TITRE DEUXIÈME

LA DEMANDE EN JUSTICE N'OUVRE PAS L'INSTANCE ; L'INSTANCE NAIT D'UN CONTRAT EMPORTANT NOVATION (« LITIS CONTESTATIO »)

La Demande en Justice n’étant pas à Rome le propre des plaideurs, il paraissait normal qu’elle n’ouvrit pas l’Instance ; celle-ci, en effet, était la résultante d’un contrat passé par les parties en la présence du Magistrat et qui avait nom : « litis contestatio ».

Dans le système des Legis Actiones, la « litis contestatio » n’était qu’un appel au témoignage de l’assistance, appel fait en des termes consacrés et qui permettait ainsi aux parties d’avoir la preuve que les solennités de la Legis actio avaient été régulièrement accomplies, et le signifier au Judex qui n’assistait pas à la première partie du procès et ne recevait pas davantage (comme sous la procédure formulaire), une instruction écrite destinée à lui tracer son devoir en même temps qu’à lui indiquer le point précis du litige.

(11) Garus, IV, 34, 38, 46.

C’étaient, ici, les parties elles-mêmes qui instruisaient ce Judex de ce qui s'était passé, maïs, en raison du formalisme compliqué, des contradictions pouvaient surgir entre les parties ; la « litis contestatio » y remédiait en servant de preuve, mais en même temps, et là se tient toute son importance, la « litis contestatio » ouvrait l’Instance en liant le débat parce que c'était à ce moment-là que devait se placer le Judex pour apprécier les prétentions qui lui étaient soumises.

C’est surtout dans la procédure par formule qu’apparaîtra clairement le rôle de la « litiscontestatio », et principalement son caractère contractuel, d’où naitra l’Instance, ce qui faisait dire à Ihering : « La « litis contestatio » est le fondement de toute la procédure romaine » (#).

La « litis contestatio » n’était pas, en effet, un acte unilatéral maïs l’œuvre des deux parties et, dit Ulpien : « Si inter primum et secundum sit lis contestata ». Pour Cicéron et Plaute, la « litis contestatio » était un engagement contractuel (*), un contrat en vertu duquel le défendeur acceptait la formule que lui dictait le demandeur, et ce contrat liait le débat, en ouvrant l’Instance, parce qu’il renforçait l’échange des consentements des parties devant le Juge. Ainsi « le demandeur proposait au défendeur d’accepter comme base de leurs rapports futurs la formule dans laquelle il avait renfermé sa prétention et dont le sort de laquelle dépendait l'issue du procès ; cette proposition constituait « l’actionis edictio »; elle tendait à « rem in judicium deducere ». Si le défendeur acceptait, la « litis contestatio » était consommée, l’Instance liée » (°).

(12) IHERING, Esprit du Droit Romaïn, 1 p. 173, (Traduction Meulenaere).

(43) Cicéron, « De Legibus », III 3, (14) Cuo,c Institutions juridiques des romains ». 19092, II. p. 753,