins que l’on admette au préjudice de la masse

des créanciers du tireur, une double production pour

(16) Le décret-loi du 30 octobre 1935 a fait du $ 3 de l’art. 117, le dernier paragraphe de l’art. 116, ainsi conçu : « Soit qu’il < y ait ou non acceptation, le tireur seul est tenu de prouver, en cas < de dénégation, que ceux sur qui la lettre était tirée avaient provi- < sion à l'échéance, sinon il est tenu de le garantir quoique le protêt < ait été fait après les délais fixés. »

la même créance. Le jugement décide qu’il y a une véritable impossibilité juridique à admettre pareil résultat, et que la clause qui y conduit doit être réputée nulle.

Il ajoute : « … Attendu que l’application de la sti- « pulation dont il s’agit conduirait directement à un « privilège occulte qui s’opposerait à la conciliation « équitable des intérêts de la masse créancière..

« … Qu’au surplus si l’on peut considérer que « cette clause puisse avoir pour conséquence de favo- « riser le développement du crédit d’escompte, ce cré- « dit amènerait en contre-partie la restriction de celui « des fournisseurs, dépouillés indûment d’une partie « de l’actif de leurs clients en cas de faillite ».

« … Attendu qu’enfin la masse créancière repré- « sentée par le syndic cesse d’être l’ayant cause du « failli et devient un tiers, quand les créanciers défen- « dent leur gage commun contre un acte tendant à en « détruire l’intégrité ou à constituer un droit de pré- « férence à leur encontre. »

Tels sont les principaux arguments que l’on rencontre dans les décisions annulant les clauses de contrepassation avant échéance et de non imputation.

En résumé, la presque totalité de la jurisprudence proclame la validité de ces clauses, mais d'assez nombreuses décisions aboutissent à leur retirer presque toute efficacité.

R. Huet. 15

SAS EN C) PosiTION DE LA DOCTRINE

La doctrine est tout aussi divisée que la jurisprudence.

a) Divers auteurs concluent à la validité des clauses.

Pour M. 'TimBaL (17) « La convention en question « constitue une sûreté conventionnelle accordée au « banquier récepteur par le remettant et ne porte « atteinte à aucun principe d’ordre public. Nous som- « mes ici dans le domaine de la liberté contractuelle. »

De même M. Marry (18) déclare : « … Les clauses « de cette sorte nous paraissent valables et obliga- « toires. Sauf disposition légale expresse, la faillite « ne saurait faire obstacle au jeu d’une condition « résolutoire valablement convenue. Si de pareilles « clauses se généralisent dans la pratique bancaire, « elles deviendront d'usage comme l’est devenue, «< dans la première moitié du xix° siècle, la clause sauf « encaissement à l’échéance. S’il en est ainsi, les ban- « quiers dispensateurs du crédit auront modelé « l’usage au mieux de leurs intérêts (19). »

Quant à l’arrêt de la Cour de Paris du 22 avril 1937 (20), qui déclare les clauses valables, mais les neutralise, il a provoqué ce commentaire anonyme très judicieux (21) : « On peut discuter le principe

(17) Rev. trim. de Dr. civ., 1931, p. 119.

(18) Ann. Dr. Comm., 1931, Det

(19) Dans le même sens : Chéron (note sous Colmar, 21 juillet 1931, D. P., 1932-2-73 : Lacat (note sous Com. Seine, 22 janvier 1936, Quot. jur. du 23 avril 1936).

(20) Cf. supra, p. 221.

(21) J. C1, Per., « Faillite. Compte courant », 278, blanc.

« de la validité de la clause elle-même. Si on admet < cette validité, le mécanisme de la contrepassation « doit jouer en matière d’effets non échus, à la date « de la faillite, comme en matière d’effets échus et « impayés. On peut douter que la Chambre Civile, si « elle était saisie de la question, fasse sienne une théo- « rie ainsi formulée, si l’on se souvient de la netteté « avec laquelle la Cour de Cassation affirme le prin- « cipe des effets de l’endossement, en matière de « remise en compte courant. »

b) Plus nombreux sont les auteurs qui considèrent les clauses comme nulles ou inopposables à la masse.

M. HAMEL (22) déclare : « … La clause doit être « critiquée. ; autoriser cette poursuite (contre le débi- « teur failli), c’est modifier les règles de la faillite, « pour admettre que conventionnellement la créance « conditionnelle sera soumise au régime que l’article « 444 n’a organisé que pour les créances à terme. Or, « il est interdit de déroger par contrat aux règles de « la faillite si cette clause doit être annulée. »

M. PERCEROU (23) pense également qu’on ne doit pas reconnaître la validité de la clause de contrepassation anticipée, d’abord parce qu’elle rompt la conciliation équitable d'intérêts que la jurisprudence s’est efforcée d'établir, et ensuite parce qu’elle conduit à des résultats inadmissibles, en empêchant le tiré accepteur qui a payé sans provision le récepteur, d'exercer un recours contre la faillite du remettant (nous avons déjà rencontré cet argument dans un

(23) IL, n° 855 ter.

jugement du lribunal de Commerce de Boulogne-sur- Mer du 3 mars 1936).

Dans une intéressante étude, M. Georges Marais (24) déclare que la clause en question aboutit à créer par voie conventionnelle un véritable privilège occulte, au profit du tiers-porteur, ce qui est inadmissible, car « s’il est un principe absolu de droit privé, « c’est bien celui qui déclare que les privilèges n’exis- « tent qu’en vertu de la loi qui les constitue. » M. Marais réfute les principaux arguments des partisans de la clause, à savoir que celle-ci est utile au développement du contrat d’escompte et que les créanciers chirographaires du failli sont des ayants cause obligés de respecter ses conventions.

Il nie que l’article 542 soit applicable aux effets contrepassés avant échéance, ceux-ci ne constituant pas des créances échues. Enfin, après avoir rappelé deux décisions de jurisprudence (dont nous reparlerons) qui, dans un autre domaine, annulent des clauses contraires au principe de légalité des créanciers, en cas de faillite de leur débiteur, M. Marais aboutit à cette conclusion que la clause est nulle d’ordre public.

Indiquons enfin que l’article 15 du projet de loi sur le compte courant, préparé par la Société d’études législatives, est ainsi rédigé : « En cas de faillite ou « de liquidation judicaire du remettant, la contre- « passation n’est permise que pour les effets restés « impayés à la date de leur exigibilité ; toute clause « contraire est nulle, »

(24) Rev. Gén. Ftes, 1936, p. 262 et suiv.