LA SAISINE DE LA JURIDICTION EST L'ŒUVRE DE LA « LITIS CONTESTATIO
En même temps qu'elle faisait naître au profit du demandeur un droit nouveau d’obtenir une condamnation pécuniaire par la substitution au droit à une « certa res » d’un droit de créance d’argent, la « litiscontestatio » (**) dans la Procédure romaine fixait les éléments personnels et matériels du procès, réglait l'instance dans la personne des plaideurs, déterminait la chose faisant l’objet du litige, plaçait le juge au jour même de la conclusion de ce contrat judiciaire, pour préciser à qui était cette chose et quelle était sa valeur à retenir pour la condamnation pécuniaire.
La « litis contestatio », ainsi, interrompait la prescription, rendait transmissibles certaines actions, faisait courir les intérêts, mais avant tout constituait la saisine de la juridiction.
Si la « litis contestatio », suivant Keller, n’avait été qu’un acte d’autorité du magistrat, un acte ordonnant au judex de juger, la saisine de la juridiction aurait été l’œuvre du magistrat ; mais, parce qu’elle était un acte de volonté commune des parties, acte accompli, sans doute, sous l’impulsion du magistrat, mais formellement consenti par les Plaideurs, la « litiscontestatio » rendait les parties en cause maîtresses de la saisine de la juridiction.
Pour qu’une condamnation fût possible, il fallait
(9) Tarpir : « Etude sur la litiscontestatio en Droit Romain et les effets de la demande en justice en Droit Français ». (Thèse Paris 1871).
que le droit qui servait de fondement à l’action existât à l’époque de la « litis contestatio », mais point n’était nécessaire qu’il subsistât encore au jour de la sentence. Le Juge, ainsi saisi, n'avait pas à tenir compte des événements postérieurs susceptibles d’entraîner le rejet de la demande (*) ; l’objet de cette demande était, en effet, invariablement décrit dans la formule, et le demandeur de son côté ne pouvait le modifier par ses conclusions (°:).
La formule contenait-elle une incertitude, le Juge ne pouvait la modifier en quoi que ce soit, et si celle-ci donnait seulement au Juge le pouvoir de condamner le défendeur, le Juge ne pouvait, si au cours des débats lui apparaissait un tort commis par le demandeur, condamner ce dernier ; une nouvelle instance était nécessaire pour ce faire. Et, en effet, si le demandeur avait par erreur demandé une chose au lieu d’une autre (aliud pro alio), il gardait toujours le droit de refaire un procès pour cette autre prétention, mais le Juge saisi seulement de la demande actuelle devait le repousser. Il en allait de même si la démonstration de la formule était inexacte (falsa demonstratio) ; si, par mégarde, le demandeur avait demandé moins qu’il pouvait réclamer (minus petitio), il pouvait par un autre procès réclamer le reliquat, et ce à l’expiration d’un certain délai, mais le demandeur ne pouvait y prétendre par voie de demande additionnelle (2).
Et, si le demandeur, au contraire, avait réclamé plus qu’il n’avait droit, le Juge devait rejeter son
(20) Cuo. Institutions juridiqueæs des Romains. Il, p. 756. — Gaius : « Omnes actiones quae morte aut tempore pereunt semel judicio inclusae salvae permanent ».
(21) Gaius, IV 56-125.
(22) CIcÉRON, In verr. 2, 12, 30, 31. (aliud pro alio. minus petitio).
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action et le débouter de sa demande, le mettant dans l'impossibilité de la renouveler après rectification, car en demandant le plus auquel il n’avait pas droit, il avait demandé le moins auquel il avait droit (#). Et ainsi, le contrat judiciaire (litis contestatio) en faisant naître l’Instance et en liant le débat saisissait la Juridiction, impliquant dans la cause invariablement fixée et le Juge et les parties ; ce n’est qu’au Bas-Empire, lorsque la Demande en Justice sera déterminée dans le « libellus », que nous verrons disparaître ce caractère irrévocable de la prétention des parties, laquelle pourra être modifiée au cours de l’Instance, notamment lors de la « litis contestatio » qui ne sera plus que l'exposé contradictoire des moyens de fait et de droit des plaideurs Ce:
