L'INSTANCE EST-ELLE UN CONTRAT JUDICIAIRE

L’instance constitue-t-elle un rapport de nature contractuel et faut-il analyser le procès en un contrat conclu entre les parties ?

Selon Garsonnet, Aubry et Rau, Rauter, l’exploit d’ajournement aurait le caractère de la litis contestation du droit romain. Un véritable contrat se for-

merait dans l’engagement respectif pris par les plaideurs de rester dans la cause jusqu’à la sentence finale et de subir la décision à intervenir quelle qu’elle soit (:).. L’ajournement maintiendrait l’instance entre les plaideurs soit jusqu’au jugement définitif, soit jusqu’au désistement du demandeur ou lacquiescement du défendeur ().

L’instance — contrat judiciaire — est aussi considérée comme telle par Demolombe dans l’explication que celui-ci donne de l’autorité de la chose jugée : « Il est essentiel de préciser la cause efficiente, et pour ainsi dire, la source d’où dérive l’autorité de la chose jugée ; eh bien cette cause efficiente c’est la convention, le contrat judiciaire par lequel les parties s’accordent à soumettre à la décision du juge, le litige qui les divise. Cette convention est nécessaire, sans doute, et la loi l’impose souverainement, nul ne pouvant se faire justice à simême. Mais elle n’en a pas moins dès son origine le caractère d’un contrat. Or les contrats n’ont d’effets qu'entre les parties contractantes. Donc il doit en être ainsi de la chose qui procède elle-même d’un contrat. La chose jugée en dernier ressort a, entre les parties, la même autorité que les transactions, et le contrat judiciaire comment se forme-t-il ? Par les conclusions. Tel est donc le caractère de l’instance judiciaire, une convention, un contrat » (°).

(1) GARSONNET : Traité Théorique et Pratique de Procédure, tome 2, page 429, $ 662.

Augry et RaAu : Cours Droit Civil français, tome 8, p. 372, note 26. ds Cours de Procédure Civile française, numéros 59, 115,

(2) Cour de Douai, 1° mai 1868, Sirey, 1869, 2-317.

(3) DEmoLoMBE. Tome 30, N°s 882, 383, 384.

Dans le même sens : Colmet de santerre, p. 629.

Poxcer : Traité des Jugements, tome I, N° 9, 8 356.

Rte

La jurisprudence a bien, en effet, adopté partiellement la thèse des auteurs cités plus haut (‘).

Mais une question va se poser : en droit romain, l'instance ou plus exactement la partie de l’instance appelée « Litis contestatio » éteignait le droit du demandeur et le remplaçait par un droit nouveau, celui d'obtenir un jugement. Il existait ainsi une novation pure et simple ; l'effet primordial de l’instance dans la procédure romaine m’était-il point, en effet, celui-ci : si le demandeur n’obtenait pas satisfaction soit par suite d’une exception soulevée contre lui, soit du fait de la péremption d’instance, le demandeur était forclos pour rénouveler sa demande : « bis de cadem re ne sit actio ». Nous comprenons, alors, que la « litis contestatio » n'ait été qu’un contrat réellement passé entre les parties qui emportait novation du droit déduit en justice : « sicut stipulatione, contrahitur, ita judicio, contrahi ».

Mais, en droit moderne, l'instance emporte-t-elle encore novation ? Certes, non, et les partisans les plus acharnés de la théorie de l’instant-contrat judiciaire reconnaissent les premiers que tout effet novatoire de l’instance a disparu. Il nous suffira de rapporter, ici, le jugement exprimé par Garsonnet sur ce point : « Il est rare que la demande diminue son droit en le déduisant en justice ; il ne le consomme pas par la demande comme cela était avant Justinien par la litis contestatio ; il l’exerce, au contraire, autant de fois que cela est nécessaire et l’ar-

(4) Tribunal civil Seine, 16-12-1886, D. 91-3-8. — Tribunal Civil Seine, 23-6-1898. — Et. Cass. Civ., 9-5-1900 ; Pandectes français, 1900-5-83. — Tribunal Civil Seine, 23-3-1907, D. P. 1907-2-281. — Cass. Req., 29-4-1912, S. 1913, I, 185, D. P. 1912, I, 305 (le droit d’appel constitue un droit nouveau qui naît du contrat judiciaire qui s’est formé entre les parties par l’effet de l’instance, liées entre elles, et est essentiellement distinct de celui qui fait l’objet de l'action).

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