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convention pour le mandat et le louage permet donc

de découvrir un critère, relatif au moins, de distinc-

tion entre ces contrats; le louage ne saurait comprendre un acte juridique, de gestion ou d’adminis-

tration; au contraire c’est là un objet normal pour

la conclusion d’un mandat. Reste à chercher maintenant un critère général de différenciation.

$ 2. — La rémunération dans le louage et le mandat,

(4 — Le louage comporte essentiellement la fixa-

tion d’une merces; cette merces consiste en une.

somme d'argent monnayée et non en une prestation quelconque à fournir, auquel cas on se trouve en présence d’un contrat innommé. La merces est déterminée par lappréciation du service exécuté; celui-ci doit avoir une valeur en lui-même et une valeur susceptible d’être fixée d’après une base certaine, cette fixation d’ailleurs étant plus ou moins précise. Cest pour cette raison que les Romains ont écarté comme objet de louage des services rendus par certaines professions dites libérales.

15. — Le mandat au contraire présente un caractère diamétralement opposé ; la gratuité. Les textes du Digeste et des Instituts déjà invoqués le prouvent assez bien 2. 14 ! La raison de cette gratuité repose sur l’origine

même de ce contrat, qui est avant tout un acte fidu-

(22) Cf. supra Dig. 17. 1. 1. 4; Instit. 3. 27. 18.

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ciaire, basé sur l’amitié; c’est un service que l’on ne demande qu’à un ami, et ceci nous explique que le.

service peut être d’une nature très variable, aide matérielle, juridique, intellectuelle même. Le bénéficiaire paiera sa dette par la reconnaissance, ou même par des cadeaux d’amitié; au fond d’ailleurs, c’est moins un service que nous devons qu’un bien-

fait; notre reconnaissance est donc liée inséparable-

ment à l’idée de dette contractée. Cicéron le rend parfaitement en une phrase très brève : « .gratia, in qua amicitiarum et officiorum alterius memoria et remunerandi voluntas continetur. »

La lecture de son traité de Amicitia nous fournirait encore d’amples exemples de cette idée. Cicéron juge en effet que si toute l’amitié ne réside pas dans l'échange de services, c’est là cependant une de ses propriétés : « Ut dandis recuperandisque meritis, quod quisque minus per se ipse potest, id acciperet ab alio, uicissimque redderet ». Et, parlant des

amis, il dit encore que le désir de se rendre service

soit toujours présent à leur esprit : « Studium semper adsit. » 24

Celui qui se reconnaît ainsi débiteur d’une dette d'amitié peut cependant vouloir faire bénéficier l’auteur du service d’une rénumération quelconque, en monnaie ou autrement, et cette rémunération, les. Romains l’on appelée honor, honorarium, ainsi que lindique le texte du Digeste 11, 6, 1, 1, qui vise le

(23) CrcÉRON, De invent. 2. 53. 161.

$ (24 Cic. de Amicitia VIII 26, Laelius et XIII, 44. Traduct. Sociêté d’édit. des Belles Lettres. Paris 1928. .

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RAR EN raie cas de l’agrimensor : « ideo autem hanc actionem proposuit, quia non crediderunt veteres inter taleni personam locationem et conductionem esse, sed magis operis beneficii loco praeberi; et id, quod datur ei, ad remunerandum dari, et inde honorarium appellari. »

16. — L'opinion générale regarde ces honoraires comme la rémunération de services inappréciables en argent #. Si l’on veut également opposer les honoraires du mandataire et les salaires du locateur de services, on aperçoit que les premiers n’ont pas le caractère de contreprestation; dans le louage, chaque partie cherche à réaliser un bénéfice dans le contrat; cette idée, cet espoir de gain ne se rencontrent plus dans le mandat; ici le mandataire n’a plus en vue une contre prestation égale ou supérieure à celle qu’il fournissait lui-même; dans le louage naissait un espoir de gain, appréciation positive; au contraire dans le mandat, si des honoraires existent, on peut les envisager comme une rémunération d'aspect négatif, c’est-à-dire destinée à compenser une perte de temps ou d’argent subie par le mandataire % (laboris remuneratio.) Compris dans ce sens, l’honor pourrait s'entendre surtout des mandataires ordinaires, du tuteur, du curateur; il aurait alors le sens du mot « solacium », compensation, soutien ?7. Mais est-il besoin de faire appel à cette

(25) Brinz, Lehrbuch der Pandekten. T. Il, p. 334.

(26) Dictionnaire des Antiquités Grecques et Romaïines. Tome III, au mot honorarium, Ed. Cuq. p. 238 et s.; PETRAZYCHI, Die lehre von Einkommen, Berlin 1895, II, p. 366 et s.

(27) Callistr. 4 de cognit. Dig. 26. 7. 33. 3.

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notion pour que le mandataire soit indemnisé de ses

dépenses (sumptuum) ? il ne semble pas, car, indé-

pendamment de toute offre d’honorarium, le man-

dataire qui a rendu les services promis a le droit de se voir rembourser tous les frais dûment engagés par lui *£.

L’honor est avant tout un don rémunératoire; c’est

bien ce qu’exprime le texte d’Ulpien, livre 31 ad edictum, Dig. 17. 1. 6. princip. « Si remunerandi gra-

tia honor intervenerit, erit mandati actio. « On doit noter tout d’abord que l'index des interpolations n’en indique aucune pour ce texte, qui peut être considéré comme pur. L’honorarium peut donc exister sans que l’opération juridique perde pour cela le caractère de mandat; car ce serait une faute que de traduire ce texte comme donnant une action de mandat pour la réclamation des honoraires, ce

qui n’a jamais été admis à Rome; l’actio mandati

contraria n’a jamais servi à faire valoir un droit à une rémunération, et, pour obtenir ce résultat, on utilisait une cognitio extraordinaria. L’actio mandati dont il s’agit dans le texte, serait bien plutôt

l’actio mandati directa ?, accordée au mandant lui-

même pour l’exécution du contrat, et son invocation ici signifiérait indubitablement : le mandat subsiste.