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En fixant le litige, la « litis contestatio » faisait naître l’Instance, car si le défendeur refusait son concours à l’organisation de l’Instance, on ne pouvait s’en passer. Le défendeur était alors, comme le « confessus incerti », l’objet de mesures de contrainte, mais jusqu’à ce qu’il ait cédé, il n’y avait pas de délivrance de formule, car celle-ci supposait un accord de volontés, obtenu même au besoin par pression, mais un accord, ceperidant, en l’absence duquel le procès ne pouvait se lier. De la sorte, le caractère contractuel de l’Instance ne permettait pas qu’un procès se liât par défaut.

De nombreux commentateurs des textes romains ont discuté du caractère contractuel de l’Instance.

Doneau y voyait une convention tacite par laquelle les parties s’engageaient à laisser le « judicium » suivre son cours et se soumettaient par là même à son issue éventuelle ; pour Savigny, au contraire, la « litis contestatio » n’était qu’une stipulation parce qu’établissant comme celle-ci entre les parties un rapport essentiellement relatif, ne profitant ni ne nuisant aux tiers (). Pour les Allemands, Liebe, Ihering, Rudorff, Bekker, la « litis contestatio » était un contrat formel, un contrat d’une nature toute spéciale. Pour d’autres, au contraire, parmi lesquels nous ne citerons que Keller et Walter, c'était un quasi-contrat, tel que la gestion d’affaires ou la tutelle ; dans un contrat, disaient-ils, tout émane de la volonté souveraine des parties ; or ici, le Magistrat peut intervenir en cas de désaccord et trancher le débat, et de plus, la volonté des parties est inefficace si elle n’est pas complétée par celle du Magistrat qui vient vérifier la formule et instituer le Judex.

Mais il nous apparaît que dans un quasi-contrat

(15) Opinion partagée par Cu.

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qui engendre des obligations réciproques, les deux obligations ne prennent pas naissance au même moment, tandis que l’établissement d’un « judicium » exige le consentement simultané des parties ; la « litis contestatio >» nous semble donc être comme le vestige d’une idée fondamentale, savoir que tout procès n’est au fond qu’un compromis.

« Cette expression dernière du concours de volontés nécessaire pour la liaison du procès » (litis contestatio) (*) qui conférait à la chose réclamée le caractère litigieux (‘) éteignait le droit antérieur pour donner naissance à un droit nouveau, substitué à l’ancien.

Il y avait là, semble-t-il, une sorte de novation. Ce rapprochement, d’ailleurs, avait été fait par les « veteres » pour les débiteurs tenus d’une action personnelle de droit strict et étendue ensuite aux actions de bonne foi, aux actions in factum et aux actions réelles mêmes, mais avec des restrictions qui avaient fini par réagir sur les actions de droit strict.

En s’éteignant, ce droit faisait naître un droit nouveau, une obligation nouvelle, une « condemnari opportere », réglés par la formule (‘#), mais cette novation, toutefois, différait un peu de la novation ordinaire en ce qu’elle reposait plutôt sur une nécessité de droit que sur la pure volonté des parties. Et le droit litigieux se trouvait de la sorte remplacé par un rapport obligatoire, rapport tendant à faire obtenir au demandeur, s’il triomphait, une condamnation en argent.

(16) GirarD, Traité élémentaire de Droit Romain, p. 976.

(17) ZIMMERMANN, MaAYNZ, ACCARIAS,

(18) Garus, III, n°° 180 et suivants. — IV. 107 (incipit autem teneri reus litiscontestatione et. condemnari opportere).

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TITRE TRQISIÈME