LU 2 CE

Il serait erroné de rechercher la naissance de l’instance avant l’introduction de la demande ; la tentative de conciliation ou l’envoi du billet d’avertissement sont sans effet sur l’instance puisqu’en effet leur but est d’éviter l'introduction du procès en tentant de rapprocher les deux adversaires ; l’instance, d’autre part, ne saurait apparaître postérieurement à la demande ; elle n’est pas l’effet de la mise au rôle, et pas plus de la mise en état. Si la mise au rôle est une formalité qui intéresse l’organisation du Tribunal et la distribution des affaires, la mise en état, quant à elle, ne fait que resserrer plus étroitement encore, ce lien juridique, unissant déjà le demandeur et le défendeur, puisque laffaire devient engagée contradictoirement, et ne peut plus être jugée par défaut.

Nous devons donc en conclure que former une demande en justice c’est ouvrir une instance ; leur nature est la même, leur cause et leur objet sont identiques ; avec Chiovenda, nous pouvons dire que : « La demande contient l’instance en puissance » (?). Nous ne pouvons concevoir qu’il y ait ouverture d'instance sans introduction de demande, et réciproquement. Les conditions de validité de l’instance et de la demande sont les mêmes : une demande irrégulièrement formée entacherait d’irrégularité l’instance (©).

Nous ne découvrons pas davantage une relation de cause à effet entre la demande et l’instance. La demande ne crée pas l’instance, mais l’introduction de la demande et l’ouverture de l’instance sont deux

(2) Principi, page 652.

(3) Sans doute, on a soutenu qu’il pouvait arriver que la demande ayant été régulièrement formée par un demandeur et contre un défendeur capable, l’une des parties devienne incapable en cours d’instance ; en ce cas, l’instance doit être régularisée.

(Voyez sur ce point Morel déjà cité, p. 353, N° 312).

Eire

opérations simultanées. Nous estimons, d’ailleurs, quant à nous, que l'instance et la demande, loin d’être mises en parallèle, peuvent, au contraire, être confondues car introduire une instance n’est autre que former une demande. Et, en effet, le terme « instance » est fréquemment employé dans le sens de « demande ». Ainsi le désistement d’instance est une renonciation à la situation acquise par lintroduction de la demande et par l’accomplissement des actes constitutifs de cette instance ; il éteint le litige actuel mais le droit subsiste. Seule la demande est anéantie ; elle peut, dans l’avenir, être exercée de nouveau. Les parties sont remises dans l’état où elles se trouveraient s’il n’y avait point eu d’instance. Aussi se désister de l’instance ouverte revientil à se désister de la demande formée en justice.