L'INSTANCE EST UN ACTE UNILATERAL

L’instance n’est pas la co-propriété des parties ; les obligations légales qu’elle entraîne découlent de l'impérieuse nécessité de maintenir l’ordre dans la société.

Cet état de droit qui va unir, d’une part, les parties entre elles, d’autre part, les parties et le juge est créé par la seule volonté du demandeur qui, en déduisant son droit, ouvre une instance.

Toute partie est libre de saisir la juridiction de son droit litigieux. Ce partant, toute partie est maitresse de son instance ; l’instance du demandeur est l'œuvre de la partie qui l’introduit. Elle n’est pas l'effet d’un contrat ni même d’un quasi-contrat.

Cette instance enchaîne le défendeur puisqu'elle l’oblige à se défendre ; elle saisit le défendeur et le Tribunal. Si le Tribunal doit se prononcer sur la demande soumise à son jugement, le défendeur, de son côté, doit faire valoir ses moyens de défense et constituer avoué pour répondre à son adversaire à la barre du Tribunal où l’assignation le met en demeure de comparaître.

Le défendeur est contraint de répondre à l’instance du demandeur. Son silence est sanctionné par le défaut. Et si le défendeur comparaît, l’instance ne lui appartient pas davantage. Le demandeur en est toujours le maître. Lui seul la dirige de même que lui seul en a eu l'initiative. Il peut s’en désister à son gré à tout moment.

La contestation en cause n’existe plus. L’instance n’emporte plus novation du droit déduit en justice. L’instance n’est autre que l’exercice d’un droit litigieux en justice dont le demandeur saisit la juridiction en appelant son adversaire devant le Tribunal

pour subir la décision des juges. Le défendeur ne donne point son accord au demandeur pour être traduit devant le Tribunal. Il doit se soumettre à l’assignation qui lui est signifiée de comparaître et se défendre, sous menace du défaut. Même si le défendeur déclare dans ses conclusions s’en rapporter à justice sur la demande du poursuivant, il ne passe aucun accord avec le demandeur ; au contraire, s’en rapporter à justice est entendu comme une contestation du droit exercé par le requérant.

L’instance est ainsi un acte unilatéral de la part du demandeur. Cet acte s’adresse, d’une part, au Tribunal saisi par l’assignation, et d’autre part au défendeur mis en demeure. Nous ne trouvons donc ici aucun élément ne nous permettant de conclure à un contrat ou un quasi-contrat. L’instance est l’effet de la volonté du demandeur seul d’exercer en justice le droit dont il entend faire assurer la consécration par le Tribunal à l’encontre du défendeur. son adversaire.