L'INSTANCE EST-ELLE UN QUASI-CONTRAT JUDICIAIRE

En constituant l’instance, l’ajournement ne formerait qu’un quasi-contrat judiciaire, a-t-on également soutenu ; les partisans de cette théorie reconnaissent, en effet, qu’il n’y a point concours de volontés: le demandeur seul manifeste sa volonté, il agit seul puisque le défendeur est mis en demeure par l’acte d'autrui qui lui impartit de répondre sous peine d’être condamné par défaut.

L'obligation d’être jugé dérive de l’assignation et si le défendeur ne fait preuve d’aucune initiative il n’est tenu que quasi ex-contractu. La théorie de

(8) Morez, déjà cité, page 352, N° 34,

l'instance quasi-contrat tend, elle aussi, à conférer à l’ajournement le caractère d’une convention, emportant l’autorité relative à la chose jugée.

Mais, cependant, le quasi-contrat judiciaire, reconnaît cette théorie, se différencie de la liaison de l'instance et de la contestation en cause. L’instance est liée dès que le défendeur a constitué avoué, lorsqu’il a décidé de faire valoir ses droits ; il y a contestation ou mise en état de l'affaire lorsque les deux plaideurs ont pris leurs conclusions à la barre du Tribunal. Cette distinction emporterait done l'effet suivant : À partir du quasi-contrat judiciaire, le défendeur qui ne constituerait pas avoué pourrait être condamné, par défaut faute de comparaître. L’instance est-elle liée, le défendeur, s’il a constitué avoué et s’il ne soutient pas de conclusions peut encore être condamné par défaut, mais faute de conclure cette fois, et s’il y a eu contestation en cause, le jugement à intervenir sera réputé contradictoire, et de ce chef, non susceptible d’opposition.

Nous ne nous rallierons pas davantage à cette théorie de l’instance quasi-contrat judiciaire pas plus qu’à la thèse de l’instance-contrat.

En effet, cette notion du quasi-contrat apparaît extrêmement vague pour expliquer les caractères de l'instance ; l’idée de quasi-contrat est très superflue.

S'il y a une obligation mise à la charge il est plus simple de lui donner pour source la loi lorsqu’aucun autre acte que la signification de l’ajournement n’a été fait (°).

(9) Voyez Revue Trimestrielle de Procédure, 1914, p. 534. Article sur l’abus de l’idée du quasi contrat en matière de procédure: « Le fondement de la dette des dépens ».