QUEL EST L’ACTE CONSTITUTIF DE LA DEMANDE

La citation en conciliation est-elle un acte de l’instance ? Constitue-t-elle la demande en justice puisqu’elle est le premier acte de la procédure ? Nous répondrons négativement à ces questions.

La citation en conciliation à laquelle le demandeur doit recourir s’il n’en est dispensé expressément par l’article 49 du Code de procédure indique seulement l'intention du demandeur d’ouvrir une instance ; la tentative de conciliation vise à prévenir l'instance. Elle n’est qu’un préambule ayant pour but d’empécher le procès (°).

(83) Limoges, 18-4-1839 ; S. 1839, 1-425 : Bordeaux, 13-3-1849, S. 1849, 2-522.

BERRIAT SAINT-PRIx : Procédure Civile I, page 204 ; CARRÉ et

« La conciliation est une formalité tendant à accorder des personnes prêtes à plaider. C’est une procédure préparatoire, un acte préalable à l’instance et non un acte de cette instance. Le préliminaire de conciliation est l’institution légale en vertu de laquelle les personnes entre lésquelles un procès est imminent doivent comparaître devant le juge de paix qui essaie, grâce à l’influence de ses conseils, de terminer leur différend par une transaction » (‘).

Mais alors, pourquoi rendre cette tentative de conciliation, en principe, obligatoire ? L’article 57 du Code de Procédure transporte à la citation en conciliation quelques-uns des effets de l'ajournement à condition toutefois que celle-ci soit suivie dans les délais impartis d’une assignation valable, dont l'effet n’est pas détruit par un désistement, une péremption ou un rejet définitif (5). C’est ainsi qu’elle interrompt la prescription (art. 2245 du Code civil et 57 du Code de Procédure), même eut-elle lieu devant un magistrat incompétent. La citation en conciliation fait courir les intérêts moratoires ; le demandeur, certes, serait lésé si cette citation n’en assurait point le cours à son profit puisqu'il ne peut pas encore les demander en justice.

Depuis longtemps, sans doute, le préliminaire de conciliation était négligé et les parties obtenaient par voie de requête présentée au président du Tribunal la dispense de se”soumettre à la tentative de conciliation. Mais le décret-loi du 30 octobre 1935 est venu renforcer la portée de l’article 48 du Code de Procédure civile et les parties pour se prévaloir de lPar-

CHAUVEAU : Lois de la Procédure I, page 233 ; BONGENNE : Théorie de la Procédure 2, page 36-52 ; Borrarp : Leçons de Procédure I. P; 83; N°-121.

(4) JariorT, déjà cité, p. 291, N° 397.

(5) Cass. Civ., 16-1-1843, D. P. 1843, 1-49, 22-12-1843, S. 1844. 2-268.

ticle 49 et user de la dispense du préliminaire de conciliation prévue au profit des demandes présentant célérité devront désormais motiver très explicitement l’urgence de leur prétention. Aussi, les préliminaires de conciliation apparaissent-ils plus nombreux depuis le 1* décembre 1935, date d’application du décret-loi sus-relaté et, si aux termes de l’article 54 du Code de Procédure le demandeur peut augmenter sa demande, ne pourrait-on pas considérer la citation en conciliation comme étant l’acte introductif d’instance puisqu'il reste bien entendu que s’il ne s’agit pas d’une demande additionnelle, accessoire ou connexe, mais d’une demande nouvelle, cette dernière doit faire l’objet d’une citation en conciliation spéciale avec observation du délai légal ?

Sans doute, le demandeur en libellant la citation en conciliation expose l’objet de sa prétention et les moyens qu’il entend utiliser pour assurer le respect de son droit ; maïs, cependant, l’élément essentiel de la demande en justice, à notre avis, fait défaut ; en effet, la demande en justice tend avant toute chose à s'adresser à l’autorité judiciaire pour voir condamner le défendeur et assurer ainsi le respect du droit litigieux et violé. Or, par la citation en conciliation, le demandeur appelle bien son adversaire en justice, mais devant le juge de paix, d’une part, qui ne saurait statuer en compétence sur l'affaire qui échappe à sa connaissance, soit par la nature du droit contesté, soit en raison du taux de la demande : d'autre part, la citation tend à un rapprochement des parties si un moyen d’entente peut être accepté de part et d'autre ; elle ne vise pas à une condamnation. Le demandeur, en quelque sorte, en respectant les formes légales prévues, avise simplement son adversaire de ce qu’il réclamera en justice si un accord ne peut remédier à l'instance qu’il se propose d’ou-

vrir. En effet, « le juge de paix jouera le rôle de conciliateur, et non celui de juge ; il ne pourra pas ordonner des mesures d’instruction ; le préliminaire de conciliation est ainsi un acte de juridiction gracieuse et si l’une des parties fait un aveu, cet aveu enregistré au procè-verbal vaut comme aveu extrajudiciaire et non comme aveu judiciaire » (‘). Le juge de paix en la circonstance ne jouit même pas des pouvoirs attribués par le décret-loi au magistrat instructeur. Et le préliminaire de conciliation n’a pas les caractères d’une instance contentieuse puisque la citation en conciliation ne rend pas le droit litigieux au sens de l’article 1700 du Code civil, de telle sorte que si ultérieurement et si antérieurement à l’assignation le créancier qui l’a causée cède son droit, le débiteur n’est pas fondé à exercer le retrait litigieux (°). Il n’est pas atteint par le désistement que le demandeur consent de l'instance qui l’a suivi ; et celui-ci peut lancer une nouvelle assignation pendant trente ans sans avoir à la renouveler (£). Il ne peut opérer novation au préjudice du créancier qui demande la séparation des patrimoines. La théorie de la reprise d'instance n’y est pas applicable : le décès de l’une des parties survenu depuis la tentative de conciliation ne nécessite aucune procédure spéciale (°).

Mais la raison la plus évidente de ce que le ‘préliminaire de conciliation ne saurait constituer la demande en justice repose dans le fait que cette tentative de conciliation n’est pas toujours requise. La loi en dispense les plaideurs dans certains cas et laisse

(6) Monez, déjà cité, p. 473, N° 4386. :

(7) Biocne, N° 9; CoLmeTr DAAGE et GLASSONTOME Î ; GARSONner, tome 2, page 222. BAUDRY-LACANTINERIE : Précis de Droit Civil, tome 3, N° 647.

(8) GARSONNET, tome 2, page 224.

(9) GARSONNET, tome 2, page 224, note 20,

par ailleurs un pouvoir discrétionnaire au juge qui doit arbitrer l’urgence de la demande que désire intenter en justice une partie qui sollicite de lui, par voie d’une requête, l’autorisation d’assigner à bref délai. En effet, comment le préliminaire de conciliation, qui n’est ni général, ni absolu, pourrait-il constituer la demande en justice ?

Quant à la requête aux fins d’assigner à bref délai, elle ne constitue pas plus que le préliminaire de conciliation la demande en justice. Cette requête n’a un caractère ni absolu ni général. Elle n’a de la demande en justice aucun des effets que nous analyserons ci-après (). Cette requête tend simplement à obtenir du juge une permission l’autorisant à introduire sa demande sans se soumettre au préliminaire de conciliation s’il y a une urgence nettement motivée. Sans doute, la jurisprudence paraît-elle avoir voulu faire une exception pour la requête en séparation de corps et l’instance en séparation de corps serait liée dès la requête (*). Maïs cependant, nous devons reconnaître que les effets de la demande sur le fond même du droit ne sauraient être transportés à la requête de séparation de corps ; l’intention du législateur paraît, d’ailleurs, nettement définie à cet égard dans l’article 271 du Code civil.

Seul l'exploit d’ajournement signifié par le demandeur au défendeur constitue la demande en justice ; avant cet acte fondamental de tout le procès, ce ne sont que débats amiables ou requête tendant à obtenir l’autorisation de procéder rapidement. C’est l’assignation qui est le véritable acte introductif d’instance ; c’est, en effet, par cet acte que le demandeur

(10)Caen, 15-5-1854, S. 1854, 2-699.

(1) Cass. Req. 27-7-1825, S. 1825, I, 260 ; Paris, 7-8-1835, S. 1835, 2-493 : Amiens, 30-4-1836, G. P. 1836, I. 305.

requiert contre son adversaire en lui dénonçant explicitement sa prétention. Cet acte est, dit la loi, « un exploit d’huissier par lequel le demandeur appelle le défendeur à comparaître à un jour ou dans un délai déterminés devant un Tribunal désigné pour voir prononcer sur le différend qui les divise ». Les formes de cet appel en justice ont varié ; dans les civilisations primitives, le demandeur sommait son adversaire de comparaître devant les juges ; si celui-ci s’y refusait, le requérant l’y conduisait de force pour s'expliquer contradictoirement de leur litige

« Si vous appelez quelqu'un devant le magistrat et qu’il refuse de s’y rendre, prenez des témoins et arrêtez-le; s’il s’esquive et s'enfuit, sommez-le » (‘).

Dans l’article premier du décret du 3 frimaire de l’an 2, nous lisons : « Les citations devant les tribunaux de district seront faites par un simple exploit qui énoncera laconiquement l’objet ainsi que les motifs de la demande et désignera le tribunal, le jour et l’heure de la comparution ». Aujourd’hui, dans notre procédure moderne, les matières de l’ajournement sont réglées par le Code de Procédure civile, par la loi du 3 mai 1862, et par les ordonnances et décrets relatifs aux colonies des 16 avril 1843, 22 avril 1861 et 29 août 1863.

Il en va de même dans la procédure suivie devant les tribunaux de paix : ce n’est pas le billet d’avertissement qui constitue la demande en justice ; le juge n’est pas saisi par l’appel en conciliation qui n’emporte aucun caractère général ni absolu. Le demandeur peut être, en effet, dispensé d’appeler son adversaire en conciliation si une permission du juge motivée par l’urgence l’en relève, ou si le défendeur est domicilié dans un autre canton. C’est la citation

(12) Loi des 12 tables : Loi N° I.

devant le juge de paix qui constitue l’acte introductif d'instance et lie les parties et le juge.

Devant le Tribunal de commerce, l’assignation emporte les mêmes effets et les mêmes caractères que l'exploit d’ajournement devant les tribunaux de première instance.

Et c’est aussi l’assignation devant le président du Tribunal des référés, dans les référés sur placet, qui constitue l’acte introductif d’instance.

Mais, notre discussion serait incomplète si nous ne réfutions pas tout de suite, (bien que nous devions revenir plus loin sur cette question), la théorie qui tend à prétendre que la demande en justice ne prend véritablement corps que par les conclusions, parce que c’est dans ses conclusions que le plaideur définit nettement sa prétention. L’article 61, alinéa 3, du Code de Procédure civile, dispose que la citation introductive d’instance doit contenir entre autres énonciations l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens ; or, exposer au juge la demande et les motifs qui lui servent de fondement, c’est conclure. Le droit pour les parties de modifier ou de changer seurs conclusions et de produire de nouvelles demandes est en quelque sorte un axiome: « Ce droit », comme le dit justement M. Garsonnet, « n’est pas plus contestable que celui de les soutenir par d’autres arguments » (%). Or, la règle veut que les conclusions ne puissent changer la demande. Il est absolu que la compétence rationae materiae du juge est déterminée uniquement par les conclusions de l’exploit d’ajournement ; il est impossible pour le demandeur de substituer par des conclusions d'audience à une demande incompétemment portée devant un tribunal une demande rentrant dans ses attributions sous pré-

(13) GARSONNET, tome 2, page 289,

texte qu’elle n’est qu’une modification de la première (“). Et ainsi les conclusions prises à la barre par le demandeur contre le défendeur défaillant doivent reproduire la demande introductive d’instance ; le motif en est que le défendeur qui fait défaut a pu, reconnaissant le bien fondé du droit exercé légalement par son adversaire, accepter les conclusions énoncées par le demandeur dans l’assignation ; le défendeur ne serait pas mis en demeure de connaître les modifications que pourrait subir la demande ().

Les conclusions, comme nous le verrons plus loin, consistent pour le demandeur dans l’exposé détaillé de sa prétention et des motifs qu’il allègue pour assurer le triomphe de son droit ; les conclusions du défendeur sont l’exposé de ses moyens de défense. Une exception, toutefois, est à souligner ici : en cas de demande reconventionnelle, formulée toujours par conclusions, le défendeur au principal introduit sa demande par les conclusions et non comme le demandeur qui a ouvert son instance par l’exploit d’ajournement.

$ 2. — L’EXPLOIT D'AJOURNEMENT, ACTE INTRODUCTIF D’INSTANCE ET CONSTITUTIF DE LA DEMANDE EN JUS- TICE, EST LE PROPRE DES PARTIES QUI DOIVENT Y ÉNONCER L'OBJET DE LEUR DEMANDE ET L'EXPOSÉ SOMMAIRE DE LEURS MOYENS.

L’assignation devant le Tribunal civil, la citation devant le juge de paix, ou l’exploit d’ajournement signifié au défendeur devant la juridiction consulaire, ont entre eux un premier trait commun ; ces exploits

(14) Cass. 16-7-1889, S. 1889 I. 432. Lyon 17-7-1844, S. 1845, 2-424. Toulouse, 27-6-1868, S. 1869, 2-19.

(15) Cass. 21-2-1877, S. 1878, I. 51, D. P. 1877, I. 349,

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sont toujours libellés par les requérants parce qu’ils constituent la demande en justice et que cette demande appartient aux parties et ne sera soumise qu'après la régularisation de la procédure au tribunal saisi. Les parties sont libres entièrement pour citer en justice quand bon leur semble et porter le différend qui les intéresse à la barre du tribunal, à leur gré. En effet, puisque l’exploit introductif d’instance constitue la demande en justice et que cette demande est la chose des plaideurs, il est juste que l'exploit qui en est l’expression soit rédigé par les parties et les conseils qui les assistent.

D’autre part, ces divers exploits doivent énoncer expressément, à peine de nullité, l’objet exercé en justice, et les moyens employés à l'appui.

Jusqu'en 1539 l’ajournement était distinct du libellé de la demande que le demandeur formulait devant le juge. L’ordonnance de Villers-Cotterets a prescrit que l’ajournement devait contenir l’indication écrite de l’objet de la demande. L’ordonnance de 1667 a reproduit cette obligation et l’article 61 du Code de Procédure civile en a sanctionné l’omission par la nullité. Et, en effet, l’exploit introductif d’instance n’est pas seulement une sommation faite au défendeur d’avoir à comparaître devant le Tribunal ; il est l'explication la plus explicite possible de la prétention du requérant. Si l’assignation doit contenir l’indication de l’objet de la demande et des moyens proposés à l’appui, c’est aux fins d’abréger la procédure et de permettre à l’assigné dès le début du procès de réunir ses moyens de défense. L’indication de l’objet est une formalité substantielle (*). Cette indication ne saurait être conçue sommairement ; au contraire, elle doit être libellée en termes précis, dé-

(16) Dijon, 81-2-1870, D. P., 1871, 2. 163 ; Orléans, 5-7-1872, D. P. 1873, 2-12,

taillés. La question de savoir si cette indication est suffisante est affaire discrétionnaire du juge (*). La Cour Suprême, dans un arrêt du 27 juin 1831 (#), a jugé : « qu’un exploit introductif d’instance doit être déclaré nul si le libellé et les conclusions en sont conçus dans des termes tellement vagues ou obscurs, qu’il n’est pas possible aux juges de reconnaître quel a été l’objet précis de la demande ; la nullité d’un tel exploit ne saurait être couverte ni par des conclusions additionnelles et explicatives du demandeur, ni même par une défense quelconque du défendeur sur le fond, si cette défense n’a été proposée que subsidiairement à la demande en nullité de l’exploit ».

L’exploit d’ajournement doit être précis et formel parce que c’est lui qui constitue la demande et qu’il emportera la saisine du tribunal.

Quant à l’énoncé des moyens du droit litigieux déduit en justice, il faut et il suffit que soit directement, soit indirectement, l'exploit d’ajournement fasse connaître sommairement à l’ajourné les moyens du requérant. Ainsi sera déclaré nul comme ne contenant pas l’exposé sommaire des moyens exigés par l’article 61 du Code de Procédure civile lexploit d’ajournement dont les conclusions sont tellement vagues que le défendeur ne peut en contrôler l’exactitude ou en vérifier la portée soit pour y donner son acquiescement, soit pour préparer sa défense (). Par exemple, une assignation en divorce est nulle si elle ne contient aucun des moyens de la demande ; il ne pourrait pas être suppléé à son insuffisance au

(17) BoNGENNE, tome 2, page 149 ; GARSONNET, tome 2, page 246.

9) Dijon, 3-2-1870, S. 1870, 2-50 ;: Boris : Traité Elémentaire d’Organisation judiciaire, de compétence et de procédure en matière civile et commerciale. T'HOMINE-DES-MAZzURES : Commentaires sur le Code de Procédure, tome I,

moyen d’énonciations contenues dans d’autres actes, spécialement dans la requête, à moins que ceux-ci ne puissent être considérés comme faisant corps avec elle si copie en était donnée en tête de l’exploit et à la condition que ces autres actes contiennent un exposé des moyens (*). L'article 65 du Code de Procédure civile prescrit, en effet, de donner en tête de l'exploit d’ajournement copie des pièces sur lesquelles le demandeur entend appuyer sa demande. L’inobservation de cette formalité n’entraînerait pas la nullité de l'exploit et l’unique sanction consiste dans ce fait que le demandeur ne pourrait pas faire rentrer en taxe les copies des pièces signifiées en cours d'instance si même il gagnait son procès. Ainsi les officiers ministériels qui assignent en paiement de leurs frais doivent donner en même temps copie de leur état de frais (). Et de même dans une assignation à bref délai il est nécessaire de signifier en tête de l’exploit d’ajournement copie de la requête présentée au président aux fins de dispense de conciliation, et de l’ordonnance rendue. Sans doute, n’est-il pas indispensable de copier textuellement ces pièces : il suffit d’en donner des extraits relatant le préambule de Pacte, la date, le nom et la qualité des parties, le passage sur lequel la demande doit s’appuyer (?).

La loi, cependant, ne prescrit pas que l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens sur lesquels elle se fonde doivent constituer deux dispositions distinctes et séparées. Si le demandeur omet

(20) Douai, 11-5-26, D. H. 4-11-1926. R. P. DazLoz : Divorce, N° 203 ; Nouveau Code de Procéd. Civ. annoté, article 61 ; Nouveau Code Civil annoté, article 239.

(21) Décret 16-2-1807, art. 9.

(22) BONCENNE, tome 2, p. 153 ; BiocHe : « Ajournement »», N° 94 ; CARRÉ et CHAUVEAU : Quest. N° 336.

dans l’exploit d’ajournement d’énoncer l’objet de la demande, il n’est pas fondé à réparer son oubli dans des conclusions amplificatives prises à la barre du Tribunal (#), mais il a été jugé que l'exploit introductif d’une demande en résiliation de la vente d’un cheval fondé sur ce que l’animal est atteint de vices rédhibitoires contient un énoncé suffisant de l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens (°“).

Et c’est parce que l’exploit d’ajournement est ainsi l'acte primordial de toute la procédure que le plaideur doit apporter toute son attention dans la rédaction de l’assignation. Il sera aidé dans cette tâche par son avoué et par son avocat et nous ne saurions trop insister sur la collaboration indispensable de l’avoué et de l’avocat pour la rédaction de l’assignation parce qu’en ouvrant le procès et en créant l’instance, l’assignation liera les parties et le juge ; une fois l’assignation régularisée, en effet, il sera trop tard pour modifier la demande et ce partant l’ajournement ; le juge ne saurait intervenir pour permettre au plaideur de compléter son exploit introductif d’instance ; le juge ne peut davantage modifier l’assignation de son propre chef et si le demandeur estime son exploit d’ajournement incomplet ou erroné il doit le recommencer ; le Tribunal doit rester étranger à la régularisation de cette procédure ; le demandeur dénonce sa prétention à son adversaire de son seul gré sans n’avoir, exception faite pour certains cas prévus strictement par la loi, à recourir à l’autorisation de justice ; si jusqu’à l’ordonnance de 1667 l’autorisation du juge était nécessaire pour pouvoir assigner une partie, depuis cette date et spécialement depuis la loi du 11 septembre 1790, articles 20 et 21, tout

(23) Besançon, 24-1-1845, D. P. 1846, 4-277.

(24) Cass. 11, 11-1846, D. P. 1846, 1-349.

citoyen peut citer en justice qui bon lui semble sans autorisation, et exercer le droit dont il entend faire consacrer l'autorité, mais en restant, toutefois, seul responsable de sa demande en justice dont l’expression lui appartient pendant tout le cours du procès.

Le système français, que nous analysions plus haut, est également celui en vigueur dans certains pays étrangers ; en Angleterre, par exemple, tout procès commence par un « Write Of Summons », acte écrit correspondant à notre exploit d’ajournement et qui, employé jadis devant les Cours de droit commun, a supplanté le système des « requêtes » ou « bills » usités autrefois devant les Cours d'équité ; ce « Write of Summons » doit indiquer au dos la nature de l'objet de la demande ainsi que la désignation de la Chambre de la Haute Cour devant laquelle l’affaire sera portée. Le demandeur est tenu d’indiquer en vertu de quelle clause juridique il agit, si c’est en vertu d’une vente, d’un prêt ou d’un louage ; mais la mention de l’objet du procès, toutefois, ne lie pas définitivement lie demandeur comme dans notre procédure. Celui-ci peut encore modifier sa prétention pendant le cours du litige et même l’étendre, mais seulement avec la permission de la Cour. Et si l’assignation paraît difficile ou impossible, l’exploit d’ajournement peut se faire par la voie d’insertions dans les journaux. Cependant, nous devons signaler un caractère distinct dans l’ouverture du procès en droit anglais par rapport aux formes de la procédure civile française : le « Write of Summans » n’est point nécessairement le premier acte de la procédure parce que les parties peuvent éviter les frais de cet acte en comparaissant volontairement tandis qu’en France la comparution volontaire est impossible puisqu'il faut un acte écrit qui constituera la saisine du Tribunal et des parties, qui énoncera expressément la prétention

du demandeur en indiquant explicitement, d’une part, l’objet de son droit et, d’autre part, ses moyens d’action.

SECTION II