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sente devant le juge le requérant qui s'adresse au président du Tribunal ou à son dévolutaire sans y avoir cité auparavant son adversaire. Tel est le cas, par exemple, de la partie qui présente sa requête en divorce ou de celle qui s'adresse au président du Tribunal aux fins d’être autorisée à assigner à bref délai et sans préliminaire de conciliation. Or, nous ne trouvons pas là l’élément constitutif de la demande en justice, car le requérant n’exerce pas un droit mais sollicite du juge une simple autorisation; l’instance n’est pas encore ouverte, puisque la demande n’est pas encore lancée.

Il existe bien un second cas où une partie est seule en cause; nous ne sommes plus alors dans la juridiction contentieuse, mais, au contraire, dans la juridiction gracieuse. Japiot définissait l’acte de juridiction gracieuse : « L’acte qui a l’apparence d’un jugement parce qu’il émane d’un magistrat ordinairement chargé d’exercer la juridiction contentieuse mais qui, au fond, est un acte administratif. Il se caractérise surtout par le fait que le juge intervient en dehors de tout litige. Il n’a pas l’autorité de la chose jugée et n’est pas susceptible, en principe, des voies de recours proprement dites, de même qu’il ne peut pas conférer l’hypothèque judiciaire » (7). C’est le cas, par exemple, lorsque le Tribunal est saisi d’une demande tendant à l’homologation d’un contrat d’adoption ; de même si le tribunal accorde l’homologation à un acte qu’il s’agit de conclure pour le compte d’un mineur ou lorsque le Tribunal est requis de nommer à un interné un mandataire ad litem.

Le caractère essentiel des affaires de juridiction gracieuse consiste dans le fait qu’il n’y a pas de litige

(4) Japior : Traité Elémentaire de Procédure Civile, p. 134, N°

et par conséquent pas d’adversaire. En effet, la partie demanderesse saisit le Tribunal par une requête mais n’assigne aucun adversaire. Le demandeur exerce un droit, sans doute, mais ce droit n’emporte aucun caractère litigieux et c’est pourquoi, nous semble-t-il, la sentence qui interviendra n’emporte point l’autorité de la chose jugée. Le Tribunal statuant en matière gracieuse « ordonne des mesures en vue de l’avenir, il n’apprécie pas des droits antérieurs » (‘). En réalité, « l’acte de juridiction gracieuse est un acte de caractère purement administratif et le Tribunal en faisant un tel acte agit en vue d’une fin qui est soit d’assurer la protection des incapables, soit de faciliter à certaines personnes la conclusion de certains actes ou l’exercice de leurs droits, et, à cet effet, il doit faire preuve d’une certaine initiative et jouir d’une certaine latitude d’appréciation » (5).

Aussi, nous ne pouvons pas conclure qu’il y ait à proprement parler demande en justice lorsqu'une partie s'adresse à la juridiction gracieuse, puisque le requérant n’exerce pas un droit litigieux à l’encontre d’un adversaire qui le conteste.

Si donc, dans toute instance deux parties au moins s’affrontent, il importe cependant d'identifier le demandeur et le défendeur.

Il ne s’agit pas de considérer le fond même du droit mais de se placer sur le terrain de l’exercice du droit, c’est-à-dire de la demande en justice. Au point de vue procédure le demandeur est celui qui a pris l'initiative du procès, le défendeur celui qui a reçu l’assignation. Dans les demandes introductives d’instance, cette distinction ne prête pas à difficulté (),

(3) Morez : déjà cité, p. 33.

(6) More : Ouvrage déjà cité, page 356, N° 313.

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mais à côté de cette première catégorie de demande il importe d’en signaler une seconde : les demandes incidentes. Parmi celles-ci, nous devons citer tout d’abord la demande reconventionnelle, formée par le défendeur comme réponse à l’action dirigée contre lui. Le défendeur gardera bien sa qualité de partie défenderesse au principal, mais deviendra demandeur sur reconvention; de même dans la demande incidente en garantie le défendeur actionné en justice exerce un recours contre celui qui doit le défendre ou l’indemniser s’il perd son procès, et alors le défendeur au principal devient demandeur en garantie (°).

Le rapport juridique qui lie les deux parties en litige, dès la régularisation de lassignation, liera pendant tout le cours des débats les deux adversaires et les liera même après le prononcé du jugement, mais, sous un autre aspect, par l’autorité de la chose jugée, laquelle n’existe qu'entre les parties présentes dans l'instance ou qui y ont été représentées (5). En effet, la demande fixe l’étendue du litige en ce qui concerne les personnes qui y sont parties et si l’une des parties venait à être changée ou prise en une autre qualité que celle en laquelle elle plaidait originairement, une nouvelle demande s’imposerait.

La loi admet cependant que des personnes étrangères aux débats y interviennent si leurs intérêts s’y trouvent engagés.

(7) Nous n’insisterons pas davantage sur les demandes incidentes car nous aurons l’occasion de leur consacrer une étude plus approfondié en analysant plus loin les éléments objectifs du droit.

(8) Nouveau Code Civil annoté Dalloz, art. 1351, N° 472.

R. P. DazLoz, N°5 144 et suiv., 344 et suiv.

PLANIOL, 8° édit. T. 2, N° 54 bis,

CoziN et CapiTanT*: Cours Elémentaire. Cours D. Civ. T. 2, p. 238 et 240.

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