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disposition légale, ne prive le failli du bénéfice de la condition ; par conséquent, Les effets non échus ne représentent pas une créance du récepteur contre le remettant en faillite et ne peuvent donc être contrepassés.

Admettre le contraire équivaudrait à accepter que soit produite au passif une créance fictive, ou même, si l'effet contrepassé se trouve compensé en compte, à permettre au récepteur d'obtenir le paiement d’une créance déjà réglée.

Subsidiairement, on peut remarquer que l'application de la clause consacrerait, pour le récepteur, un avantage qui serait évidemment acquis au préjudice des autres créanciers chirographaires, ce qui peut donner lieu aux observations suivantes

a) L'article 1165 du Code Civil déclare : « Les < conventions n’ont d'effet qu'entre les parties con- < tractantes ; elles ne nuisent point aux tiers... »

Il est unanimement admis « qu’à côté des parties, « il faut placer un certain nombre de personnes, qui < subissent l’effet du contrat, ou qui en profitent com- « me les parties elles-mêmes, parce qu’elles sont leurs « ayants cause, à savoir, les successeurs universels « ou particuliers, et les créanciers chirographai- « res (28) ». Mais on admet également que la survenance de la faillite d’un débiteur supprime ou modifie la qualité d’ayants cause de ses créanciers chirographaires. À cet égard, M. PERCEROU s'exprime de la

(28) Cf. Planiol, II, n° 1172 et sui.

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façon suivante (29) : « Pour expliquer le dessaisisse- « ment au point de vue juridique, on n’a donc le « choix qu'entre deux procédés : la concession à la « masse d’un véritable droit réel, ou l'établissement « à son profit d’une présomption absolue de fraude. « C’est ce dernier système qui est généralement « adopté en France : la jurisprudence et la presque « unanimité de la doctrine admettent que, par le fait « du jugement déclaratif, le syndicat des créanciers « devient un tiers, au regard duquel tous les actes « du failli postérieurs à ce jugement, sont réputés « frauduleux. »

Il résulte de cet état de droit que, par l’intermédiaire du syndic qui la représente (30), la masse des créanciers est fondée à repousser, comme ayant été conclues à son préjudice, les clauses que nous étudions.

b)L’article 1131 du Code Civil dit que : « L’obli- « gation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur « une cause illicite, ne peut avoir aucun effet », et l’article 1133 ajoute : « la cause est illicite, quand « elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire « aux bonnes mœurs, ou à l’ordre public ».

Or, il est très généralement admis par la jurisprudence et la doctrine, que les règles de la faillite, et notamment le principe de l'égalité des créanciers, sont d’ordre public.

(29) Percerou et Desserteaux, I, n° 495 fer, avec en note références de jurisprudence et de doctrine.

(30) On admet généralement que le syndic est à la fois le représentant de la masse (Req., 2 déc. 1891, S., 93-1-473) et un représentant du failli (Req., 13-2-1883, J. S., 1890-260)

Il est intéressant, à cet égard, de se reporter à un arrêt de la Cour de Rouen du 10 mars 1909, confirmé par la Cour de Cassation le 13 juillet 1910 (31) ; la Cour de Rouen avait déclaré : « que la règle de l’éga- « lité absolue entre les créanciers chirographaires en « matière de faillite est d'ordre public, et que la « justice doit refuser sa sanction à un concordat qui « constituerait, pour l’un d’eux, un avantage parti- « culier... »

De nombreux auteurs ont exprimé la même idée (32), et très rares sont ceux qui la combattent (33).

Dans le cas qui nous intéresse, il est instructif de citer quelques-uns des commentaires qu’un civiliste de haute autorité, M. PLanioL (34), a consacré à la notion d'ordre public. A la question « qu’est-ce qu’une disposition d'ordre public ? », cet auteur répond « Cela comprend d’abord et nécessairement toutes les « lois de droit public... en outre une loi peut appar- « tenir au droit privé et être cependant d'ordre « public. Il en est ainsi toutes les fois que la dispo- « sition de la loi est motivée par la considération d’un « intérêt général qui se trouverait compromis, si les « particuliers étaient libres d'empêcher l’application « de la loi... Les lois de droit privé qui présentent ce

(31) J. Ftes, 1910, p. 385.

(32) Cf. notamment Piret, n° 170, p. 216. —-Jouwrnel.

(33) Parmi ces derniers, Jean Rault (Rev. Gén. Ftes, 1936, p. 394) s'exprime ainsi « Pendant longtemps, le principe 1le « l’égalité des créanciers dans la faillite, a revêtu la force d’une « vérité incontestée, d’un véritable dogme. L'évolution très nette « des conceptions commerciales, pose aujourd’hui la question de sa « révision. » Il est d’ailleurs intéressant de noter que M. Rault ne prévoit une révision du principe que sur un point particulier (droit du vendeur de matériel et d'outillage) et par une disposition légale,

(34) Planiol, I, n°° 291 et 292.

« caractère peuvent se ramener à trois catégories « principales... 3° Protection des tiers. Un certain < nombre de dispositions de la loi s'expliquent par « l'intérêt des tiers qui pourrait se trouver com- < promis par un acte intervenu entre des personnes « déterminées. En faisant un contrat, les particuliers « ne peuvent pas modifier ces règles qui sont établies « pour protéger d’autres personnes, celles qui traite- « ront plus tard avec eux. »

Pour se convaincre que le législateur a attaché une grande importance à ce que l'égalité des créanciers soit réalisée en cas de faillite de leur débiteur (sauf évidemment à respecter les privilèges normalement acquis), il suffit de se reporter aux nombreux articles du Code de Commerce, qui consacrent des dispositions exceptionnelles au bénéfice de la masse des créanciers. Tels sont les articles 446 et 447 dont il a été question dans le premier chapitre de cette étude, l’article 550 relatif aux droits du bailleur et du vendeur de meubles, et même les articles 597 et 598.

Ces deux derniers articles sont ainsi rédigés :

« ARTICLE 597 : Le créancier qui aura stipulé, « soit avec le failli, soit avec toutes autres personnes, « des avantages particuliers à raison de son vote dans « les délibérations de la faillite, ou qui aura fait un « traité particulier, duquel résulterait, en sa faveur, < un avantage à la charge de l'actif du failli, sera « puni correctionnellement, etc. »

« ARTICLE 598 : Les conventions seront, en outre, « déclarées nulles, à-l’égard de toutes personnes, et

« même à l’égard du failli. Le créancier sera tenu de « rapporter à qui de droit les sommes ou valeurs qu’il « aura reçues en vertu des conventions annulées. »

Il est bien certain qu’il n’existe aucun rapport de nature, entre les traités particuliers condamnés et annulés par ces deux articles, et les clauses spéciales d’escompte en compte courant, dans l’établissement desquelles n'intervient aucune intention frauduleuse. Mais le résultat pratique des unes et des autres n’est-il pas le même et n’est-il pas permis de penser que nos Tribunaux, en voulant sauvegarder les légitimes intérêts des escompteurs, se sont parfois trop écartés de la voie que leur a tracée le législateur de 1838 ?

On est d'autant plus à l’aise, pour leur faire un tel reproche que, vis-à-vis d’autres catégories de créanciers, prétendant bénéficier de certains avantages conventionnels, en cas de faillite de leur débiteur, ils ont fait preuve d’une rigueur constante.

Ainsi, un arrêt de la Cour de Paris du 6 février 1929 (35) a annulé la clause d’un contrat de gage autorisant le créancier gagiste à participer au passif pour le montant total de sa créance, sans tenir compte du produit de la réalisation de son gage contrairement aux dispositions de l’article 548 du Code de Commerce.

Dans le même ordre d’idées, de nombreux arrêts ont, en matière de vente de meubles, prononcé la nullité à l’égard de la masse des créanciers, des clauses de réserve de propriété ou de vente sous condition suspensive, jusqu'à parfait paiement. Au sujet de ces

clauses, MM. PERGEROU et DESSERTEAUX (36) s’expriment ainsi : « Ces stipulations sont nulles, l’arti- « cle 550, dernier alinéa, du Code de Commerce ayant « pour but de protéger la sécurité du crédit commer- « cial, et constituant à ce titre une disposition d'ordre « public, que les particuliers ne sauraient éluder, « Sont donc inopposables aux créanciers de l’ache- « teur failli, la clause par laquelle le vendeur d’objets « mobiliers stipule que, même après la livraison, il « restera propriétaire de ces objets, jusqu’au complet < paiement du prix (Clause de réserve de propriété) « (Cass., 17-7-1895, D., 1896-1-57, note Thaller) ou « la vente affectée d’une condition résolutoire (pacte « commissoire exprès) (Paris, 20-12-1849, D. P., 1850- « 2-297), de manière que faute de paiement, la chose « vendue soit réputée rétroactivement n’avoir jamais « cessé d’appartenir au cédant. »

Le simple principe de l’égalité des créanciers a suffi à la Cour de Paris pour motiver, dans un arrêt du 3 novembre 1928 (37) « l’annulation d’une clause « d’indemnité stipulée au profit d’un créancier pour « le cas de survenance de la faillite » de son débiteur. Considérant, a dit la Cour, « que le grand principe qui « domine la matière des faillites est celui de légalité « absolue entre les créanciers ; qu’il ne suffit pas que « le débiteur ait été « in bonis » pour qu’il ait eu le

(36) II, n° 1026. Cf. également Jean Rault, Rev. gén. des Ftes, 1936, p. 393 et suiv. La jurisprudence admet que l’action résolutoire et le privilège subsistent au profit du vendeur de meubles s’il à commencé à les exercer dès avant le jugement déclaratif, par application de l’idée que les juges doivent se reporter au jour de l'introduction de la demande pour en apprécier le bienfondé.

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« droit d’accorder, par des conventions privées, à un « créancier éventuel, un avantage particulier, pour « le jour où la faillite sera déclarée, et qui prendra « naissance à l’instant même de raison où il sera « devenu inapte à consentir un avantage à l’un de « ses créanciers. »

Plus remarquable encore est la récente jurisprudence sur l’application, en cas de faillite du locataire, des clauses interdisant la cession du bail ou la souslocation. Deux textes légaux dictaient ses décisions à la jurisprudence, savoir :

1° Le paragraphe 5 de l’article 550 du Code de Commerce, ainsi rédigé : « Dans le cas où le baïl contient « interdiction de céder le baïl ou de sous-louer, les « créanciers ne pourront faire leur profit de la loca- « tion, que pour le temps à raison duquel le bailleur « aurait touché ses loyers par anticipation, et toujours « sans que la destination des lieux puisse être « changée. »

2° L’article 1717 du Code Civil : « Le preneur a le « droit de sous-louer et même de céder son bail à un « autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle « peut être interdite pour le tout ou pour partie. Cette « clause est toujours de rigueur. »

Les dispositions de l’article 1717 du Code Civil commandaient apparemment aux Tribunaux d’interpréter restrictivement le paragraphe 5 de l’article 550 du Code de Commerce. Or, depuis l’année 1921, de nombreuses juridictions et la Cour de Cassation ellemême, ont permis à la masse des créanciers de céder

le bail séparément, ou globalement avec le fonds de commerce, en vertu de cette idée que « l’intérêt du « bailleur doit s’effacer, en pareil cas, devant l’inté- « rêt supérieur des créanciers » (38).

Ainsi, non seulement la jurisprudence reconnaît que l'égalité des créanciers est un principe d'ordre public, mais encore, dans un cas particulier appelé à être fréquemment rencontré, elle va jusqu’à écarter l'application d'une disposition d'ordre public (art. 1717 C. Civ.) au nom de l'intérêt des créanciers.

Cette dernière façon de juger appelle des réserves, mais elle a le mérite de faire clairement ressortir, par opposition, combien le sort favorable réservé actuellement par la jurisprudence dominante aux clauses de contrepassation avant échéance, est dérogatoire à la ligne générale que nos Tribunaux ont adoptée, à l'égard des conventions passées par le failli alors qu’il était « in bonis ».

(38) Cf. Percerou et Desserteaux, n° 947 bis et les notes, con-

tenant d’intéressants commentaires et d’abondantes références de jurisprudence.