D) APPRÉCIATION

Nous croyons que les clauses conventionnelles stipulant que, lors de la faillite du remettant (25), le récepteur pourra contrepasser les effets non échus, et ne pas imputer sur le montant de sa production, les versements effectués par les coobligés du remettant, sont nulles.

Les arguments mis en avant par les tribunaux et les auteurs, dont nous partageons l’opinion, nous paraissent d’une valeur très inégale.

Il convient d’abord d’écarter ici les discussions sur les articles 542 et suivants du Code de Commerce dont nous avons suffisamment parlé dans le précédent chapitre ; ces discussions relatives à l’imputation des versements des coobligés, sont tout à fait en dehors de la question de la validité des clauses. Tout au plus peut-on dire qu’une partie des déconvenues que les banquiers ont éprouvé dans la façon dont beaucoup de tribunaux ont appliqué les clauses, venaient de ce que celles-ci n’étaient pas toujours rédigées avec suffisamment de soin et de précision, relativement à la non-imputation des versements effectués par les coobligés sur les effets contrepassés. La nécessité d’une rédaction précise s’imposerait encore davantage aux banquiers, si la Cour de Cassation venait à modi-

(25) Bien que dans l’état actuel de la jurisprudence, il soit indifférent de spécifier que les effets non échus pourront être rontrepassés au jour de la clôture du compte ou de la faillite du remettant, nous préférons employer cette dernière expression, puisque nous avons défendu une théorie nouvelle (cf. supra, chap. IT,

p. 118) d’après laquelle le compte courant n’est pas clos par la survenance de la faillite de l’un des correspondants.

fier sa jurisprudence, sur la question de l’imputation (ce qui n’est pas actuellement prévisible).

Les partisans des clauses arguent en faveur de celles-ci, de ce qu’elles seraient utiles au développement de l’escompte, donc au crédit commercial, en permettant aux banquiers d’escompter des valeurs de médiocre qualité. C’est là un argument économique et non juridique, qui en conséquence, ne peut être retenu que subsidiairement. Il est au surplus facile de faire remarquer que l'intérêt bien compris du commerce ne réside pas dans la circulation de valeurs douteuses.

Argument économique aussi, celui qui consiste à dire que la protection du banquier est nécessaire au développement du crédit, donc du commerce. Cet argument est, en outre, fragile : doit-on admettre que la protection du banquier puisse s'exercer, au détriment des autres créanciers du failli, parmi lesquels figure une majorité d’industriels et commerçants ? Les fournisseurs du failli nous paraissent aussi intéressants à protéger que les banques.

Arrivons-en aux arguments juridiques.

On parle beaucoup du « privilège conventionnel » que constituerait, en faveur du récepteur, la clause de contrepassation, qui serait contraire à ce principe essentiel de notre Droit : « Pas de privilège sans texte ».

Il nous semble que les décisions de jurisprudence et les auteurs ont un peu abusé du mot « privilège ». Si l’on s’en rapporte au Code Civil, on apprend par l’article 2095 que « le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être pré-

féré aux autres créanciers, même hypothécaires (26) ».

On ne voit pas en quoi les clauses de contrepassation confèrent au récepteur un droit de préférence, et par conséquent il ne paraît pas exact de dire qu’elles lui confèrent un privilège.

On ne peut pas s’attarder davantage à l’argument du Tribunal de Commerce de Boulogne (jugement du 3 mars 1936) repris par M. PERGEROU, qui consiste à dire que l’application de la clause rendrait impossible, au tiré non provisionné, qui aurait payé l’effet, d'exercer un recours contre la faillite du remettant. L’impossibilité de ce recours découle du principe jurisprudentiel de la non-imputation, et pas spécialement de la clause de non-imputation. Il est étonnant que M. PERCEROU, qui déclare inadmissible cette conséquence de la clause, ne fasse aucune allusion à la même situation lorsqu'elle résulte des droits que la Ccur de Cassation accorde au récepteur sur les effets contrepassés (27).

La véritable raison de la nullité de ces clauses est autre : l’analyse que nous avons faite de la contrepassation, nous a révélé que le récepteur possédait sur le remettant, en vertu de chacun des effets escomptés, une créance sous condition suspensive (la condition étant le défaut de paiement à l’échéance, par les coobligés du remettant), et que la contrepassation correspondait à un recours de change. Or, aucune

(26) Les civilistes (cf. Planiol, IT, n° 2547) font remarquer que la qualité de la créance détermine seulement le rang des privilèges généraux. Pour les privilèges spéciaux, le rang est, au eon-

traire, une question de date, ou une question de possession.

(27) Cf. supra, p. 176, 6°.