TITRE PREMIER

LA CONFUSION DU DROIT ET DE L'ACTION REVET LA DEMANDE EN JUSTICE D'UN CARACTERE IMPERSONNEL ET RELATIF

L’Action ne désigne pas, à Rome, le droit reconnu à une personne de réclamer en justice ce qui lui est dû ou ce qui lui appartient ; cette notion que nous avons de nos jours de l'Action qui est ainsi la sanction d’un autre droit, droit réel ou de créance, est inconnu des Romains ; elle apparaîtra, sans doute, au Bas-Empire mais encore ne sera-t-elle point aussi nette qu'aujourd'hui.

Tout droit, en effet, à présent, est sanctionné par une voie de Droit générale, personnelle à son auteur, et cette voie de droit est l’action ; maïs à Rome, il n’en est point de même ; le Législateur ou le Prêteur en promulgant telle loi ou tel édit crée une action propre au droit ainsi conféré. Le citoyen romain désireux d’assurer le respect du droit dont il peut se prévaloir ne sera fondé à agir que s’il existe une action appropriée à sa demande, car autant de Droits autant d’Actions. Chaque action empruntera donc au droit qu’elle sanctionne ses traits caractéristiques ; on ne se préoccupera pas de la nature du droit contesté au point de vue de la compétence (comme de nos jours), mais le rapport entre le Droit et l’Action est si intime, que l’on conclut souvent de l'existence de l'Action à celle du Droit ; on a même soutenu qu’en Droit romain comme en nombre de législations primitives l'Action précédait le Droit (:).

(1) M. More, Traité élémentaire de procédure civile (1932), p. 35.

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La confusion du Droit et de l’Action apparaît dans la Procédure des Legis actiones, ainsi que dans la Procédure par formule.

Les Legis actiones, en effet, sont des procédures légales qui ne peuvent être employées pour faire valoir les divers droits qu’elles sanctionnent qu’en vertu d’une loi expresse (nulla legis actio sine lege) ; Gaius, dont les Institutes sont les principales sources pour l'étude des « Actions de la Loi », nous en révèle cinq (?), et nous dit qu’elles sont des procédures établies par une loi positive, des procédures légales, car leur nom vient de ce qu’elles ne peuvent être intentées qu’en vertu d’une loi expresse (°).

Ces formes étaient imaginées et directement établies par la loi, sur laquelle elles étaient calquées aussi exactement que possible, c’est-à-dire accommodées aux termes dont celle-ci s'était servie pour déterminer les droits, leur étendue, leur établissement et leurs effets (<).

A la Procédure des Legis Actiones va succéder la Procédure par formule, qui, créée par la loi Aebutia, restera en vigueur jusqu’au temps de Dioclétien ; une fois constituée, cette procédure prendra un grand essor, le Prêteur ne se bornant pas à rendre des « Judicia » d’espèce dans les cas concrets qui pouvaient se présenter, mais en appelant aux pouvoirs à lui conférés par la loi Aebutia pour composer des schémas abstraits de formules, s’appliquant soit à des actions de l’Ancien Droit, soit à de nouvelles Actions qu’il introduisait dans la pratique en permettant de par son édit de délivrer ces formules dans des

(2) Gaius, 4, 12 : « Lege autem agebatur modis quinque : sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem, per pignoris capionem ».

(3) Garus, 4, 11.

(4) Garus, 4, 21. — Aurzu-GELLe, XX, 1, 10.

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cas déterminés et précis. Le formalisme de l’ancienne Procédure, formalisme outrancier et redoutable pour la partie qui devait s’y soumettre, disparaîtra en majeure partie ; mais, le lien intime du Droit et de PAction subsistera cependant ; pour tel droit, telle formule, et le plaideur ne pourra agir en Justice que s’il peut justifier d’une formule appropriée à son action ; le magistrat, de son côté, ne saurait accorder d'action quand la loi ne le lui permet pas, ni en refuser si la loi le prescrit (°).

$ 1. — Aussi bien à l’époque de la procédure des Legis actiones que sous le règne de la procédure formulaire, les parties ne jouissaient pas à Rome de cette prérogative (absolue de nos jours) d’introduire en justice, de leur propre chef et à leur seul gré, leur demande, ni d’ouvrir l’instance qu’elles désiraient intenter.

La Demande en Justice, alors, était dépourvue du caractère de personnalité qui lui est reconnu aujourd’hui. Le demandeur ne semblait pas le maître de sa demande parce que son droit d’appeler son adversaire à la barre était limité par le Législateur, le Prêteur ou le Magistrat. En obligeant le plaideur à choisir l’action de la loi ou la formule, l'Autorité législative ou prêtoriale octroyait elle-même aux citoyens romains une Demande en Justice, en restreignant leurs droits. La demande n’apparaissait pas, de ce chef, comme l’un des fiefs inaltérables des parties (°). |

C'était le Magistrat. d’autre part, qui par une instruction écrite, la formule, constituait le juge, fixait les conditions que celui-ci avait à résoudre, et déterminait les principes de Droit qu’il devait appliquer.

(5) GirarD, Organisation judiciaire 1, p. 68, 70, 195, 198. (6) Voir MoniIER : Traité de Droit Romain, Tome 1.

En publiant, lors de son entrée en fonctions, dans son « album » et par ordre de matières, nombre de formules, le Prêteur limitait les droits du demandeur ; celui-ci devait choisir parmi ces formules l’action qu’il entendait exercer, mais, sans doute, pouvait revenir sur son option tant que le Magistrat ne lui avait point délivré la formule. Le Magistrat décidait, en effet, s’il devait accorder l’action sollicitée par le demandeur, l’exception réclamée par le défendeur, plus largement, s’il devait délivrer la formule et dans quels termes, car Ile Magistrat pouvait s’y refuser s’il était certain d’avance que cette délivrance ne servirait à rien au demandeur ou aboutirait à l’absolution du défendeur.

En un mot, la Demande en Justice dans ces deux systèmes de Procédures, de par le fait même de la confusion du Droit et de l’Action, était libellée bien plus par le Prêteur ou le Magistrat que par le plaideur lui-même.

Il nous faudra attendre la réforme attribuée à une constitution des Empereurs Dioclétien et Maximien (’) pour entrevoir la véritable notion de l’Action qui ne consistera plus dans le droit de s'adresser au juge investi par le Magistrat du « munus judicandi », mais dans la faculté de recourir à la Justice publique pour faire respecter un droit reconnu et obtenir, s’il y a lieu, la réparation du préjudice causé (°). Le plaideur sera désormais le maître de sa « litis denuntiatio » qu’il notifiera au défendeur pour lui faire connaître l’objet de sa demande. A dater de Constantin, cette « litis denuntiatio » sera rédigée ou constatée, comme de nos jours, par un officier public (?). Ce mode de citation apparaîtra encore dans

(7) Accartas. Précis ÎI, n° 783.

(8) Cu. II. p. 870.

(9) Loi 2, Code Théodosien, II, 4

les Nouvelles post-théodosiennes et dans le livre syroromain pour être remplacé sous Justinien par le « libellus conventionnis » (*). Cet acte sera rédigé par le plaideur seul.

$ 2. — Si la Demande en Justice sous la Procédure des legis actiones ou le système formulaire romain n’était pas personnelle à la partie qui l’intentait, elle ne présentait pas davantage comme de nos jours un caractère de généralité quant à son objet. Les plaideurs ne pouvaient pas invoquer dans leur demande tous les droits dont ils entendaient se prévaloir ; la Demande, à Rome, était limitée quant à son objet par le texte même de l’action de la loi ou de la formule, texte qui, comme nous l’avons démontré précédemment, n’était pas rédigé par le demandeur. Ce dernier devait, en effet, s’en rapporter à l’édiction prêtoriale ou à l’estimation du Magistrat. On ne pouvait par une même action de la loi former qu’une seule demande et celui qui avait plusieurs prétentions à faire valoir contre un même adversaire devait intenter autant d'actions distinctes. Il était même défendu d'accomplir deux fois pour une même affaire les solennités d’une même action de la loi : « bis de eadem re ne sit actio ».

La sanction était rigoureuse, c'était la perte du procès, et cette défense de répéter une action de la loi s’appliquait en matière réelle comme en matière personnelle et s’adressait aux deux plaideurs.

. La Demande en Justice conservera cef attribut de relativité sous le système formulaire. Toute formule, en effet, suppose, en principe, un caractère concret de droit reconnu quant à sa nature par le Droit civil, et soumis quant à son existence par ce même droit à

(10) Instituts. IV. 6, 24.

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diverses conditions. Le demandeur ne sera donc point maître de revendiquer tel ou tel droit mais devra se soumettre à l’arbitrage du Magistrat qui d’office sera libre de lui refuser la formule. Si cette formule lui est allouée, elle sera nette, déterminée et visera telle prétention précise (‘:).